楊雪峰 云南省臨滄市煙草專賣局（公司）

一、業(yè)務外包的概念與特點

（一）起源與發(fā)展

“外包”，最早出現于1900年《哈佛商業(yè)評論》上《企業(yè)的核心競爭力》一文中。在我國，業(yè)務外包模式起步較晚，《勞務派遣暫行規(guī)定》實施后，勞務派遣的用工模式受到更為具體也更為嚴格的限制,因此，用工需求量大、長期依賴勞務派遣用工模式的企業(yè)迫切需要找尋另一種既降低企業(yè)用人成本又能填補用工缺口的新模式，即“業(yè)務外包”。

（二）定義

《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《中華人民共和國合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》等雖有所涉及，但尚未對業(yè)務外包做出具體法律規(guī)定?，F實操作中通常以勞務外包、業(yè)務外包、計件外包形式，以受合同法規(guī)制而非勞動法、勞動合同法調整的合同方式解決。根據相關法律及實務中的操作，可以從業(yè)務外包的內涵和業(yè)務外包的法律性質兩方面理解。

（三）特點

勞務派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。可以從以下方面進行區(qū)別：

1.法律性質不同。勞務派遣屬于勞動法及勞務派遣條例規(guī)范；業(yè)務外包是基于合同法調整。二者一為平等民事主體的合同關系、一為基于勞動的雇傭與被雇傭產生的兩個環(huán)節(jié)，即勞動者與派遣單位屬于勞動關系，用工單位與派遣單位屬于合同關系。

2.資質要求不同。勞務派遣企業(yè)除取得營業(yè)執(zhí)照外，還要符合《勞動合同法》第五十七條規(guī)定的從業(yè)條件和第六十七條規(guī)定的禁止性條件。而業(yè)務外包對于主體一般沒有特殊要求。

3.合同標的不同。勞務派遣，用工單位向勞務派遣單位購買的是勞動力；業(yè)務外包，發(fā)包方向承包方購買的是實物、服務等工作成果。

4.管理因素不同。勞務派遣由派遣單位、勞動者、用工單位共同作為參與主體，用工單位可以直接管理勞動者。業(yè)務外包則不將勞動者納入用工單位管理范圍，發(fā)包方依據合同內容及考核標準對工作成果進行量化考評，用工單位不得對勞動者提出具體工作要求或安排工作。

5.計費方式不同。勞務派遣通常依據派遣人員數量、工作時間、人員工資、社保費用、稅金、管理費等作為計費依據，且應當執(zhí)行同工同酬法定義務。業(yè)務外包只按照合同約定的最終工作成果是否滿足合同約定支付合同價款。

6.法律責任不同。如勞務派遣單位未履行法定義務，如：與勞動者建立勞動關系、繳納社保等產生特殊侵權時，用工單位需要與勞務派遣單位承擔連帶責任。而業(yè)務外包，因確定雙方之間關系的僅為業(yè)務外包合同，沒有任何關于雙方需為對方承擔民事責任、行政責任的法定強制義務，雙方責任清晰。

二、實務中存在的問題及其法律風險

（一）卷煙物流業(yè)務外包實踐

煙草商業(yè)企業(yè)卷煙物流業(yè)務涉及卷煙分揀、卷煙裝卸、卷煙配送、紙箱回收、卷煙移庫、倒短運輸等多個環(huán)節(jié)，按照非核心業(yè)務可外包的基本原則，對可外包業(yè)務進行整體或分環(huán)節(jié)外包。但在簽訂、履行外包合同過程中，仍然存在不規(guī)范行為，主要有以下方面：

1.業(yè)務外包合同約定不規(guī)范，具體表現為：

（1）合同中約定業(yè)務承包方各個崗位需提供人員的數量；

（2）合同中約定承包方服務人員須遵守煙草公司的勞動紀律、規(guī)章制度，對承包方服務人員過度管理甚至直接管理。

2.“煙郵合作”中，郵政速遞公司使用的部分人員為第三方勞務派遣單位的派遣員工，存在“再派遣”、派遣無效的風險。

3.煙草公司組織承包方服務人員進行業(yè)務技能競賽等活動，煙草公司向其頒發(fā)獎項。

（二）由此引發(fā)的問題及法律風險

通常情況下，僅存在發(fā)包方與承包方的民事合同關系，其法律風險也聚焦于合同主體之間的履行行為，并主要適用《合同法》的相關規(guī)范予以處理，發(fā)包方因與服務者之間并無直接法律關系，無需對其承擔非自身原因導致的法律責任。但實踐中卻存在由于業(yè)務合同不規(guī)范等問題導致存在可能被認定為“假外包，真派遣”情形出現，使發(fā)包方與服務者存在被認定為用工關系的可能；還存在因發(fā)包方對服務者實施了管理和控制行為，使雙方的事實勞動關系被認定，發(fā)包方都將受到相關勞動法律規(guī)范的限制，承擔額外的法定義務與責任。

1.“假外包，真派遣”及其法律風險。

在實踐中如何認定“假外包，真派遣”，其又將導致何種法律后果，都將成為發(fā)包方應予以重視的問題。下文將對相關司法案例中采取的判斷標準予以介紹。

（1）業(yè)務外包合同具備勞動合同的實質內容。

被告物業(yè)公司與某保安公司簽訂了《保安服務合同》，保安公司范某經招聘至合同指定地點提供安保服務。該合同除合同期限及服務地點外，還約定保安隊長、分隊長、保安員每人每月工資標準。在訴訟中，法院依據《合同法》第五十八條規(guī)定，最終認定原、被告間成立勞務派遣關系。

（2）發(fā)包方對服務人員進行直接管理。

原告與被告簽訂了《勞務外包合同》，約定原告將汽車零件加工的勞務外包給被告，被告公司安排的服務人員不少于x人，原告將按月支付勞務外包服務費用，具體包括：服務人員工資薪酬、勞務管理費等。后雙方簽訂《委托發(fā)放工資協議》，約定被告委托原告向勞務服務人員直接發(fā)放工資。法院在判決中認定原告、被告以及被告派出服務人員三者之間系勞務派遣關系。

上述案例提示，若在業(yè)務外包合同中約定服務人員的數量、服務崗位及期限、管理服務費的數額或計算方式等勞動合同的實質內容，以及管理及報酬支付主體、支付方式等因素，可能被視為勞務派遣關系成立。

（3）相關法律風險。

一旦業(yè)務外包被認定為勞動派遣，承包方變?yōu)榕汕矄挝?，發(fā)包方則變?yōu)橛霉挝?，發(fā)包方、承包方與勞動者之間的法律關系即發(fā)生轉變，并受《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》等相關法律規(guī)范約束。對發(fā)包方而言，其將主要面臨以下風險：第一，按勞動合同法承擔用工單位的法定義務；第二，按勞動合同法承擔連帶賠償責任；第三，遵守勞務派遣崗位要求、數量的用工限制。

2.事實勞動關系的產生及其法律風險

依據《勞動合同法》的規(guī)定，建立勞動關系應以訂立書面勞動合同為主要形式，但因用工范圍復雜，出于對勞動者權益全面保護的需要，因此，當承包方未與服務人員訂立勞動合同、不繳納社保、按約支付報酬等，發(fā)包方也將面臨因滿足相關構成要件，而與服務人員成立事實勞動關系的可能。

（1）事實勞動關系的認定。

通常在滿足下列條件時，認定為事實勞動關系，需要特別注意的是，要同時滿足：

①用工單位和勞動合同符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

②用工單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用工單位的勞動管理，從事用工單位有報酬的勞動；

③勞動者提供的勞動是用工單位業(yè)務的組成部分。

（2）相關法律風險。

用新模式替換舊方法后，如果發(fā)包方或者發(fā)包方的管理者、員工仍然按照既有的習慣直接對承包方人員實施管理，而不是依據合同約定進行考核，極易發(fā)生擊穿雙方之間的合同關系隔離，將發(fā)包方與承包方的兩者關系，變成發(fā)包方、承包方、勞動者的三角關系。如被認定為事實勞動關系，特別是發(fā)包方與勞動者之間被認定為事實勞動關系時，發(fā)包方隔離風險的目的就不能實現。甚至出現勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的條件，而損失巨大。

三、法律風險防控意見建議

（一）卷煙物流崗位具體風險防控措施

1.規(guī)范業(yè)務外包合同約定的內容。

（1）禁止按照承包方服務人員數量、服務時間約定服務費用的數額或計算方式。

（2）禁止約定承包方服務人員須遵守煙草公司的勞動紀律、規(guī)章制度等。

（3）明確約定承包方服務人員均為與承包方建立勞動關系的人員，承包方不得指派第三方派遣人員為煙草公司提供服務。

（4）明確約定煙草公司與承包方派駐的服務人員沒有勞動關系。

（5）明確約定承包方應與其派往煙草公司的全部服務人員簽訂。

勞動合同或其他書面協議，并將勞動合同或其他書面協議提交煙草公司備案。

2.規(guī)范管理模式，明確管理界限。

（1）合同實際履行過程中，煙草公司不得按照公司勞動紀律等管理乙方服務人員。

（2）煙草公司不得直接安排乙方服務人員工作。

（3）不通過乙方服務人員的工作量核算其績效或兌現獎金。

（4）核查承包方的有關管理資料（如考勤表、工作證、工作服、登記表等），均不得記載“煙草公司”字樣，并應明確記載承包方全稱。

（二）完善業(yè)務外包法律制度

本文立足于煙草商業(yè)企業(yè)卷煙物流崗位業(yè)務外包的法律風險分析，除上文針對性的具體防控措施外，筆者認為還應當不局限于具體某一行業(yè)，而應從整體上對業(yè)務外包模式的風險防控措施進行分析。

作為對降低企業(yè)社會負擔，推行專業(yè)化服務的主要舉措，實現“專業(yè)的事情專業(yè)人辦”的目標，非主業(yè)應鼓勵采用業(yè)務外包模式進行作業(yè)。但不能回避的是目前針對業(yè)務外包的相關法律、法規(guī)乃至規(guī)章都不夠完善統一。除高頻發(fā)生“假外包，真派遣”的情況外，還經常出現因外包不徹底導致發(fā)包方與承包方服務人員被認定為事實勞動關系，發(fā)包方承擔額外法律責任的情況。筆者認為可以在下面幾個方面加以改進：

1.規(guī)范承包方內部管理。承包方作為業(yè)務外包具體實施主體，其作為對勞動者直接建立關系的一方，全面規(guī)范其用工管理，是避免相關風險集中或大面積爆發(fā)的必要保證。例如：在法律法規(guī)尚未配套健全情況下，發(fā)包方應當通過合同約定的形式，要求承包方定期或不定期對勞動合同、繳納社會保險等相關事項的履行情況向發(fā)包方進行報備，控制風險。

2.合理分配發(fā)包方和承包方的責任。發(fā)包方與承包方作為業(yè)務外包實施的法律主體，依據《合同法》確定雙方權利義務關系，但在具體完成外包工作的是與承包方建立勞動關系的勞動者，如承包方不主動、善意、全面履行其應對勞動者承擔的義務對發(fā)包方存在較大風險。因此，對于勞動者的管理責任應明確分配為承包方義務與責任。

3.加強引導業(yè)務外包行業(yè)自律。除以相關法規(guī)、制度對承包方的主體資質以及外包行業(yè)行政許可準入外，筆者認為加強行業(yè)自律可從以下兩個方面著手：

第一，建立健全行業(yè)協會。在不能盡快出臺相關法律法規(guī)配套制度情況下，應由參與行業(yè)競爭的有關機構制訂行業(yè)準則或者公約，完善市場培育機制，避免惡意競爭。

第二，建立健全業(yè)務外包成果評價組織?，F有通過外包方與承包方協商的外包成果認定標準因為缺乏統一尺度，常會出現套用某一方的既往標準，部分結合預估情況制定，結果往往由人主觀臆斷。對產生的歧義各自站在自身的立場，沒有第三方可以對此進行判定情況下，違約責任，無法有效、及時解決。如能設立鑒定機構，對于履行情況進行認定將可以實現較快樹立標準、明確責任的目的。

四、結語

盡管企業(yè)通過非核心業(yè)務的外包，有利于集中有限的人力、物力、技術發(fā)展自身的核心優(yōu)勢領域，不斷提高競爭力和綜合實力。但我國目前針對業(yè)務外包的相關法律規(guī)范仍未完善，缺乏統一、專門的法律規(guī)定，同時實踐中也頻繁出現因“假外包，真派遣”及認定發(fā)包方與服務人員存在事實勞動關系而導致企業(yè)承擔額外風險的情況。本文以煙草商業(yè)企業(yè)卷煙物流崗位為切入點，在對業(yè)務外包所涉法律風險進行基本梳理的前提下，提出解決的一些思路，以期對當前業(yè)務外包法律制度的構建和完善有所裨益。