【摘 要】 本文從法律移植概念入手，進(jìn)而討論對(duì)法律移植的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和注意事項(xiàng)，并通過(guò)分析當(dāng)今法律全球化的發(fā)展趨勢(shì)及表現(xiàn)特征，探討如何在法律全球化的背景下進(jìn)行中國(guó)化的法律移植。

【關(guān)鍵詞】 法律全球化 法律移植 法律競(jìng)爭(zhēng)

一、法律移植概述

法律并不總和社會(huì)相適應(yīng)，有的法律可能是希望達(dá)成的或應(yīng)該達(dá)成的期待的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)變革的索引，更有的法律直接構(gòu)成了它所需要適應(yīng)的“社會(huì)背景”本身，那么這就為法律移植提供了可能。所謂法律移植，就是通過(guò)吸納其他國(guó)家的法律制度，為本國(guó)所用。法律移植的范圍，一是其他國(guó)家的法律制度，二是國(guó)際通行的慣例和法規(guī)。

真正的法律移植不僅僅是表面的法律規(guī)則移植，更是法律規(guī)則的內(nèi)在涵義的移植，這里所講的“涵義”包含了某種特定社會(huì)文化背景下的立法主旨，所以此種差異是非常不容易做到完全遷移的。法律移植并不需要所謂“精確”，重要的是要達(dá)到意圖或者預(yù)期的意圖。比如在近代中國(guó)法學(xué)家移植法國(guó)法時(shí)，選擇的是在法國(guó)本國(guó)處于邊緣化地位的學(xué)說(shuō)，留法的中國(guó)法學(xué)家們作為法國(guó)法的旁觀者，認(rèn)識(shí)到了法國(guó)當(dāng)時(shí)主流的立法至上理論極端理想化的狂熱以及與實(shí)踐理性的脫節(jié)，選擇了一種適合中國(guó)的法學(xué)理論，同時(shí)采用了“新瓶裝舊酒”的策略，通過(guò)改造理論適應(yīng)本土環(huán)境。

那如何界定法律移植的成功呢，現(xiàn)代法律制度被引進(jìn)，單技術(shù)上的所謂“成功”也許并不一定永遠(yuǎn)是好的，比如日本在移植外國(guó)法的時(shí)候，專(zhuān)門(mén)從法德聘請(qǐng)了學(xué)者完成法律起草工作，但由于不了解國(guó)情，開(kāi)始的草案都成了廢案?！胺▽W(xué)移植，必須以法學(xué)理論的移植為先導(dǎo)。如果沒(méi)有深入的理論研究做先導(dǎo)，法律的移植不可能成功?！蓖ㄟ^(guò)現(xiàn)代法律制度被引進(jìn)到日本的例子，由于沒(méi)有系統(tǒng)的法學(xué)理論為先導(dǎo)，引進(jìn)新的法律規(guī)則既能夠帶來(lái)穩(wěn)定也可能擾亂了既存的規(guī)范實(shí)踐，這也是日本之所以因?yàn)檫w入的法律而產(chǎn)生“不真實(shí)感”的原因。

二、法律全球化

隨著世界各國(guó)交流的日益廣泛和經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的進(jìn)一步加快，法律全球化亦成為當(dāng)今法律發(fā)展的一大趨勢(shì)。所謂法律全球化，就是相關(guān)的國(guó)家和地區(qū)，基于相同的國(guó)際法利益或近似的文化傳統(tǒng)來(lái)制定或修改法律，它既是經(jīng)濟(jì)全球化的結(jié)果又是經(jīng)濟(jì)全球化的保障。

在法律全球化進(jìn)程中，不同國(guó)家以及特定地域的法律既獨(dú)立又競(jìng)爭(zhēng)，體現(xiàn)出法律多元主義的特征。主權(quán)國(guó)家為刺激本國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，更大程度的吸引商業(yè)者，而在法律制度方面展開(kāi)“競(jìng)爭(zhēng)”，既體現(xiàn)在有的國(guó)家通過(guò)放松管制以吸引資本，又表現(xiàn)在不同國(guó)家通過(guò)完善立法、司法和執(zhí)法等以構(gòu)建現(xiàn)代化的法律體系。在這個(gè)過(guò)程中，法律就好比商品，伴隨著全球化的進(jìn)程，法律市場(chǎng)也轉(zhuǎn)向需求主導(dǎo)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展沖破了國(guó)界的限制，各國(guó)絞盡腦汁通過(guò)修改立法、完善制度、透明執(zhí)法等方式吸引著跨國(guó)資本。跨國(guó)資本的大量介入，會(huì)給該國(guó)的法律體系帶來(lái)新的挑戰(zhàn)和沖擊。針對(duì)這種沖擊和挑戰(zhàn)，主權(quán)國(guó)家往往采取變革本國(guó)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法律模式的方式，為跨國(guó)資本的準(zhǔn)入提供保障，也利于本國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

三、法律全球化背景下的法律移植

在法律全球化的大趨勢(shì)下，當(dāng)今中國(guó)作為法律遷移最大的試驗(yàn)田，應(yīng)當(dāng)格外注重法律遷移的研究和效果，尤其是在一個(gè)國(guó)家對(duì)自身的法律缺乏自信的時(shí)候，往往傾向于盲目效仿，但是不同類(lèi)型的社會(huì)變遷都具有其獨(dú)特性，重復(fù)有時(shí)并不是捷徑，反而容易禁錮發(fā)展的腳步、影響遷移的效果。大部分法律被強(qiáng)加或引入，都是社會(huì)中某些群體或者精英在試圖使用法律來(lái)實(shí)現(xiàn)變革的目的，用引進(jìn)的法律去重塑現(xiàn)存的制度環(huán)境。所以并不是法律在適應(yīng)環(huán)境，而是環(huán)境在適應(yīng)法律，法律遷移更像是一種工具和媒介，人們希望通過(guò)把社會(huì)變得更像借鑒的法律所源自的社會(huì)，那么法律便可能成為解決目前問(wèn)題的方式。

法律移植是一項(xiàng)長(zhǎng)期、復(fù)雜的任務(wù)，在全球化進(jìn)程中更要注重選擇適合國(guó)情的、時(shí)代的法律理論和制度為我所用，只有把外來(lái)的法律規(guī)則和運(yùn)行方式真正的“中國(guó)化”，才能使其適應(yīng)社會(huì)的需要，在法律全球化的沖擊中推動(dòng)法制現(xiàn)代化的發(fā)展。

【參考文獻(xiàn)】

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[1] 張德美：《淺論法律移植的方式》，《比較法研究》，2000年第3期。

作者簡(jiǎn)介：劉紅宇，女，1990年生，漢，現(xiàn)就職于國(guó)網(wǎng)國(guó)際發(fā)展有限公司法律事務(wù)部。

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