關鍵詞 網(wǎng)絡犯罪 刑事管轄權 刑事管轄原則

作者簡介：楊紅濤，天津林易加律師事務所，研究方向：刑事理論研究。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.218

網(wǎng)絡空間是人類創(chuàng)造的需求產(chǎn)物，其形式上是一個虛擬的場所，但是對現(xiàn)實具有實質(zhì)影響。傳統(tǒng)刑事管轄原則應用于網(wǎng)絡犯罪有一定局限性，因此有必要論述這些原則面臨的困境提出相應解決思路。

一、傳統(tǒng)刑事管轄原則的困境

（一）屬地原則面臨的困境

網(wǎng)絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)差異在于是前者在網(wǎng)絡空間中發(fā)生的，但是傳統(tǒng)的屬地原則通過傳統(tǒng)物理空間來進行界定。屬地原則是當前刑事管轄的主要原則，其含義是只要是在本國領域中發(fā)生的犯罪，那么本國就具有刑事管轄權，本國領域都是物理空間;犯罪地包括了犯罪結果地、犯罪行為地、犯罪中間地以及犯罪結果可能發(fā)生地。犯罪地中的因素均與國家管轄區(qū)域在物理上有聯(lián)系，各國可以根據(jù)地域界限來劃歸形式管轄權[1]。但是網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間并行，可以說“跳出三界外，不在五行中”，其在一國領域外發(fā)生，不針對本國以及本國公民，因此傳統(tǒng)刑法的管轄權是無法覆蓋網(wǎng)絡犯罪的。

互聯(lián)網(wǎng)不僅改變了世界各地人們的交流能力，而且也改變了人們交換各種信息的能力，不幸的是，現(xiàn)代罪犯也已經(jīng)掌握了這些技能。它通常被認為是一項好的行動，是一項嶄新的，黑暗的犯罪活動，它使任何擁有計算機，電話或智能手機，互聯(lián)網(wǎng)連接和技術知識的人都可以在生產(chǎn)環(huán)境中犯罪。執(zhí)法和公共保護方面的變化和責任導致需要進一步培訓。并添加執(zhí)法設備。除了確定這些類型的犯罪之外，當局還尋求工具，技能和知識來收集證據(jù)，調(diào)查和協(xié)助刑事案件。這些罪行使人感到困惑——為什么犯罪嫌疑人可能因為獨自一人在同一州或同一地點而不受警察管轄[2]。

網(wǎng)絡犯罪中的犯罪地是在網(wǎng)絡空間中，這是一個充滿信息、符號以及數(shù)字的非物理空間，所以網(wǎng)絡空間并不是一個物理因素。網(wǎng)絡空間與物理空間的關聯(lián)在于，人與計算機都處于物理空間中，但是通過計算機進入網(wǎng)絡，網(wǎng)絡上的行為對任意物理空間都可能造成影響。例如，假如有人通過網(wǎng)站發(fā)布計算機病毒，這些病毒可能遍布整個世界，那么所有國家都對這一犯罪有刑事管轄權。顯然基于物理空間的屬地原則不適用于這一情況。

（二）屬人原則的困境

屬人原則是屬地原則的輔助原則，在一些不適用屬地原則的情況下應用比較多。例如，我國公民在美國利用網(wǎng)絡非法獲取我國國家機密，這一情況不適用屬地原則，但是適用屬人原則。但是網(wǎng)絡的開放性使得使用者的身份限制被弱化，由此可能產(chǎn)生造成嚴重危害，但是在國籍國以及犯罪地均不視為犯罪的行為，這可能使被害地受到損害，但是無從追訴。

（三）保護原則的困境

保護原則是對屬地原則、熟人原則的彌補。但是這一原則在網(wǎng)絡犯罪的管轄中也具有一定局限性：第一，網(wǎng)絡犯罪時常對多個國家的合法利益造成損害，如果每個國家都適應保護原則，那么就管轄沖突就不可避免;第二，不同國家之間的互聯(lián)網(wǎng)、計算機發(fā)展水平不同，其對網(wǎng)絡犯罪認識不同，立法程度不同，可能某個國家認為網(wǎng)絡犯罪并不違反，這個國家的公民通過網(wǎng)絡犯罪損害別國公民的利益，受到該犯罪危害的國籍國認為犯罪，這時候就發(fā)生了沖突?？梢姳Ｗo原則與屬地原則一樣，在適用于網(wǎng)絡犯罪中也容易出現(xiàn)濫用而增加刑事管轄權的沖突。

（四）普遍原則的困境

普遍原則可很好地處理網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權問題，這一原則制定關于網(wǎng)絡犯罪的相關國家條約，條約的參加國與締結國在承擔條約義務的范圍內(nèi)對網(wǎng)絡犯罪行為人行使刑事管轄權。普遍原則管轄跨境網(wǎng)絡犯罪，其打擊效果理想，但是當前全世界還沒有公認的具有約束力與普遍性的關于網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的沖突解決機制。這就造成國家對網(wǎng)絡犯罪有兩種或管轄態(tài)度：當案件數(shù)量太多，那國家會選擇放任犯罪行為肆虐;當一國想要插手網(wǎng)絡犯罪案件時，即使犯罪并不處于該國領域，這個國家也想方設法尋找依據(jù)來獲得管轄權。

二、確定網(wǎng)絡犯罪形式管轄權的路徑

（一）指令傳輸

指令按照輸入地-途徑地-目的地的路徑進行傳播。輸入地也可以被理解為發(fā)源地，是網(wǎng)絡犯罪人登錄網(wǎng)絡中斷，傳輸數(shù)據(jù)來實施犯罪行為的地點;途徑地是行為人發(fā)出的指令為了到達目的地而經(jīng)過的地方;目的地指的是犯罪結果地[3]。與傳統(tǒng)的屬地原則相結合，指令的目的地與輸入地都可以獲得對案件的刑事管轄權。指令途徑國則需要根據(jù)指令傳輸途徑是否對傳輸?shù)赜蚓哂星趾ξｋU以及造成侵害來主張管轄權。

（二）網(wǎng)址

IP地址在網(wǎng)絡中比較穩(wěn)定。多數(shù)情況下，一個國家對法律管轄區(qū)域以外的網(wǎng)址是沒有刑事管轄權的，如果這個國家想要據(jù)此獲得管轄權，要滿足：第一，網(wǎng)址與訪問者的互動：如果一個網(wǎng)址并不在本國的法域管轄范圍內(nèi)，與訪問者之間有交互信息、付費下載以及買賣等互動聯(lián)系，只要互動聯(lián)系構成犯罪行為，那么訪問者所在國即可主張獲得管轄權;第二，網(wǎng)址擁有者的主動行為：網(wǎng)址擁有者通過向?qū)ο蟀l(fā)出邀請，例如引導對象簽署電子協(xié)議，那么擁有者就是有惡意的，當這些行為指向某國網(wǎng)絡用戶時，此時這個國家就可以根據(jù)犯罪地通過屬地原則獲得管轄權。

（三）訪問行為

我國規(guī)定，實施侵權行為的計算機終端、網(wǎng)絡服務器也屬于侵權行為地范疇，也可以說當無法確定侵權行為地時，能訪問侵權內(nèi)容的訪問地也能作為管轄權的依據(jù)，可以根據(jù)訪問行為獲得管轄權。

三、解決網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的思路

網(wǎng)絡犯罪具有跨國性的特點，僅靠一個國家無法根治這一問題，想要解決刑事管轄權沖突的問題，制定國際公約以及達成協(xié)定。

（一）規(guī)范國際刑法

1.制定國際公約。歐洲委員會制定《網(wǎng)絡犯罪公約》中提出了網(wǎng)絡犯罪行使管轄權問題的相關規(guī)定，其中比較簡單地對屬人原則與屬地原則進行了規(guī)定。但是這一公約也存在一定不足，例如涉及管轄權沖突問題沒有給出詳細、具體的協(xié)商機制，只是簡單提出各國應當通過協(xié)商確定，而司法實踐中這些缺乏可操作性的規(guī)定幾乎毫無用處;該公約未能根據(jù)傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡犯罪的差異來作適當變通，因此處理網(wǎng)絡犯罪時也難免存在一些局限性。網(wǎng)絡犯罪不斷出現(xiàn)的新形勢下，有必要將網(wǎng)絡犯罪歸屬于國際犯罪，建立起含有網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的國際公約，細化各國享有刑事管轄權的條件以及情形是非常有必要的。第一，針對特殊案件，具有管轄權的國家可以選擇提交國際法院。管轄沖突，這是網(wǎng)絡犯罪不可避免的問題之一，當各國針對管轄權沖突無法協(xié)商時，此時應由國際法院來裁決。第二，將普遍管轄的原則適用于一些危害性嚴重的網(wǎng)絡犯罪中，對起訴或者引渡的國家義務予以明確。網(wǎng)絡犯罪發(fā)生越來越頻繁，且時常結合極端色情暴力、顛覆政權以及恐怖主義等危險因素，必須確保這些犯罪行為得到處理，為了避免消極管轄，有必要在國際公約中對這些網(wǎng)絡犯罪普遍管轄，。考慮到當前還沒有關于危害性嚴重的網(wǎng)絡犯罪的共識，可以先規(guī)定網(wǎng)絡恐怖主義犯罪等一些國際公認的性質(zhì)嚴重的犯罪，再結合各國關于網(wǎng)絡犯罪的立法情況來逐步劃定范圍 [4]。

2.制定雙邊、多邊協(xié)定。制定國際公約必然需要花費較長時間，在國際公約尚未制定的當前，國家達成雙邊、多邊協(xié)定將是解決網(wǎng)絡犯罪管轄權沖突的有效做法。積極開展雙邊、多邊對話有助于解決管轄權沖突的問題。除此之外，世界也有歐洲共同體、亞太經(jīng)合組織等區(qū)域性的政府合作組織，這在實現(xiàn)成員國的對話與交流提供了便利的同時，也能提供平臺以供解決管轄權沖突的問題。

（二）加強國際司法協(xié)助

一個國家行使管轄權，這是其國家主權的體現(xiàn)，每個國家必然是從維護本國利于的立場出發(fā)來處理網(wǎng)絡犯罪案件，這就造成每個國家的國內(nèi)法在刑事管轄權的行使方式以及范圍等方面均大不相同。聯(lián)合國提出，國家司法合作形式包括警方之間的非正式接觸、互相承認外國判決、司法協(xié)助以及引渡等，國際刑事司法合作應當重視解決國家、地區(qū)之間的刑事司法權沖突，進行司法協(xié)助。

（三）遵守相關原則

從本質(zhì)上看來，國家主張刑事管轄權是在爭取國家的法律主權，因此處理網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權沖突時，必須足夠謹慎，一方面要能夠維護受害國的利益，另一方面也要杜絕其它國家的法律霸權。因此有必要確定基本原則以明確國家處理網(wǎng)絡犯罪管轄權沖突時的底線。

1.先理優(yōu)先、實際優(yōu)先。當一個國家已經(jīng)實際管轄某網(wǎng)絡犯罪案件時，此時如果其它國家為了保護本國公民利益或者保護國家主權而主張案件的刑事管轄權，這種情況下，一味強調(diào)刑事管轄權的歸屬問題，就難免會加劇國家之間的沖突，這對打擊以及追訴網(wǎng)絡犯罪也是不利的，這一情況下，應當由原管轄國來管轄該網(wǎng)絡犯罪案件。這一原則就是先理優(yōu)先。

當已經(jīng)明確網(wǎng)絡犯罪管轄權存在數(shù)個關聯(lián)因素，且無法判斷哪個因素更具說服力時，此時應當由實際上已經(jīng)將該網(wǎng)絡犯罪案件控制的法院地所在國來管轄，這一原則就是實際優(yōu)先原則。

適用這兩個原則，可以減少司法資源的消耗，有助于提高辦案效率，還與訴訟的經(jīng)濟效益相符合。當然，獲得管轄權國家也可以選擇放棄，此時其他受害國可以請求對案件犯罪嫌疑人進行引渡。

2.公平公正。法律的價值意義在于公平公正，為了保護人權，處理管轄權沖突時應當公正處理案件，公平對待犯罪嫌疑人以及被害人。公平公正的原則還體現(xiàn)在：當犯罪嫌疑人已經(jīng)因為其行為受到相關國家的追訴時，此時他國不能以同樣的理由再次管轄;網(wǎng)絡犯罪案件時常對多地造成影響，只要抽象越境國沒有受到網(wǎng)絡犯罪案件的實質(zhì)性危害，那么這些抽象越境國就不能主張管轄犯罪行為人。

3.尊重國家主權。尊重國家主權，這是一項提出最早也最為基本的原則，也是建立良好國際關系的前提。網(wǎng)絡不是對現(xiàn)實空間的拷貝，網(wǎng)絡是人類活動的全新載體，與人類現(xiàn)實利益與沖突關系密切。行使網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權是國家主權的體現(xiàn)，因此當發(fā)生管轄權沖突時，首先要做到的就是尊重國家主權，這是和平解決任何國際問題的基礎與底線。具體體現(xiàn)在：第一，禁止任何一方采用非法手段對他國主權造成侵犯，例如未經(jīng)他國允許擅自進入該國秘密取證或者逮捕犯罪嫌疑人，這種行為必須被禁止;第二，發(fā)生管轄權沖突的國家在法律地位上平等[5]。

四、結語

網(wǎng)絡空間上沒有界限，但是每個國家都有自己的界限，網(wǎng)絡空間為犯罪提供了便利，也給刑事管轄權造成了沖擊，倉促彌補必然出產(chǎn)生管轄上的漏洞，這又給網(wǎng)絡犯罪的發(fā)生造成了進一步刺激。當前世界各國在關于網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的法律與規(guī)則上存在一些差異，解決這一困境的出路在于各國要對國內(nèi)法進行不斷完善，還要加強與其它國家的銜接。

參考文獻：

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[2]Eboibi， Felix E..A review of the legal and regulatory frameworks of Nigerian Cybercrimes Act 2015[J].Computer law & security report，2017，33（5）：700-717.

[3]徐開梅.跨國網(wǎng)絡犯罪管轄權研究[J].中國集體經(jīng)濟，2018（35）：128-130.

[4]阮建新.計算機網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權[J].法制與社會，2018（33）：209-210.

[5]胡重陽.網(wǎng)絡犯罪之管轄權研究[J].法制博覽，2018（32）：199+203.