崔晉赫

摘要：在2020年2月，公檢法和司法部門(mén)聯(lián)合提出了指導(dǎo)意見(jiàn)，明確嚴(yán)懲新冠疫情下造謠、傳謠犯罪。因此，本文通過(guò)案例分析的方式，把新冠冠疫情下的造謠、傳謠犯罪與傳統(tǒng)的造謠、傳謠犯罪相比較，進(jìn)一步了解當(dāng)前新冠疫情下新的犯罪特征和量刑基準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：新冠疫情;編造、故意傳播虛假信息罪;犯罪特征;量刑基準(zhǔn)

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-2177（2020）24-0030-03

1問(wèn)題的提出

自從疫情爆發(fā)以來(lái)，最高法、最高檢、司法部和公安部聯(lián)合制定了《關(guān)于依法懲治妨害新冠肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》，指導(dǎo)意見(jiàn)中明確指出，依法嚴(yán)懲造謠、傳謠犯罪?？梢?jiàn)與以往不同，在疫情下我國(guó)對(duì)于造謠、傳謠犯罪上打擊力度更加強(qiáng)大。這有利于維持社會(huì)正常的秩序，能更加順利的打好疫情防衛(wèi)攻堅(jiān)戰(zhàn)。

但是，實(shí)行這種疫情防衛(wèi)攻堅(jiān)戰(zhàn)還不夠，還必須保障每個(gè)人的人權(quán)。刑法的兩大機(jī)能是保護(hù)法益和保障人權(quán)，為了打好疫情防衛(wèi)戰(zhàn)，我們要維護(hù)好社會(huì)秩序的同時(shí)還要保障公民不受畸重的刑罰，要在兩大機(jī)能上找出平衡點(diǎn)，不能為了保護(hù)法益而過(guò)多的侵犯人權(quán)。如果刑罰超過(guò)了保護(hù)集存的公共利益這一需要，他本質(zhì)上就是不公正的[1]。為了判斷刑罰的公正性問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)首先要討論造謠、傳謠犯罪的特征與其量刑基準(zhǔn)。自從發(fā)布了新的司法解釋之后，疫情下造謠、傳謠犯罪展現(xiàn)出新特征，并且新舊量刑基準(zhǔn)產(chǎn)生了沖突。

對(duì)此，筆者對(duì)新冠疫情爆發(fā)后，因編造了關(guān)于疫情的虛假信息罪而被判了編造、故意傳播虛假信息罪的九個(gè)案例進(jìn)行了分析。（見(jiàn)表1）

2犯罪特征

與傳統(tǒng)的造謠、傳謠犯罪相對(duì)比，疫情期間犯罪體現(xiàn)出下列的特點(diǎn)，筆者從違法與責(zé)任兩大方面分析新的犯罪特征。

2.1違法層面

2.1.1行為主體

行為主體無(wú)明顯特征，都是單獨(dú)的個(gè)人犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同的是行為主體年齡偏低，都是八零后。犯罪具有突變性和盲從性，一方面，不以思考、不想后果的行為導(dǎo)致了犯罪。另一方面，盲從心理導(dǎo)致犯罪主體在謠言四起的自媒體平臺(tái)上盲目跟風(fēng)犯罪。

2.1.2危害行為

作案工具以手機(jī)為主。傳統(tǒng)犯罪是犯罪人通過(guò)發(fā)貼子的行為公然在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上傳播虛假信息，一般是犯罪人本人直接傳播了謠言，種類(lèi)單一。但是，疫情下造謠行為可以分為兩個(gè)類(lèi)型。

（1）犯罪人的直接傳播行為導(dǎo)致了危害結(jié)果。

例如，1、4、5、7、9號(hào)案例中犯罪人把偽造或編造的疫情信息直接傳播到各種微信群中，導(dǎo)致看到虛假信息的人產(chǎn)生恐慌心理，而這些人又因自身或身邊人的擔(dān)憂把這些虛假信息傳播至另一些不知情人，循環(huán)往復(fù)，社會(huì)的公共秩序嚴(yán)重混亂。在3、6號(hào)案件中則是犯罪人直接給政府機(jī)關(guān)打電話，謊報(bào)疫情。在各國(guó)家機(jī)關(guān)部門(mén)在高度警惕新冠肺炎的條件下謊報(bào)疫情必然會(huì)觸動(dòng)大量的工作人員，而且這些工作人員為了防止疫情的“蔓延”不得不做出一些強(qiáng)制性的措施。就像在6號(hào)案件中，因黎建華的一次謊言導(dǎo)致整個(gè)一棟樓都被隔離封閉。這明顯擾亂了社會(huì)正常的秩序。

（2）犯罪人本人未創(chuàng)造出實(shí)際的危險(xiǎn)，而是收到犯罪人虛假信息的相對(duì)人再傳播導(dǎo)致了危害結(jié)果。

2、8號(hào)就是典型的例子。2號(hào)案中犯罪嫌疑人朱某甲為了不想去上班而謊稱(chēng)自己與新冠確診患者密切接觸過(guò)，并且通過(guò)微信把這個(gè)消息發(fā)給企業(yè)的防疫工作人員，企業(yè)防疫工作人員在處理這個(gè)情況的時(shí)候把這個(gè)虛假信息當(dāng)作真的信息來(lái)處理，把朱某甲“接觸過(guò)確診患者”的消息發(fā)給企業(yè)內(nèi)部群，企業(yè)內(nèi)部群的人員又把這個(gè)虛假信息當(dāng)成真的信息，又一次傳播造成了多人的恐慌。8號(hào)案中犯罪嫌疑人王景景為了跟其朋友王某某開(kāi)玩笑，在互聯(lián)網(wǎng)上以之前發(fā)布過(guò)的疫情通知為模版制造了假的政府公告圖片后，微信轉(zhuǎn)發(fā)給王某某，王某某信以為真又把假的通報(bào)圖片轉(zhuǎn)發(fā)給其母親跟朋友，且王某某的母親跟朋友再次轉(zhuǎn)發(fā)，最終該假照片在多個(gè)微信群和上千人的范圍內(nèi)傳播。

2.1.3危害結(jié)果

與傳統(tǒng)犯罪相比，疫情下的犯罪導(dǎo)致的危害結(jié)果明顯更小。

傳統(tǒng)犯罪下的謠言傳播范圍更廣，社會(huì)秩序的擾亂程度更大。例如在第一例編造、故意傳播虛假信息罪（楊某甲案）[2]中因楊某甲為了賺取流量費(fèi)在本人的微信公眾號(hào)上發(fā)布虛假謠言信息，聲稱(chēng)張家界發(fā)生巨大的交通事故，導(dǎo)致許多人傷亡。在短短的17個(gè)小時(shí)內(nèi)閱讀量達(dá)到了10萬(wàn)次以上，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，張家界的名聲也被詆毀。

相比之下，疫情下的謠言的傳播范圍和社會(huì)秩序擾亂程度更小。以1、4、5、7、9號(hào)案為例，行為人利用微信編造關(guān)于疫情的虛假信息或者以曾經(jīng)政府發(fā)布過(guò)的通知為模版?zhèn)卧煺摹巴ㄖ泵曰笕罕姟Ｐ袨槿硕际前褌卧爝^(guò)的疫情虛假信息發(fā)到朋友圈或者發(fā)到微信群的方式來(lái)傳播虛假信息，傳播范圍也在3000人以下，還是容易辟謠的程度。與之前的楊某甲案做以比較，只是擾亂了民心的程度，并沒(méi)有嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序。

2.2責(zé)任層面

2.2.1責(zé)任能力

所有案例里的犯罪嫌疑人熟練的利用群眾的從眾心理，從而制造出足夠以假亂真的不實(shí)謠言。這可以說(shuō)明犯罪嫌疑人都具有完整的控制和辨認(rèn)的能力，具有完全的刑事責(zé)任能力。

2.2.2罪過(guò)形式

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，要成立犯罪故意，犯罪人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己的危害行為和危害結(jié)果。又根據(jù)客觀決定主觀原則，客觀要件決定其主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容。亦即，行為主體只要認(rèn)識(shí)到客觀構(gòu)成要件要素就成立犯罪故意。具體來(lái)講，行為人認(rèn)識(shí)到自身本身，對(duì)危害行為有認(rèn)識(shí)，對(duì)危害結(jié)果有認(rèn)識(shí)，即可構(gòu)成故意。

傳統(tǒng)的犯罪罪過(guò)形式都是故意。但是，通過(guò)9個(gè)案例的分析，發(fā)現(xiàn)疫情下的犯罪罪過(guò)形式能分成三種類(lèi)型。

（1）直接故意。案例1、4、5、7、9。這五個(gè)案例的特征很明顯，都是用手機(jī)編造謠言后傳播至各種微信群和朋友圈，認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果必然或可能發(fā)生，積極的追求社會(huì)正常秩序會(huì)被擾亂這一實(shí)害結(jié)果發(fā)生。

（2）間接故意。案例2、3、6。2號(hào)案中犯罪嫌疑人為了不想復(fù)工謊稱(chēng)自己接觸到新冠接觸人員并把這一消息發(fā)給企業(yè)防疫人員。3號(hào)案中犯罪嫌疑人為了尋樂(lè)，給政府機(jī)關(guān)撥打騷擾電話。6號(hào)案中犯罪嫌疑人是為了尋找自己聯(lián)系不上的女朋友才給公安機(jī)關(guān)撥打虛假電話，很顯然這三個(gè)案子中的犯罪嫌疑人并沒(méi)有直接傳播過(guò)虛假信息，他們認(rèn)識(shí)到這么做后續(xù)可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但是他們放任、任由危害結(jié)果的發(fā)生。

（3）過(guò)失，也可稱(chēng)之為過(guò)于疏忽大意的過(guò)失。比如在案例8中被告人王景景只是為了“惡搞”其朋友王某某，從互聯(lián)網(wǎng)上制造了關(guān)于疫情的虛假信息發(fā)送給王某某，并且王某某再次傳播虛假信息的案例中，可以看出：王景景只是為了“惡搞”朋友才給他私信發(fā)了假公告，主觀上沒(méi)有要危害社會(huì)公共秩序的故意，被告人只是沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到王某某會(huì)把自己的假公告信以為真并且再次傳播。在被告人認(rèn)識(shí)到自己的假通告已經(jīng)被轉(zhuǎn)發(fā)之后積極的采取了避免措施，這明顯是過(guò)失。

3量刑基準(zhǔn)

量刑基準(zhǔn)的理論就是處理責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的理論。量刑時(shí)必須在考察責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的基礎(chǔ)上，給責(zé)任人分配適當(dāng)?shù)男塘P[3]。

責(zé)任就是指犯罪份子的可譴責(zé)性程度，由行為人的客觀違法性的程度與主觀惡性來(lái)反應(yīng)。預(yù)防由人身危險(xiǎn)性來(lái)決定。

3.1可譴責(zé)性

3.1.1違法性程度

楊某甲案中，發(fā)布在其本人公眾號(hào)的謠言的閱讀量達(dá)到了十萬(wàn)以上，已經(jīng)到了官方也很難進(jìn)行辟謠的程度，導(dǎo)致了社會(huì)大規(guī)?；靵y。但是，在上述九個(gè)案例中，只是虛假疫情謠言在多個(gè)微信群里面相互傳播，沒(méi)有造成實(shí)際的混亂結(jié)果。

3.1.2主觀惡性

以往的傳統(tǒng)案例，行為人的罪過(guò)形式都是直接故意，對(duì)其危害結(jié)果是追求的心態(tài)。分析這九個(gè)案例后可以發(fā)現(xiàn)行為人的主觀惡性程度多樣，除了直接故意還有間接故意和過(guò)失。

3.2人身危險(xiǎn)性

人身危險(xiǎn)性具體包括兩個(gè)方面：（1）犯罪人的個(gè)人基本情況;（2）犯罪人的行為表現(xiàn)[3]。

3.2.1犯罪人的基本情況

生物情況上，行為人的年齡普遍偏低，通常是因盲從或者沖動(dòng)而犯罪，并沒(méi)有明顯的反社會(huì)性。心理情況上，行為人是基于犯罪上的需要和興趣而實(shí)行的，例如在2號(hào)案中行為人是因?yàn)椴幌霃?fù)工而編造謊言，聲稱(chēng)自己接觸過(guò)新冠確診患者，不料這個(gè)信息被傳播，導(dǎo)致了危害結(jié)果。

3.2.2犯罪人的行為表現(xiàn)

犯罪人均是初犯，并且在審判當(dāng)中當(dāng)庭認(rèn)罪、坦白交代，表明犯罪人有悔過(guò)心理，沒(méi)有明顯的人身危險(xiǎn)性。

3.3量刑結(jié)果

分析九例案例之后發(fā)現(xiàn)1、5、7號(hào)判處的刑罰較重。以犯罪人的可譴責(zé)性與人身危險(xiǎn)性程度相比刑罰是過(guò)于嚴(yán)厲。以傳統(tǒng)犯罪的典型案例（楊某甲案）為基準(zhǔn)，楊某甲最終被判處有期徒刑六個(gè)月。以可譴責(zé)性程度上說(shuō)，謠言的閱讀量為10萬(wàn)以上，對(duì)正常的社會(huì)秩序造成了一定的影響，具有違法性。以人身危險(xiǎn)性上說(shuō)，犯罪人雖是初犯，如實(shí)供述，但是無(wú)自首情節(jié)，犯罪人也是被動(dòng)歸案，可以說(shuō)人身危險(xiǎn)性還是存在。

在1、5、7號(hào)案，犯罪人雖然是故意實(shí)施危害行為，但是造成的危害結(jié)果較小，只是作為謠言在各種微信群里轉(zhuǎn)發(fā)，未實(shí)際又大規(guī)模的擾亂社會(huì)秩序。且犯罪人是初犯，到案后如實(shí)供述，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，能說(shuō)明沒(méi)有大的人身危險(xiǎn)性。但是，最終犯罪人各被判處八個(gè)月，一年，六個(gè)月。尤其是在7號(hào)案中犯罪人僅是把虛假信息發(fā)到一個(gè)微信群里，可譴責(zé)性不大。人身危險(xiǎn)性上說(shuō)，犯罪人是初犯，且自首并認(rèn)罪認(rèn)罰。表明犯罪人對(duì)自己的犯罪事實(shí)有認(rèn)真悔過(guò)，可以說(shuō)人身危險(xiǎn)性是特別小。

這樣看來(lái)7號(hào)案的可譴責(zé)性與人身危險(xiǎn)性都明顯小于楊某甲案，但是同樣都被判處六個(gè)月的有期徒刑。

4結(jié)論

經(jīng)過(guò)這次的新冠疫情，我們發(fā)現(xiàn)中國(guó)制度、中國(guó)之治在疫情防衛(wèi)攻堅(jiān)戰(zhàn)是行得通的。為了全體社會(huì)公共安全的需要，我們必須要嚴(yán)懲妨害疫情防治工作的犯罪。但是，對(duì)于懲戒當(dāng)前的謠言犯罪，當(dāng)前法律和解釋并未跟得上維護(hù)社會(huì)秩序的需求。由此，筆者建議以下兩大措施。

4.1明確“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的范圍

法律并未明確規(guī)定“擾亂社會(huì)秩序”之界限，導(dǎo)致法官在審理案件時(shí)很難對(duì)犯罪結(jié)果做出適當(dāng)?shù)牟昧?，以致于出現(xiàn)量刑基準(zhǔn)出現(xiàn)沖突的情形。2013年《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中指出了“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的范圍。但是對(duì)編造、故意傳播虛假信息罪使用以上解釋明顯不當(dāng)，此罪是2015年作為新罪入刑的，而且與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪相比，其危害性更要小，對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)提高入刑難度，對(duì)“社會(huì)秩序”的擾亂程度要適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大。

4.2行政處罰代替刑罰

《治安管理處罰法》第25條中規(guī)定了對(duì)于散播謠言、謊報(bào)疫情擾亂公共秩序的可以拘留和罰款。對(duì)于人身危險(xiǎn)性不大、違法性程度不嚴(yán)重的行為人，我們可以不追究刑事責(zé)任，從而對(duì)此給予行政處罰。這樣可以有效達(dá)到即能制裁違法人員，又能適當(dāng)?shù)乇Ｕ线`法人員不受到過(guò)于嚴(yán)厲的制裁的這一目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)

[1][意]貝卡里亞著.論犯罪與刑罰[M].北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993.

[2]李冠煜.量刑規(guī)范化改革視野下的量刑基準(zhǔn)研究：以完善《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的量刑步驟為中心[J].比較法研究，2015（6）：111-125.

[3]王奎.論人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)因素[J].政治與法律，2007（3）：152-157.

（責(zé)編：趙露）