張劍

一、基本案情

被告人常某長期在湖北省武漢市居住。2020年1月23日凌晨，在武漢市即將實(shí)施新冠肺炎疫情管控措施前，被告人常某駕車帶其妻兒趕赴湖南省長沙市，后乘飛機(jī)抵達(dá)北京市。于1月24日凌晨入住北京市房山區(qū)某小區(qū)，與其母、兄共同居住。在北京市期間，常某未報告武漢市居住史，不執(zhí)行居家隔離措施，多次出入超市、藥店等公共場所。其母出現(xiàn)咳嗽、低燒等癥狀后，常某安排其妻兒另行租房居住。其母于2月16日被確診為新冠肺炎患者。常某于2月18日被確診為無癥狀感染者，與其密切接觸的28人被隔離。審判機(jī)關(guān)認(rèn)為其行為構(gòu)成妨害傳染病防治罪，并依法判處其有期徒刑8個月。

二、分歧意見

本案處理過程中，對案件的事實(shí)、證據(jù)、定性均無爭議，但是在妨害傳染病防治罪（下稱本罪）是故意犯罪還是過失犯罪的問題上出現(xiàn)爭議：

第一種意見認(rèn)為，本罪系過失犯罪。本案沒有證據(jù)證明常某希望或者放任其母染病、28人被隔離這一“引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”危害結(jié)果的發(fā)生，行為人是出于疏忽大意或者過于自信的過失;如果行為人明知結(jié)果仍希望或放任，故意為之的，則應(yīng)當(dāng)以危害公共安全罪論處。

第二種意見認(rèn)為，本罪系故意犯罪。常某有意識地、積極主動地實(shí)施了拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施等違反傳染病防治法的行為，顯然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意犯罪;如果本罪只能是過失犯罪，那么故意為之但是又不能認(rèn)定為以危險方法危害公共安全的行為就不能準(zhǔn)確評價;過失犯罪要求實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，引起“傳播嚴(yán)重危險”的危險犯不能是過失犯罪。

第三種意見認(rèn)為，本罪系（間接）故意犯罪。從常某妨害防治的積極行為足以認(rèn)定，行為人對于“引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”的犯罪后果持放任的心態(tài);過失犯罪必須“法律有規(guī)定”才能認(rèn)定，本罪法條并未明確表達(dá)過失的概念，因此不是過失犯罪。

第四種意見認(rèn)為，本罪系故意犯罪。結(jié)果包括“基本結(jié)果”和“特定結(jié)果”，特殊情況下，“特定結(jié)果”并非故意犯罪“認(rèn)識內(nèi)容”。本罪中，“引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”這一“特定結(jié)果”就不屬于主觀方面需要認(rèn)識到的內(nèi)容，對此“特定結(jié)果”的心態(tài)不應(yīng)影響本罪的故意犯罪性質(zhì)。

三、評析意見

筆者同意第四種意見。我國刑法分則對于多數(shù)罪名并未明確其應(yīng)由故意還是過失構(gòu)成，因此在理論和實(shí)務(wù)常常引起爭議，本罪就產(chǎn)生了前述認(rèn)識分歧，即使結(jié)論相同的觀點(diǎn)中具體分析意見也各有不同。下面筆者從以下幾個方面展開論證：

（一）犯罪故意和生活意義的“故意”存在區(qū)別

這個問題主要涉及犯罪故意的基本概念。我國刑法第14條規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。結(jié)合理論學(xué)說，筆者認(rèn)為，犯罪故意是一種心理態(tài)度，是一種基本的罪過和責(zé)任形式，犯罪故意由認(rèn)識因素和意志因素組成，是這兩個因素的有機(jī)統(tǒng)一。認(rèn)識因素對于認(rèn)識的內(nèi)容有明確的規(guī)范，即認(rèn)識的內(nèi)容不僅僅只是行為或者只是結(jié)果，而是對行為和結(jié)果的有機(jī)統(tǒng)一。認(rèn)識的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括行為的內(nèi)容、行為的社會意義，行為造成的危害結(jié)果。犯罪故意的意志因素就是希望或者放任的心態(tài)。從這些基本概念可以明確地看出，僅對行為結(jié)果或者僅對行為內(nèi)容存在認(rèn)識，是不能準(zhǔn)確地評價行為人是否具有犯罪故意的。

我們所說地生活意義上的“故意”，是指存心、有意，一般只是表示行為人有意識地、積極地實(shí)施某種行為。

可以看出，生活意義上的“故意”，主要是對行為的認(rèn)識和態(tài)度，與刑法上的犯罪故意具有明顯的區(qū)別。但是，在實(shí)踐中，也會出現(xiàn)司法人員將生活意義上的“故意”認(rèn)定為刑法意義上的犯罪故意。第二種意見中認(rèn)為“常某有意識、積極主動地實(shí)施了未報告武漢居住史、不執(zhí)行居家隔離措施等行為”就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有犯罪故意，就是僅對認(rèn)識因素中的行為內(nèi)容進(jìn)行了評價即得出結(jié)論，其分析意見是不足取的。第三種意見中“從常某的積極行為足以認(rèn)定其放任心態(tài)”的邏輯實(shí)際上也是虛化了對于犯罪結(jié)果的評價，其分析意見同樣存在問題。

（二）對于過失犯罪“法律有規(guī)定”的理解

我國刑法第15條對過失犯罪的概念進(jìn)行了規(guī)定，并指出過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)罪刑法定的基本原則，如何準(zhǔn)確理解“法律有規(guī)定”，就成為界定過失犯罪最基本的要求。對此，學(xué)界存在“法律有明文的規(guī)定”“法律有實(shí)質(zhì)的規(guī)定”“法律有文理的規(guī)定”等理解[1]。筆者認(rèn)為，“明文規(guī)定說”要求法律條文使用“過失”“疏忽”等明確表達(dá)過失概念的用語才是“法律有規(guī)定”，失之過嚴(yán)，顯然限制了過失犯罪的范圍，不足以采用，第三種意見中據(jù)此得出“本罪法條并未明確表達(dá)過失的概念，因此不是過失犯罪”的結(jié)論，其分析意見也是不足取的;“實(shí)質(zhì)規(guī)定說”認(rèn)為只要為了保護(hù)法益而有必要處罰的過失行為不需要形式上的明文規(guī)定也可以認(rèn)定為“法律有規(guī)定”，又失之過寬，容易擴(kuò)大過失犯罪的認(rèn)定，架空罪刑法定原則。筆者認(rèn)為，從實(shí)務(wù)的角度，一方面可以采納“文理規(guī)定說”，從分則法條文字表述和通常文理含義進(jìn)行綜合判斷，使得對“法律有規(guī)定”的理解不局限于“過失”等明確文字規(guī)定，還包括能夠通過文理解釋合理理解為“過失”的其他表述，例如存在“不負(fù)責(zé)任”“發(fā)生事故”等措辭的一般也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“法律有規(guī)定”;另一方面，還應(yīng)當(dāng)從立法設(shè)置“舉輕以明重”的邏輯角度進(jìn)行考慮，如果將某種行為確定為過失犯罪，則刑法分則必須存在與之對應(yīng)的故意犯罪，否則會出現(xiàn)惡性小的過失行為構(gòu)成犯罪，但惡性大的故意行為反而不能認(rèn)定犯罪的立法邏輯錯誤，此時就應(yīng)當(dāng)反思將該行為認(rèn)定為過失犯罪是否妥當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為第二種意見中“如果本罪只能是過失犯罪，那么故意為之但是又不能認(rèn)定為以危險方法危害公共安全的行為就不能準(zhǔn)確評價”在邏輯判斷上是存在合理性的。

（三）對于“結(jié)果”與“認(rèn)識內(nèi)容”的理解

根據(jù)我國刑法關(guān)于故意和過失的規(guī)定，“結(jié)果”的概念非常重要，對于“結(jié)果”的不同理解思路和評價標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致不同的罪過認(rèn)定結(jié)論。同時，對于“認(rèn)識內(nèi)容”是否應(yīng)當(dāng)包括所有的“結(jié)果”，不同的理解也會得出不同的罪過認(rèn)定結(jié)論。下面筆者從“危險”是不是“結(jié)果”、“結(jié)果”的范圍、“結(jié)果”與故意犯罪“認(rèn)識內(nèi)容”的關(guān)系這三個方面談?wù)剛€人理解。

關(guān)于“危險”是不是“結(jié)果”。根據(jù)刑法總則第15條以及分則條文的有關(guān)規(guī)定，過失犯罪均以發(fā)生特定的結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，也就是說過失犯罪需要結(jié)果的實(shí)際發(fā)生。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“危險”相對于實(shí)際發(fā)生的“實(shí)害”而言，是不可能存在實(shí)際發(fā)生的狀態(tài)，因此“危險”不可能是實(shí)際發(fā)生的“結(jié)果”，也就不可能存在于過失犯罪中。對此，雖然有學(xué)者認(rèn)為“在沒有發(fā)生這種侵害結(jié)果而只是具有發(fā)生這種結(jié)果的危險，立法者將其規(guī)定為危險犯的情形下，不存在犯罪結(jié)果”[2]，但是，“刑法理論的通說認(rèn)為，結(jié)果是對法益的侵害或侵害的危險”[3];同時，筆者認(rèn)為，“結(jié)果”就是由行為導(dǎo)致的事實(shí)和狀態(tài)，其本質(zhì)就是一種狀態(tài)，相對于“實(shí)害”，“危險”不會實(shí)際發(fā)生，但是不能因此否定“危險”也是一種狀態(tài)的屬性，因此，“危險”也可以作為一種狀態(tài)而成為“結(jié)果”的一種表現(xiàn)形式。第二種意見中“過失犯罪要求實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，引起‘傳播嚴(yán)重危險的危險犯不能是過失犯罪”的分析意見錯誤解讀了刑法的規(guī)定，存在不妥。

關(guān)于“結(jié)果”的范圍，筆者認(rèn)為，實(shí)踐中可以提出“基本結(jié)果”和“特定結(jié)果”的概念?！敖Y(jié)果”是認(rèn)定犯罪的重要的客觀構(gòu)成要件要素，法益被侵害的狀態(tài)是“結(jié)果”的基本內(nèi)容，筆者將這個狀態(tài)定義為“基本結(jié)果”。同時，有別于“基本結(jié)果”的相對抽象性，從罪刑法定原則出發(fā)，“結(jié)果”還應(yīng)當(dāng)有法定、特定、明確的體現(xiàn)，具體說就是刑法分則罪狀描述中所規(guī)定的具有明文內(nèi)容的“結(jié)果”，筆者將其定義為“特定結(jié)果”。本罪中，由于行為人的妨害行為，公共衛(wèi)生秩序被破壞以及必然引發(fā)的公共衛(wèi)生安全被侵害的抽象狀態(tài)，是“基本結(jié)果”，而刑法分則規(guī)定的“引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”則是“特定結(jié)果”，“基本結(jié)果”和“特定結(jié)果”都是“結(jié)果”的表現(xiàn)，二者不可偏廢。

在進(jìn)一步明確了“結(jié)果”的內(nèi)涵外延之后，另一個問題擺在我們面前，那就是，是否要求所有的“結(jié)果”都成為故意犯罪的“認(rèn)識內(nèi)容”。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)主客觀相一致的原則，故意犯罪的行為人，必須認(rèn)識到包括“結(jié)果”在內(nèi)的所有客觀要素，否則不能成立故意犯罪，只能考察是否成立過失犯罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“主客觀統(tǒng)一也并不意味著故意犯罪的行為人必須認(rèn)識到所有的客觀要素。事實(shí)上，有些客觀要素并不需要行為人認(rèn)識”[4]。同時，學(xué)術(shù)界還結(jié)合德國、日本刑法理論中“客觀處罰條件”的概念，提出了“客觀的超過要素”理論[5]，或者“主要罪過”理論[6]。關(guān)于這個問題，筆者認(rèn)為：第一，德、日刑法理論中的“客觀處罰條件”概念不是構(gòu)成要件的要素，僅是刑罰權(quán)啟動的條件，這與我國的犯罪論體系中“結(jié)果”是必不可少的構(gòu)成要件的基本原則無法融合，不能簡單照搬。第二，一些“特定結(jié)果”不需要甚至于不應(yīng)當(dāng)要求行為人認(rèn)識，否則會引發(fā)實(shí)踐處理的困境。例如，盜竊犯罪中，“數(shù)額較大”應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“特定結(jié)果”，如果苛求行為人必須對“數(shù)額較大”的結(jié)果具有認(rèn)識和意志才能成立盜竊犯罪，則控方在面對“我以為現(xiàn)在沒人帶那么多現(xiàn)金所以才偷，沒想到居然有5000多元錢”“看他穿的那么破爛我堅(jiān)信他的手機(jī)不值1000元才去偷的”等這樣針對認(rèn)識內(nèi)容的辯解時，很難為反駁這些主觀性很強(qiáng)的辯解內(nèi)容進(jìn)行有效舉證，當(dāng)然實(shí)務(wù)界也并不認(rèn)同“數(shù)額較大”這一“特定結(jié)果”必須是盜竊罪的“認(rèn)識內(nèi)容”的說法。再如濫用職權(quán)犯罪，如果要求行為人對于人員死亡的“重大損失”這一“特定結(jié)果”必須有認(rèn)識和意志方能定罪，也顯然與實(shí)踐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相悖。我們所研究的本罪，也面臨著同樣的問題。第三，結(jié)合前述基本結(jié)果和特定結(jié)果的概念，對于“結(jié)果”和“認(rèn)識內(nèi)容”的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以所有“結(jié)果”都是“認(rèn)識內(nèi)容”為一般原則，但接受部分“特定結(jié)果”不在“認(rèn)識內(nèi)容”范圍的例外情況。前述盜竊犯罪和濫用職權(quán)犯罪存在這樣的例外情況，本罪也是這樣，“引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”也應(yīng)當(dāng)作為“認(rèn)識內(nèi)容”以外的“特定結(jié)果”，即使缺失對這一結(jié)果的認(rèn)識和意志，也不必然導(dǎo)致本罪被排除在故意犯罪之外。同時，筆者必須指出的是，關(guān)于哪些“特定結(jié)果”可以不在“認(rèn)識內(nèi)容”的問題，必須掌握嚴(yán)格縮小范圍、不得隨意運(yùn)用的原則，否則也會走向“結(jié)果”虛無的極端情況，具體到實(shí)踐中，只有在要求全部“結(jié)果”都是“認(rèn)識內(nèi)容”就會產(chǎn)生嚴(yán)重理論認(rèn)識分歧或?qū)崉?wù)操作問題時，方可考慮。

（四）如將本罪認(rèn)定為過失犯罪，在司法實(shí)踐中會產(chǎn)生嚴(yán)重問題

1.共同犯罪的處理困境

我國刑法規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。如果本罪認(rèn)定為過失犯罪，則會導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)教唆、幫助他人實(shí)施拒絕執(zhí)行防控措施最終引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險的人員難以處理的問題。需要指出的是，在最高人民檢察院公布的第三批妨害疫情防控犯罪典型案例的梁某某、任某軍、任某輝等人妨害傳染病防治案中，對于任某軍“通過微信告知村主任任某輝，讓其通知梁某某隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實(shí)”、任某輝“授意梁某某將其武漢牌照的車輛轉(zhuǎn)移藏匿”等事實(shí)予以認(rèn)定并適用本罪依法處理，也從另一角度否定了本罪只能是過失犯罪的觀點(diǎn)。

2.部分行為的認(rèn)定真空

根據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》精神，對于抗拒疫情防控措施以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的情況進(jìn)行了明顯的限縮性規(guī)定，“其中要求從嚴(yán)把握以危險方法危害公共安全罪的適用，這是一個非常重要的司法理念進(jìn)步”[7]。筆者認(rèn)為，對以危險方法危害公共安全罪適用的嚴(yán)格把握，自然會使得一部分按照原有標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為危害公共安全的故意行為，在本罪只能是過失犯罪的思維框架內(nèi)，不能依法處理。本案中，常某雖未被確診為新冠肺炎患者或者疑似病人但的確具有高度風(fēng)險，其實(shí)施的不報告武漢市居住史、不執(zhí)行居家隔離措施、多次出入公共場所等行為具有放任他人被傳染或隔離的特征，客觀上也的確引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險，該行為無法以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，如果認(rèn)為本罪是過失犯罪自然也無法適用本罪處理。這樣就出現(xiàn)了部分行為的認(rèn)定真空，這將產(chǎn)生了前述“惡性小的過失行為構(gòu)成犯罪，但惡性大的故意行為反而不能認(rèn)定犯罪的立法邏輯錯誤”。也需要指出的是，最高人民檢察院頒布的典型案例的法律要旨提出，“違反傳染病防治法的規(guī)定，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險，不符合刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款規(guī)定的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰”，將本罪與以危險方法危害公共安全罪這一故意犯罪予以并列而且作為兜底性罪名進(jìn)行適用，筆者認(rèn)為顯然也是認(rèn)可本罪的故意犯罪性質(zhì)。

（五）結(jié)論觀點(diǎn)

綜合以上論述，筆者認(rèn)為：第一，罪過的“認(rèn)識內(nèi)容”是對行為和結(jié)果的有機(jī)統(tǒng)一，“認(rèn)識內(nèi)容”包括行為所造成的危害結(jié)果，也包括行為的內(nèi)容、行為的社會意義。第二，筆者提出結(jié)果分為“基本結(jié)果”和“特定結(jié)果”的概念，本案中常某對于自身行為違反傳染病防疫法的認(rèn)識屬于對“基本結(jié)果”的認(rèn)識，對于引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險的認(rèn)識屬于對“特定結(jié)果”的認(rèn)識。第三，故意犯罪的“認(rèn)識內(nèi)容”包括行為和結(jié)果，但并不是要求所有的行為和結(jié)果都必須被認(rèn)識，必須接受部分“特定結(jié)果”不屬于“認(rèn)識內(nèi)容”的個案現(xiàn)狀，即使缺失認(rèn)識也不影響故意犯罪的認(rèn)定。但同時也要嚴(yán)格縮限這種情況的產(chǎn)生。第四，如果在對某個罪名的罪過分析出現(xiàn)了明顯的立法邏輯錯誤或者實(shí)踐運(yùn)用的不妥，就應(yīng)當(dāng)?shù)贡莆覀兯伎?，是否?yīng)當(dāng)運(yùn)用前述思路對該罪的罪過認(rèn)定進(jìn)行準(zhǔn)確評價。第五，如果將本罪認(rèn)定為過失犯罪明顯存在立法邏輯錯誤和實(shí)踐處理的不當(dāng)，本罪中“引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”這一結(jié)果就是不屬于“認(rèn)識內(nèi)容”的“特定結(jié)果”，即使對該“特定結(jié)果”存在認(rèn)識缺失也不影響本罪的故意犯罪認(rèn)定。綜上分析，本罪應(yīng)當(dāng)是故意犯罪而不是過失犯罪。

注釋：

[1] 參見張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017年版，第234、235頁。

[2] 陳興良：《陳興良刑法學(xué)教科書之規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第71頁。

[3] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第167頁。

[4] 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第182頁。

[5] 同前注[3]，第261頁。

[6] 參見陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第708-709頁。

[7] 王新：《辦理抗拒疫情防控案件的刑事司法理念發(fā)展》，《法制日報》2020年3月25日。