楊國(guó)曉 章靜

一、基本案情

新冠肺炎疫情爆發(fā)以來(lái)，一位聲稱治好了多名新冠肺炎患者的武漢“醫(yī)生”李某某引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，其聲稱于2020年1月22日開(kāi)始共治愈新冠病毒肺炎患者15例，其中湖北省司法廳原副廳長(zhǎng)陳北洋一家3口就是被他治愈的。該言論一出，李某某也被冠以“神醫(yī)”的稱號(hào)，廣大網(wǎng)友紛紛呼吁衛(wèi)生行政部門(mén)應(yīng)該讓李某某到一線參與救治患者。2月26日、3月9日，湖北省衛(wèi)生健康委員會(huì)對(duì)李某某治療新冠肺炎等相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查后，出具了兩份調(diào)查報(bào)告。報(bào)告說(shuō)明，李某某系武漢市漢陽(yáng)愛(ài)因思中醫(yī)?？崎T(mén)診部法定代表人，但本人未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)，其治療患者使用的“自制苯酚注射劑”未獲得藥品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)，也未進(jìn)行藥學(xué)、藥理學(xué)及毒理學(xué)等相關(guān)基礎(chǔ)實(shí)驗(yàn)研究和規(guī)范化臨床試驗(yàn)，其臨床有效性和安全性依據(jù)不充足。同時(shí)專家組對(duì)李某某提供的15名患者進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查或電話采訪后發(fā)現(xiàn)，有9名患者確定為新冠肺炎確診病例，除陳某某父子2人未入院治療外，其他7人后期均入院治療，調(diào)查時(shí)上述9人核酸檢查結(jié)果已呈陰性;另外有6名患者在接受李某某的治療后不屬于新冠肺炎確診病例或疑似病例。專家組認(rèn)為，上述確診患者的治療受多因素影響，無(wú)法判斷是李某某的苯酚注射治療方法所致，還是其他藥物治療所致，或者是自行好轉(zhuǎn)，因此，不能證實(shí)李某某苯酚注射治療新冠肺炎的有效性。因湖北省衛(wèi)生健康委員會(huì)2月26日的調(diào)查報(bào)告流傳到網(wǎng)絡(luò)，引發(fā)了公眾對(duì)李某某非法行醫(yī)的行為是否應(yīng)該受到法律制裁的“口水戰(zhàn)”。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某某未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格從事醫(yī)療活動(dòng)，并使用未獲得藥品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)的自制藥品治病，應(yīng)以涉嫌非法行醫(yī)罪追究其刑事責(zé)任，同時(shí)因其有偽造醫(yī)師執(zhí)業(yè)證的行為，應(yīng)一并追究其偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件的刑事責(zé)任。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某某使用苯酚注射治療新冠肺炎的行為發(fā)生在武漢疫情爆發(fā)期，面對(duì)“一床難求”的困境，李某某的行為屬于治病救人，且目前并沒(méi)有患者因其治療而發(fā)生重傷、死亡等后果，部分患者經(jīng)其治療病情好轉(zhuǎn)，因此不應(yīng)苛責(zé)李某某是否有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，不應(yīng)追究其非法行醫(yī)以及偽造醫(yī)師執(zhí)業(yè)證的刑事責(zé)任。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，李某某未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格從事醫(yī)療活動(dòng)，其行為屬于非法行醫(yī)，但目前危害后果不明顯，未達(dá)到非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的追訴標(biāo)準(zhǔn)，李某某所使用的偽造的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證來(lái)源和制作時(shí)間不明，因此現(xiàn)階段不宜追究其非法行醫(yī)以及偽造醫(yī)師執(zhí)業(yè)證的刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種觀點(diǎn)，從衛(wèi)生行政部門(mén)的調(diào)查結(jié)果來(lái)看，李某某無(wú)證行醫(yī)的行為屬實(shí)，但是否需要追究其刑事責(zé)任，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以剖析。

（一）李某某的非法行醫(yī)行為是否造成了危害后果

根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第39條規(guī)定，非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)予以取締，沒(méi)收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬(wàn)元以下的罰款;給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)刑法第336條的規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，要追究刑事責(zé)任。從上述規(guī)定可見(jiàn)，僅有非法行醫(yī)行為不構(gòu)成犯罪，一般的非法行醫(yī)行為可由衛(wèi)生行政部門(mén)處理，只有造成危害后果，達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的“情節(jié)嚴(yán)重”才追究行為人的刑事責(zé)任。

1.李某某非法行醫(yī)行為是否對(duì)患者造成危害后果達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《非法行醫(yī)解釋》）第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的屬于“情節(jié)嚴(yán)重”;根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《突發(fā)傳染病解釋》）第12條的規(guī)定，非法行醫(yī)具有造成突發(fā)傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發(fā)傳染病病人貽誤診治等嚴(yán)重情節(jié)的，以非法行醫(yī)罪定罪。因此，認(rèn)定李某某的非法行醫(yī)行為是否對(duì)患者造成了危害后果，需要對(duì)其診治的患者調(diào)查取證，了解其何時(shí)患病、何時(shí)找李某某治病、診治效果如何、現(xiàn)階段身體狀況，并收集病歷、診斷結(jié)果，綜合分析李某某的非法行醫(yī)行為是否造成了就診人身體健康受損或者貽誤診治。

從衛(wèi)生行政部門(mén)調(diào)查的情況來(lái)看，李某某使用苯酚注射治療的患者并未出現(xiàn)病情加重和死亡的后果，部分患者后期轉(zhuǎn)入醫(yī)院治療后已治愈出院。因傳染病引發(fā)的刑事犯罪在因果關(guān)系上具有“多因一果”的特點(diǎn)，部分患者接受李某某診治前已確診為新冠肺炎，后期到醫(yī)院治療后病情好轉(zhuǎn)，是否與李某某的診治行為有關(guān)則較難認(rèn)定，衛(wèi)生行政部門(mén)出具的調(diào)查報(bào)告也說(shuō)明了這一點(diǎn)。

從李某某非法行醫(yī)行為的時(shí)間背景來(lái)看，李某某治療新冠肺炎患者的非法行醫(yī)行為均發(fā)生在2月13日之前，當(dāng)時(shí)正是武漢新冠肺炎疫情的爆發(fā)期，醫(yī)療資源緊張，李某某治療的部分患者未能及時(shí)做核酸檢測(cè)，而做了核酸檢測(cè)被確診的患者，也無(wú)法及時(shí)被收治入院。在當(dāng)時(shí)醫(yī)療資源匱乏、針對(duì)新冠肺炎又無(wú)特效藥的情況下，患者出于治病保命的目的尋求李某某治療，屬于人之常情，且不論李某某的診治行為是否有效，至少在一定程度上緩解了患者的恐慌心理，為后續(xù)入院治療爭(zhēng)取了時(shí)間。

綜上，筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定李某某在疫情期間的非法行醫(yī)行為導(dǎo)致就診人身體健康受損、貽誤診治，對(duì)患者造成了危害后果。

2.李某某非法行醫(yī)行為是否對(duì)社會(huì)造成危害后果達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《非法行醫(yī)解釋》第2條第2項(xiàng)的規(guī)定，造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”;以及《突發(fā)傳染病解釋》第12條的規(guī)定，造成突發(fā)傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發(fā)傳染病病人交叉感染的，以非法行醫(yī)罪定罪。從李某某非法行醫(yī)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和武漢當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境來(lái)看，因疫情嚴(yán)重，武漢市實(shí)行了交通管控、小區(qū)封閉式管理，李某某主要采取上門(mén)到患者家中治療的方式，降低了患者自行外出就醫(yī)引發(fā)的傳染風(fēng)險(xiǎn)，且李某某本人在上門(mén)為患者進(jìn)行治療后，經(jīng)過(guò)多次核酸檢測(cè)為陰性，未被感染新冠肺炎，因此不宜認(rèn)定李某某的非法行醫(yī)行為造成了新冠疫情的傳播和流行，或者有傳播和流行的危險(xiǎn)。同時(shí)，新冠肺炎患者在疫情初期和爆發(fā)期出現(xiàn)了“家族聚集性傳染”的特點(diǎn)，根據(jù)衛(wèi)生行政部門(mén)調(diào)查的情況，李某某治療的患者中，部分是一家人均已感染病毒，確診為患者或者疑似患者，不存在造成交叉?zhèn)魅?部分是家庭中少數(shù)人患病，經(jīng)過(guò)李某某的治療后，未染病的家人后期也未出現(xiàn)病癥被確診，因此不宜認(rèn)定李某某的非法行醫(yī)行為造成了交叉感染。

（二）李某某非法行醫(yī)使用的苯酚注射劑是否屬于假藥、劣藥，足以危害人體健康

刑法第141條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的，應(yīng)追究刑事責(zé)任，假藥是指依照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！斗欠ㄐ嗅t(yī)解釋》第2條第3項(xiàng)也規(guī)定，使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的，應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)修改后的藥品管理法，若目前認(rèn)定李某某自制的苯酚注射劑為假藥，需要證明李某某自制的苯酚注射劑屬于以非藥品冒充藥品。

根據(jù)目前衛(wèi)生行政部門(mén)調(diào)查的情況，李某某使用自制的苯酚注射劑未獲得藥品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)，其臨床有效性和安全性依據(jù)不充足，但是否屬于假藥或者以假藥論處則未作出說(shuō)明，目前藥品監(jiān)督管理部門(mén)也未給出調(diào)查結(jié)論。事實(shí)上，苯酚可用于消毒殺菌、被用于外科消毒劑使用，同時(shí)也是某些防腐劑以及藥物（如阿司匹林）的重要原料。因此，稀釋苯酚后制成的苯酚注射劑不宜直接認(rèn)定為假藥，則不宜以涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥罪追究李某某的刑事責(zé)任，同樣也不能認(rèn)定李某某使用假藥足以危害人體健康，以非法行醫(yī)罪追究其刑事責(zé)任。

（三）李某某是否屬于因非法行醫(yī)受到2次行政處罰后再次非法行醫(yī)

《非法行醫(yī)解釋》第2條第4項(xiàng)規(guī)定，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰2次以后，再次非法行醫(yī)的，應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)目前衛(wèi)生行政部門(mén)調(diào)查的情況來(lái)看，李某某雖然未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)，但其所擔(dān)任法人的武漢市漢陽(yáng)愛(ài)因思中醫(yī)?？崎T(mén)診部取得了醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，李某某此前未因非法行醫(yī)行為接受過(guò)行政處罰。因此在現(xiàn)階段，不能適用前述規(guī)定認(rèn)定李某某非法行醫(yī)行為“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成犯罪。但對(duì)李某某此前診治新冠肺炎患者的非法行醫(yī)行為是否需要作出行政處罰，需要衛(wèi)生行政部門(mén)收集、固定相關(guān)證據(jù)后，綜合其行為及危害后果來(lái)作出決定。

（四）李某某的行為是否構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪

根據(jù)刑法第280條規(guī)定，偽造國(guó)家機(jī)關(guān)的證件的，應(yīng)追究刑事責(zé)任。如李某某持有的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證系其本人偽造或授意他人幫其偽造，則其行為可能涉嫌偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪。根據(jù)衛(wèi)生行政部門(mén)調(diào)查的情況，李某某使用的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證確系偽造，但李某某辯解該醫(yī)師執(zhí)業(yè)證是其曾經(jīng)工作過(guò)的一家民營(yíng)醫(yī)院制作的，一直未曾使用，因新冠肺炎疫情期間武漢市各小區(qū)嚴(yán)格封控，其為了進(jìn)入患者小區(qū)方便給患者治療才使用該偽造的證件，目前已將原件銷毀。根據(jù)李某某此前在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的圖片顯示，該偽造的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證取得時(shí)間為2004年。若上述情況屬實(shí)，則因偽造的原件已銷毀，無(wú)法追溯來(lái)源，李某某使用的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證是否系其偽造難于查明，如李某某并未偽造證件而只有使用偽造證件的行為，則其行為可能不構(gòu)成犯罪;如果有證據(jù)能夠認(rèn)定李某某偽造了證件，據(jù)其所述偽造的時(shí)間也已過(guò)追訴時(shí)效，在偽造證件的時(shí)間未查清之前，也無(wú)法以偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪追究其刑事責(zé)任。

綜上，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段因李某某非法行醫(yī)的行為尚未達(dá)到非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，不宜追究李某某非法行醫(yī)行為的刑事責(zé)任;且其使用的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證偽造時(shí)間、偽造人等情況不明，也無(wú)法以偽造國(guó)家證件罪對(duì)其追究刑事責(zé)任。但并不意味著李某某可以繼續(xù)使用其配制的“苯酚注射劑”治療患者，畢竟李某某的治療方式是否有效尚未有定論。從醫(yī)藥管理秩序角度來(lái)看，使用未經(jīng)過(guò)基礎(chǔ)實(shí)驗(yàn)研究和規(guī)范化臨床實(shí)驗(yàn)的治療方法和未經(jīng)過(guò)藥品監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)的藥品，對(duì)人體健康可能存在風(fēng)險(xiǎn)。在武漢疫情爆發(fā)期醫(yī)療資源匱乏和無(wú)特效藥的情況下，患者抱著“病急亂投醫(yī)”的心態(tài)找李某某治療無(wú)可厚非，但隨著近期國(guó)內(nèi)疫情防控形勢(shì)持續(xù)好轉(zhuǎn)，武漢市也早已實(shí)現(xiàn)了“應(yīng)收盡收”，李某某如果繼續(xù)行醫(yī)，是對(duì)醫(yī)療秩序的破壞，需要根據(jù)危害后果追究其責(zé)任。但禁止李某某繼續(xù)行醫(yī)不是對(duì)其治療方法的徹底否定，如果該治療方法能夠通過(guò)臨床試驗(yàn)對(duì)療效進(jìn)行確認(rèn)，李某某后期取得了合法的執(zhí)業(yè)資格，其配制的“苯酚注射劑”也獲得藥品監(jiān)管部門(mén)的許可，符合行業(yè)規(guī)定，則可以按照衛(wèi)生行政部門(mén)和藥品監(jiān)管部門(mén)的要求考慮是否投入使用。

此外，刑法的謙抑性原則要求在適用其他制裁方式不足以抑制這種行為的情況下，才使用刑法制裁，在李某某非法行醫(yī)事件中，應(yīng)由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)先行處理，不宜過(guò)早適用刑法追究其刑事責(zé)任。