王燕玲

摘要：疫情期間，以保護(hù)公務(wù)順利執(zhí)行為法益內(nèi)容的妨害公務(wù)罪將封閉式管理、居家隔離等新的公共秩序內(nèi)容納入進(jìn)來(lái)。為保障疫情防控公務(wù)的順利執(zhí)行，應(yīng)以法益保護(hù)及其疫情期間的新內(nèi)容為主線，進(jìn)一步深化與補(bǔ)充妨害公務(wù)罪之構(gòu)造。具體包括：“暴力、威脅”方法既包括直接暴力，也包括間接暴力，既有對(duì)人的暴力，也有對(duì)物的暴力;框定公務(wù)員的范圍應(yīng)以具有“對(duì)公”性質(zhì)的職務(wù)為限，將身份公務(wù)員、授權(quán)公務(wù)員以及委托公務(wù)員作為行為對(duì)象;同樣，對(duì)“依法執(zhí)行職務(wù)”的理解應(yīng)建立在職務(wù)具有公法性質(zhì)的基礎(chǔ)上;而對(duì)職務(wù)行為合法性的判斷應(yīng)由法院根據(jù)執(zhí)行公務(wù)時(shí)的時(shí)點(diǎn)加以抉擇，對(duì)不符合構(gòu)成要件的職務(wù)行為排除于妨害公務(wù)罪之外，對(duì)非法職務(wù)行為，當(dāng)事人可以行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。當(dāng)然，在疫情期間適用妨害公務(wù)罪，應(yīng)秉持刑法最后手段原則，區(qū)分罪與非罪，對(duì)于既觸犯妨害公務(wù)罪又觸犯其他罪名的，應(yīng)按照想象競(jìng)合犯的規(guī)則處理。

關(guān)鍵詞：法益保護(hù);妨害公務(wù)罪;暴力威脅;職務(wù)合法性

2020年，一場(chǎng)具有人傳人特性的“2019冠狀病毒病”（COVID-19，下稱“傳染性疾病”）開始傳播，在醫(yī)學(xué)專家號(hào)召以及治理傳染性疾病的要求下，人們被要求居家隔離，最大限度降低傳播途徑，竭力控制疫情蔓延。目前，按照國(guó)家相關(guān)部門的統(tǒng)一安排與通知，各級(jí)各類學(xué)校、企業(yè)等都延期開學(xué)、復(fù)工。但近期關(guān)于妨害疫情防控工作的報(bào)道也見諸于各類媒體，各種“闖關(guān)”行為不僅危及了公共秩序，也涉嫌妨害公務(wù)，并已經(jīng)成為疫情期間的主要隱患之一，嚴(yán)重?cái)_亂了傳染性疾病疫情的防控秩序以及危害他人的生命健康。鑒于本次疫情的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)，以及妨礙疫情防控行為的危害性，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。2020年2月5日，習(xí)近平主持召開中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第三次會(huì)議并發(fā)表重要講話。他強(qiáng)調(diào)，當(dāng)前，疫情防控正處于關(guān)鍵時(shí)期，依法科學(xué)有序防控至關(guān)重要。疫情防控越是到最吃勁的時(shí)候，越要堅(jiān)持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項(xiàng)防控工作，保障疫情防控工作順利開展。因此，對(duì)妨礙傳染性疾病疫情防控行為的治理，也必須是依法、適當(dāng)且必要的。

目前，國(guó)內(nèi)對(duì)妨害公務(wù)罪相關(guān)問題的研究較為豐富，其中不少具有啟發(fā)性。但是，此類研究往往集中于妨害公務(wù)罪中的構(gòu)成要件的解說或者解釋，并沒有結(jié)合實(shí)務(wù)中的具體問題展開，致使所提觀點(diǎn)大多與實(shí)務(wù)脫節(jié)，給實(shí)務(wù)中的妨害公務(wù)罪之適用帶來(lái)難題。妨害公務(wù)罪的研究涉及社會(huì)依法治理與治理能力現(xiàn)代化的諸多問題，關(guān)乎刑法的最后手段原則的適用及公民的罪與非罪的界限。因此，須結(jié)合傳染性疾病治理之背景及妨害傳染性疾病治理的實(shí)際刑事案例，就妨害公務(wù)罪中的法益理解與認(rèn)定、妨害公務(wù)罪的行為構(gòu)造之理解和妨害傳染性疾病防控的相關(guān)行為之規(guī)制等方面予以研究，以解決在傳染性疾病背景下依法打擊妨害疫情防控的犯罪行為。

一、傳染性疾病背景下妨害公務(wù)罪的法益理解與認(rèn)定

當(dāng)前，疫情形勢(shì)不容樂觀，較多城市的小區(qū)實(shí)行封閉式管理，嚴(yán)格落實(shí)小區(qū)進(jìn)出人員體溫檢測(cè)措施，對(duì)來(lái)訪人員和車輛一律嚴(yán)管嚴(yán)控，加強(qiáng)對(duì)居家隔離人員的服務(wù)管理。在此情形下，本罪的法益也應(yīng)相應(yīng)的作出調(diào)整。

（一）妨害公務(wù)罪法益的實(shí)質(zhì)

關(guān)于妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)：一是“國(guó)家威信保護(hù)說”，即國(guó)家基于主權(quán)經(jīng)由政府機(jī)關(guān)之公職人員，而實(shí)現(xiàn)其意志，此等程序之運(yùn)作，不應(yīng)該遭到非法妨害與阻擾，否則國(guó)家意志即無(wú)法圓滿地執(zhí)行與實(shí)現(xiàn)，政府之威信亦將受到破壞。① 二是“區(qū)分說”，即妨害公務(wù)罪的客體是簡(jiǎn)單客體還是復(fù)雜客體不可一概而論，《刑法》第277條前三款的犯罪客體是復(fù)雜客體，其中主要客體是公務(wù)（但具體內(nèi)容不同），次要客體是公務(wù)員的人身權(quán)利，而第4款則規(guī)定的是單一客體，主要表現(xiàn)為國(guó)家安全工作的公務(wù)。② 三是“執(zhí)行公務(wù)順利說”，即妨害公務(wù)罪行為的客體盡管是公務(wù)員，但其立法意圖并不在于著重保護(hù)公務(wù)員的身體與自由，其保護(hù)法益最終還是公務(wù)員公務(wù)的順利進(jìn)行。③四是“公務(wù)員地位保障說”，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，就形式上而言，妨害公務(wù)行為之妨害標(biāo)的是公務(wù)員所執(zhí)行的公務(wù)，然而在實(shí)質(zhì)上來(lái)說，實(shí)際上是阻擾國(guó)家意志的執(zhí)行與實(shí)現(xiàn)，無(wú)疑是一種對(duì)國(guó)家主權(quán)的反抗行為，因此妨害公務(wù)行為的本質(zhì)在于反抗國(guó)家主權(quán)，其所破壞的法益當(dāng)是國(guó)家法益;但因行為人是對(duì)執(zhí)行公務(wù)之公務(wù)員實(shí)施強(qiáng)暴脅迫行為而達(dá)到妨害公務(wù)的目的，公務(wù)員的身體也可以成為行為人妨害公務(wù)之行為標(biāo)的，因此，妨害公務(wù)罪所要保護(hù)的法益除國(guó)家法益外，尚有公務(wù)員之個(gè)人法益，著重在于公務(wù)員“地位”的保護(hù)。④ 這與“區(qū)分說”有相同之處，但“公務(wù)員地位保障說”側(cè)重點(diǎn)在于公務(wù)員的“地位”，其認(rèn)為保障公務(wù)員的“地位”便是保障國(guó)家意志的實(shí)現(xiàn)，與“區(qū)分說”仍存在區(qū)別。就我國(guó)妨害公務(wù)罪保護(hù)的法益而言，應(yīng)當(dāng)采取“執(zhí)行公務(wù)順利說”，即本罪保護(hù)的法益是公務(wù)行為的順利執(zhí)行。首先，由于《刑法》第277條規(guī)定于刑法分則第6章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中的“擾亂公共秩序罪”一節(jié)，在立法上來(lái)說，其同類客體是“公共秩序”;其次，從法條的內(nèi)容來(lái)看，“以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)”，重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)手段行為（暴力、威脅方法）所要達(dá)到的目的（阻礙公務(wù)員依法執(zhí)行職務(wù)），而公務(wù)員不過是依法執(zhí)行職務(wù)的主體，保障公務(wù)順利執(zhí)行是公務(wù)員的職責(zé)。在實(shí)質(zhì)上，妨害公務(wù)罪所要保護(hù)的法益是保障國(guó)家或者地方之公務(wù)順利且公正地進(jìn)行，其保護(hù)對(duì)象是公務(wù)，并非公務(wù)員。公務(wù)員只不過是本罪的行為對(duì)象，保障公務(wù)的順利進(jìn)行所反射的效果亦可以保護(hù)公務(wù)員之身體安全。⑤ 在疫情防控背景下，保障疫情工作順利執(zhí)行無(wú)疑能使疫情不斷得到好轉(zhuǎn)，執(zhí)行疫情防控的工作任務(wù)則成為當(dāng)下妨害公務(wù)罪中的內(nèi)容之一，若公務(wù)員在執(zhí)行疫情防控工作時(shí)遭受侵害，則相應(yīng)的執(zhí)行公務(wù)的工作也被阻斷，當(dāng)公務(wù)員受到的侵害達(dá)到輕傷以上程度時(shí)，需數(shù)罪并罰。

（二）傳染性疾病背景下妨害公務(wù)罪法益內(nèi)容的更新

妨害公務(wù)罪的同類客體是“公共秩序”，但隨著傳染性疾病疫情的到來(lái)，其中的公共秩序內(nèi)容也相應(yīng)發(fā)生變化。在傳染性疾病背景下，居家隔離、居家調(diào)整、居家辦公等減少人員流動(dòng)、人員接觸的新秩序已經(jīng)形成，在嚴(yán)重疫情下，作為一種新的公共秩序影響著每個(gè)人，違背這種秩序或者予該種秩序造成混亂的行為，已然構(gòu)成違法甚至犯罪行為。就妨害公務(wù)罪而言，這里的公務(wù)除正常的立法、行政、司法等公務(wù)活動(dòng)外，目前最重要的執(zhí)行公務(wù)行為則是各地對(duì)疫情防控舉措的各種封閉式管理活動(dòng)，若行為人強(qiáng)行“闖關(guān)”，顯然是一種妨害公務(wù)行為，影響著國(guó)家機(jī)關(guān)正常管治傳染性疾病蔓延的各種舉措。因此，在認(rèn)定妨害公務(wù)罪保護(hù)的法益時(shí)，應(yīng)將這種新的公共秩序納入妨害公務(wù)罪的體系中。但需要注意的是，這種新的秩序僅限于疫情防控期間納入妨害公務(wù)罪之中，當(dāng)疫情結(jié)束之后，妨害公務(wù)罪中公共秩序的內(nèi)容則應(yīng)將疫情期間的防控措施刪除。

除了公共秩序之外，應(yīng)當(dāng)引起重視的是生物安全是否可以視為國(guó)家安全的問題。在2020年2月14日召開的中央全面深化改革委員會(huì)第十二次會(huì)議上，習(xí)近平強(qiáng)調(diào)，要從保護(hù)人民健康、保障國(guó)家安全、維護(hù)國(guó)家長(zhǎng)治久安的高度，把生物安全納入國(guó)家安全體系，系統(tǒng)規(guī)劃國(guó)家生物安全風(fēng)險(xiǎn)防控和治理體系建設(shè)，全面提高國(guó)家生物安全治理能力。要盡快推動(dòng)出臺(tái)生物安全法，加快構(gòu)建國(guó)家生物安全法律法規(guī)體系、制度保障體系。⑥ 生物安全納入國(guó)家安全體系之中被提上日程，那么，本次疫情防控是否可以被認(rèn)為是保障國(guó)家安全呢？若認(rèn)為是國(guó)家安全的保衛(wèi)，則根據(jù)妨害公務(wù)罪的規(guī)定，故意阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的，是本罪的另一種形式。若行為人阻礙公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行疫情防控的，則可以認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。但生物安全作為國(guó)家安全的內(nèi)容目前僅是國(guó)家政策調(diào)整的范圍，尚未在刑事法律法規(guī)中出現(xiàn)，將破壞疫情防控的行為定性為破壞國(guó)家安全，將之納入妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪，尚不能找到實(shí)質(zhì)性的法律依據(jù)，有違罪刑法定原則。因此，妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益內(nèi)容仍應(yīng)以公務(wù)的順利執(zhí)行和保障疫情防控的公共秩序?yàn)橐恕?/p>

二、傳染性疾病背景下妨礙公務(wù)罪構(gòu)造之理解

根據(jù)《刑法》第277條的規(guī)定，本罪的主要行為方式是“以暴力、威脅的方法”阻礙相關(guān)國(guó)家工作人員執(zhí)行職務(wù)，但“故意阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的”，雖未使用暴力或者威脅手段，但造成嚴(yán)重后果，仍然構(gòu)成“妨害公務(wù)罪”。因此，妨害公務(wù)罪的主要手段是“暴力、威脅”，而“未使用暴力威脅方法，造成嚴(yán)重后果的”應(yīng)歸為“其他方法”，但其他方法僅限于阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全任務(wù)之中。

（一）妨害手段中的“暴力、威脅”方法之認(rèn)定

關(guān)于“暴力”的認(rèn)定，理論界大多采取“廣義說”⑦，不過對(duì)暴力中的具體構(gòu)成有不同的理解。關(guān)于暴力的界定，有論者認(rèn)為，妨害公務(wù)罪中的暴力行為含義很廣，不限于針對(duì)公務(wù)員身體所實(shí)施的行為，而是不問直接還是間接，凡針對(duì)公務(wù)員實(shí)施的非法有形力（間接暴行）均屬于本罪的暴力行為。⑧ 日本理論界對(duì)妨害公務(wù)罪的“暴力”的理解建立于對(duì)該罪的法益保護(hù)基礎(chǔ)上，認(rèn)為只要是妨害公務(wù)的順利執(zhí)行，即便是對(duì)公務(wù)員的輔助人員實(shí)施的，也能看作本罪的暴力、威脅，因而可以稱之為最廣義的理解。但是有學(xué)者則認(rèn)為，妨害公務(wù)罪的“暴力”包括直接行使有形力，也包括直接行使無(wú)形力（如對(duì)執(zhí)行公務(wù)的人員實(shí)施催眠術(shù)、用酒灌醉及用藥麻醉），但是間接使用暴力屬于本罪的“威脅方法”，而不是暴力方法。⑨ 即將間接暴力排除在暴力行為之外。還有的學(xué)者將妨害公務(wù)罪中的暴力作了總結(jié)，主要有“把暴力理解為對(duì)人身的暴力，重視對(duì)公務(wù)人員人身權(quán)利的保護(hù)”“對(duì)暴力的界定不僅關(guān)注人身的保護(hù)，還關(guān)注相關(guān)的器物”“認(rèn)為妨害公務(wù)罪中的暴力既包括直接暴力，也包括間接暴力;既包括有形暴力，也包括無(wú)形暴力”⑩ 等幾種理解。但是這幾種理解徘徊于暴力的形式之中，并未對(duì)暴力作出實(shí)質(zhì)的理解，未能根據(jù)妨害公務(wù)罪保護(hù)法益作出有利于出罪的理解，應(yīng)根據(jù)妨害公務(wù)罪所要保護(hù)的法益確定本罪中“暴力”的范圍。在疫情防控期間，可以根據(jù)權(quán)威機(jī)關(guān)公布的典型案例，總結(jié)妨害公務(wù)罪的“暴力”形式，進(jìn)而對(duì)本罪的“暴力”作出有利于司法適用的理解。

案例一：浙江南潯王某某妨害公務(wù)案。2020年2月2日上午，被告人王某某在浙江省湖州市南潯區(qū)舊館鎮(zhèn)羅漢村蔡家巷自然村租住房門口，不聽從疫情防控巡查的舊館鎮(zhèn)聯(lián)村干部徐某某等人對(duì)其遵守居家隔離規(guī)定的勸導(dǎo)，并與工作人員發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。后舊館派出所社區(qū)民警朱某某協(xié)助開展勸導(dǎo)工作，被告人王某某仍不予配合，并在朱某某阻止其拍視頻時(shí)，直接攻擊朱某某，抓傷其臉部、頸部。2月9日，湖州市南潯區(qū)人民法院開庭審理本案，采納區(qū)人民檢察院提出的量刑建議，以妨害公務(wù)罪判處王某某有期徒刑九個(gè)月。{11}

案例二：2020年1月26日，竹山縣得勝鎮(zhèn)茶場(chǎng)村村民劉某某以走親訪友為由，執(zhí)意要通過警戒區(qū)，現(xiàn)場(chǎng)工作人員反復(fù)向其宣講當(dāng)前疫情形勢(shì)及走親訪友可能引發(fā)的疾病傳播風(fēng)險(xiǎn)，但劉某某一意孤行。當(dāng)在場(chǎng)醫(yī)護(hù)人員打算為其測(cè)量體溫時(shí)，劉某某拒絕配合，并試圖搶奪醫(yī)護(hù)人員手中的體溫計(jì)。在現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)勤的得勝鎮(zhèn)政府干部夏海濤上前阻止，劉某某不但不聽勸告，還對(duì)其進(jìn)行毆打，導(dǎo)致夏海濤面部被抓傷。此外，劉某某還將公安機(jī)關(guān)設(shè)置的警戒帶毀壞，致使該處疫情檢查工作無(wú)法正常開展。同日，竹山縣人民檢察院以涉嫌妨害公務(wù)罪對(duì)劉某某依法批準(zhǔn)逮捕。當(dāng)前，該院檢察干警已提前介入該案辦理，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)全面梳理現(xiàn)有證據(jù)，并提出了補(bǔ)充完善有關(guān)書證等客觀性證據(jù)的意見。{12}

案例三：2020年2月4日14時(shí)許，被告人王某在仁壽縣普寧街道一門市上班時(shí)，普寧街道辦事處負(fù)責(zé)疫情防控的工作人員廖某、鄧某與縣委政法委工作人員楊某、方某等人按照當(dāng)?shù)刂卫硪咔槁?lián)防聯(lián)控工作指揮部安排，在旁邊的小區(qū)外拉警戒帶，設(shè)置卡點(diǎn)，測(cè)量小區(qū)進(jìn)出人員體溫，以確保進(jìn)出人員平安。因王某停放的四輪電瓶車擋住卡點(diǎn)進(jìn)出口通道，廖某等人向其表明疫情防控工作人員身份后，要求王某配合防疫工作將車挪走。但王某辱罵、推搡工作人員、揮拳擊打廖某臉部，致其面部軟組織挫傷，并抓出幾道血痕。現(xiàn)場(chǎng)工作人員報(bào)警，民警趕到現(xiàn)場(chǎng)依法將王某抓獲并立案。{13}

總的來(lái)看，目前發(fā)生在疫情防控過程中的妨害公務(wù)的行為方式主要有：以暴力或威脅手段阻礙執(zhí)行公務(wù)人員測(cè)量體溫、拒不配合測(cè)量體溫;以暴力或威脅手段抗拒民警、防疫工作人員等防控人員的檢查、檢疫或強(qiáng)制隔離;不服從、不配合各種執(zhí)行疫情防控舉措的工作人員甚至將上前勸阻的公務(wù)人員打傷，并沖撞、毀壞警察或其他執(zhí)法人員設(shè)立的警戒標(biāo)識(shí)、隔離設(shè)施或交通管制設(shè)施;辱罵、推搡執(zhí)勤人員或?qū)?zhí)法人員以傳染病毒相威脅，造成疫情檢查工作難以進(jìn)行等等，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)公共秩序，阻礙疫情防控。

可以看出，對(duì)疫情防控中妨害公務(wù)行為的“暴力”，由于其保護(hù)的法益是公務(wù)活動(dòng)的順利執(zhí)行，只要達(dá)到妨害公務(wù)執(zhí)行的目的即可，因而對(duì)妨害公務(wù)罪中的暴力采廣義的理解。目前，防控疫情實(shí)行全國(guó)一盤棋管理模式，各地小區(qū)大多實(shí)行封閉式管理，而這種封閉式管理是由政府發(fā)布的管控措施，因此，行為人的各種威脅或者暴力行為違反的是政府的管理活動(dòng)。但是，對(duì)于行為人的各種暴力行為應(yīng)限制為針對(duì)“公務(wù)員”，若行為人的暴力行為沒有給公務(wù)員造成間接的物理影響力，則難以認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。從目前案例來(lái)看，在疫情防控人員執(zhí)行防控任務(wù)時(shí)，行為人阻礙正常的疫情防控措施，實(shí)施相應(yīng)的辱罵、毆打、沖擊防控警示標(biāo)識(shí)等相應(yīng)暴力行為，盡管有的行為是間接行為，但是其所針對(duì)的是防控疫情的行為，因此，認(rèn)定為妨害公務(wù)罪的“暴力”不存在障礙。

需要注意的是，這種間接的物理影響可能是對(duì)輔助公務(wù)執(zhí)行的人員實(shí)施的，如小區(qū)物業(yè)管理人員、志愿者等，正如大塚仁教授指出的那樣，暴行是對(duì)公務(wù)員行使不法的有形力，并不需要直接施加于公務(wù)員的身體，也可以是施加于在公務(wù)員的指揮之下、成為其手足、與職務(wù)的執(zhí)行具有密不可分關(guān)系的輔助者。{14} 針對(duì)疫情防控公務(wù)執(zhí)行的輔助人員實(shí)施暴力的，案例也將其納入妨害公務(wù)罪的管控范圍。另外，對(duì)于物的暴力，如將防控點(diǎn)的設(shè)備（測(cè)溫工具、警戒標(biāo)識(shí)、隔離設(shè)施等）予以破壞的，同樣構(gòu)成對(duì)公務(wù)的妨害，此即物的妨害。因此，妨害公務(wù)的暴力行為既有對(duì)人的暴力，也有對(duì)物的暴力。但是，不管是對(duì)人的暴力還是對(duì)物的暴力，應(yīng)始終圍繞保障公務(wù)順利執(zhí)行這條主線，即妨害公務(wù)罪中的暴力，應(yīng)以妨害公務(wù)順利進(jìn)行所必需為限，這也是對(duì)暴力之程度的要求。

關(guān)于“威脅”方法的認(rèn)定，針對(duì)疫情期間妨害公務(wù)罪中的威脅方法以及一般情形下的威脅方法，可以作如下分析：一是實(shí)施暴力行為的前階段，可以認(rèn)定為威脅方法，即揚(yáng)言“上面有大官”“不能把我怎么樣”，甚至以人身危害相威脅，或者持棍棒、刀槍于執(zhí)勤人員面前（但不實(shí)施暴力行為），讓人感到畏懼;二是純粹的威脅行為，以吐口水等方式威脅傳染執(zhí)行防控措施的人員，使在場(chǎng)的防控人員感到畏懼，這是目前本罪最主要的威脅方法;三是辱罵，即對(duì)執(zhí)行公務(wù)的人員進(jìn)行辱罵，通過發(fā)表侮辱類的言論發(fā)泄心中的不滿，讓執(zhí)法人員心生畏懼。因此，本罪的威脅方法含義較廣，只要行為人告知將加以侵害的行為使執(zhí)行公務(wù)的人員達(dá)到畏懼的程度即可。這里有一個(gè)問題是，如果行為人的威脅是針對(duì)與公務(wù)員有關(guān)的第三人，是否可以認(rèn)定為妨害公務(wù)罪中的“威脅”？其實(shí)，威脅的方法主要是使執(zhí)行公務(wù)的人員產(chǎn)生心理壓力，“如果站在公務(wù)員的立場(chǎng)上，能使之只能躊躇不前的話，也屬于本罪的脅迫行為”{15}。因此，威脅方法主要是針對(duì)公務(wù)員的心理，而暴力行為主要是使公務(wù)員產(chǎn)生外在的壓力。

（二）“公務(wù)員”范圍之框定

在嚴(yán)重疫情背景下，各地的封閉式管理都有相應(yīng)人員進(jìn)行體溫檢測(cè)、勸阻減少外出等舉措，其中的管理人員既有村干部、街道辦事處工作人員、小區(qū)物業(yè)管理人員、醫(yī)護(hù)人員、執(zhí)勤民警以及其他公務(wù)人員等等。上述人員有的并非公務(wù)人員，而妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益是公務(wù)的執(zhí)行，保障疫情期間的人員流動(dòng)管控之公共秩序，那么公務(wù)人員的職務(wù)范圍以及本罪的公務(wù)人員的含義就顯得重要。

公務(wù)員的定義在不同的領(lǐng)域有廣義與狹義之分，廣義的公務(wù)員是指依法令從事公務(wù)的人員;而狹義的公務(wù)員則是指依法令或依授權(quán)服務(wù)于國(guó)家或者地方團(tuán)體所屬機(jī)關(guān)而具有法定職務(wù)權(quán)限者（身份公務(wù)員/授權(quán)公務(wù)員）或者受國(guó)家或者地方之治團(tuán)體所屬機(jī)關(guān)依委托，從事權(quán)限范圍內(nèi)的職權(quán)（受托公務(wù)員）。{16} 對(duì)妨害公務(wù)罪中的行為對(duì)象宜采用廣義的公務(wù)員范圍。

首先，《刑法》第277條規(guī)定的行為對(duì)象是“國(guó)家機(jī)關(guān)的工作人員”，從條文內(nèi)容來(lái)看，行為對(duì)象主要是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表、紅十字會(huì)工作人員、國(guó)家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)工作人員等。就公務(wù)人員的含義，《刑法》第93條規(guī)定，“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！倍豆珓?wù)員法》則規(guī)定，“本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員?！睆摹豆珓?wù)員法》的規(guī)定來(lái)看，公務(wù)人員的實(shí)質(zhì)在于“依法履行公職”的工作人員。因此，結(jié)合《刑法》與《公務(wù)員法》兩部法律的規(guī)定來(lái)看，目前關(guān)于公務(wù)人員的范圍相當(dāng)廣泛，但是其實(shí)質(zhì)重點(diǎn)是“依法履行公務(wù)”。

其次，早在2000年，最高人民檢察院就對(duì)重慶市人民檢察院作出批復(fù)（《最高人民檢察院關(guān)于以暴力威脅方法阻礙事業(yè)編制人員依法執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)是否可對(duì)侵害人以妨害公務(wù)罪論處的批復(fù)》），對(duì)于以暴力、威脅方法阻礙國(guó)有事業(yè)單位人員依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的，或者以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)中受委托從事行政執(zhí)法活動(dòng)的事業(yè)編制人員執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的，可以對(duì)侵害人以妨害公務(wù)罪追究刑事責(zé)任。因此，若行為對(duì)象是受國(guó)家機(jī)關(guān)委托從事疫情檢查的，或者檢查疫情人員為事業(yè)編制的，由于其所從事的工作性質(zhì)具有“公務(wù)”性質(zhì)，行使相當(dāng)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)，當(dāng)行為人暴力、脅迫沖擊此類人員的疫情檢查工作時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為妨害公務(wù)行為。但是，此處還涉及另外一個(gè)問題，即行為對(duì)象有時(shí)候并不是公務(wù)人員，而是村民委員會(huì)的干部、街道辦事處、物業(yè)工作人員等非公務(wù)人員，行為人拒不配合疫情檢查工作的，從目前案例看來(lái)，并不會(huì)造成妨害公務(wù)，但是上述人員報(bào)警之后，或者有公務(wù)人員在場(chǎng)的情況下，其暴力、威脅行為則涉嫌妨害公務(wù)罪。如河南犯罪嫌疑人楊某花，駐馬店市新蔡縣宋崗鄉(xiāng)人。2020年1月30日下午5時(shí)許，宋崗派出所接到宋崗鄉(xiāng)政府疫情防控人員電話報(bào)警稱，在宋樓村路口防疫監(jiān)測(cè)點(diǎn)有人搗亂。民警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)處置警情過程中，犯罪嫌疑人楊某花毆打處警民警。當(dāng)日，新蔡縣公安局依法將犯罪嫌疑人楊某花刑事拘留。{17} 因而是否涉嫌妨害公務(wù)的執(zhí)行，應(yīng)嚴(yán)格按照妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件認(rèn)定。

雖然妨害公務(wù)罪案件顯示行為對(duì)象為公務(wù)人員，但是2020年2月10日出臺(tái)的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下稱《疫情防控意見》）中強(qiáng)調(diào)妨害公務(wù)罪中“國(guó)家工作人員”的范圍是“含在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員”，即所涵蓋的范圍包括身份公務(wù)員/授權(quán)公務(wù)員、受托公務(wù)員、無(wú)編制而從事疫情防控公務(wù)的人員，其中第三類人員較有事業(yè)編制而從事公務(wù)的人員范圍更廣，可能將實(shí)施疫情防控工作的小區(qū)物業(yè)管理人員、村民等納入進(jìn)來(lái)，但其本質(zhì)是受委托而從事公務(wù)的人員，這也意味著以暴力、威脅方法阻礙上述人員實(shí)施公務(wù)活動(dòng)的，可能涉嫌妨害公務(wù)罪，這一范圍繼續(xù)擴(kuò)大了妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象。這實(shí)質(zhì)上是一種個(gè)別化國(guó)家工作人員的主張，即個(gè)別犯罪類型的法益保護(hù)任務(wù)決定構(gòu)成要件的解釋方向與尺度，刑法對(duì)國(guó)家工作人員并無(wú)法采用一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的統(tǒng)一定義，應(yīng)提倡一種個(gè)別化國(guó)家工作人員概念。{18} 這種主張未超出法益保護(hù)的范圍，在疫情防控期間能夠最大限度地發(fā)揮防控的組織作用。

因此，根據(jù)目前法律法規(guī)、司法解釋的理解以及疫情防控的需要，將妨害公務(wù)罪中的公務(wù)員范圍作廣義理解，是妥當(dāng)?shù)摹?yīng)當(dāng)以行為的法益侵害可能性決定國(guó)家工作人員定義，而不是以先驗(yàn)的國(guó)家工作人員定義決定行為之法益侵害可能性，因此，以“公務(wù)”概念之差別性界定國(guó)家工作人員中“國(guó)家”之涵義分析為基礎(chǔ)的“區(qū)別的功能說”是可取的。{19} 但需要警惕的是上述人員執(zhí)法權(quán)限的合法性問題，這涉及到公務(wù)行為合法性之來(lái)源，若行為對(duì)象為非法之公務(wù)行為，當(dāng)然不受妨害公務(wù)罪管控。

（三）“依法執(zhí)行職務(wù)”的認(rèn)定

“依法執(zhí)行職務(wù)”，其實(shí)內(nèi)含“依法”與“執(zhí)行職務(wù)”兩個(gè)要素。所謂“依法”既包括公務(wù)員的任命有法律依據(jù)，也包括職務(wù)行為具有規(guī)范上的根據(jù);而“執(zhí)行職務(wù)”是指公務(wù)員為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志，針對(duì)特定人或事務(wù)執(zhí)行公權(quán)力，甚至于必要時(shí)為了貫徹國(guó)家意志，可以施以強(qiáng)制手段，其中又包括對(duì)“公務(wù)”與“執(zhí)行職務(wù)的范圍”兩方面的界定。

1. 依法之“法”的理解

沒有合法的根據(jù)，公務(wù)員所從事的公務(wù)行為自然是不正當(dāng)?shù)?，也難以構(gòu)成本罪，而對(duì)其中的“法”的界定，直接關(guān)系到公務(wù)員之公務(wù)的合法性來(lái)源。所依據(jù)的法應(yīng)是其執(zhí)行職務(wù)行為均有據(jù)可循，包括法律與相關(guān)命令，就本次疫情而言，管控依據(jù)還應(yīng)包括應(yīng)對(duì)疫情的政策。所依據(jù)的法主要有《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》以及懲治疫情期間違法犯罪的刑法、治安管理處罰法、司法解釋（《疫情防控意見》）等等，而所依據(jù)的命令或者政策主要有中共中央印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)、為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供堅(jiān)強(qiáng)政治保證的通知》（2020年1月28日）以及國(guó)務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于印發(fā)近期防控新型冠狀病毒感染的肺炎工作方案的通知》（2020年1月27日），等等。

2.“執(zhí)行職務(wù)”的構(gòu)成要件

（1）職務(wù)的范圍。對(duì)職務(wù)的范圍，學(xué)界存在不同的理解，這也使實(shí)務(wù)適用時(shí)存在爭(zhēng)議。職務(wù)廣義說認(rèn)為，所謂執(zhí)行職務(wù)并不限于執(zhí)行具有強(qiáng)制性質(zhì)的職務(wù)，而是廣指公務(wù)員一般進(jìn)行的職務(wù){(diào)20};而權(quán)力說則認(rèn)為，職務(wù)的范圍應(yīng)僅限于權(quán)力性公務(wù)或非勞務(wù)性公務(wù)。{21} 廣義職務(wù)說將公務(wù)員之職務(wù)均納入法益保護(hù)之中，范圍廣泛;而權(quán)力說對(duì)具有勞務(wù)性或者非權(quán)力性的公務(wù)之界定模棱兩可，兩者都存在或范圍太廣或范圍狹窄的缺憾，因而難言妥當(dāng)。

不管是權(quán)力性公務(wù)、非勞務(wù)性公務(wù)，都應(yīng)與公務(wù)員從事的“職務(wù)”有關(guān)，只有與職務(wù)行為相關(guān)時(shí)，才能與本罪之法益勾連。而“職務(wù)”并不限于公法上的職務(wù)，某些公務(wù)員還有私法上的職務(wù)。私法上的職務(wù)，如本次疫情期間負(fù)責(zé)采購(gòu)防護(hù)用品的，是否認(rèn)定為執(zhí)行職務(wù)呢？若認(rèn)定為執(zhí)行職務(wù)，無(wú)疑將公務(wù)員的一切行為都認(rèn)為是公務(wù)，這種無(wú)限保護(hù)公務(wù)員之“職務(wù)”，顯屬擴(kuò)大刑法打擊面，自不可取，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，將具有私企性質(zhì)的公務(wù)排除于職務(wù)范圍之外。故本罪所指稱的公務(wù)員所執(zhí)行的職務(wù)，在解釋上必須是公務(wù)員本于公法上的地位，行使其職權(quán)，始于本罪的依法執(zhí)行職務(wù)相當(dāng);公務(wù)員若本系于私法上的關(guān)系，行使其權(quán)利，則無(wú)本罪的適用。{22} 在本次疫情防控期間，公務(wù)員的范圍被擴(kuò)大，為了限制妨害公務(wù)罪的不當(dāng)適用，對(duì)職務(wù)范圍界定為公法上的職務(wù)，在本次疫情防控期間具有適用價(jià)值。

本次疫情的重點(diǎn)在于是否應(yīng)當(dāng)對(duì)處于國(guó)家管控疫情需要而設(shè)置的各種封閉式管理的措施（量體溫、限制進(jìn)出小區(qū)、設(shè)置關(guān)卡等），疫情指揮部的其他管理措施是否屬于公務(wù)。從目前涉嫌妨害公務(wù)罪的案例來(lái)看，其傾向于認(rèn)定為公務(wù)，因此，各種沖擊關(guān)卡的辱罵、推搡、毆打、吐口水等暴力與威脅行為，應(yīng)認(rèn)定為妨害公務(wù)。

妨害公務(wù)罪中的職務(wù)的范圍是公務(wù)員所處理的各種具有“對(duì)公”性質(zhì)的事務(wù)，當(dāng)前疫情下，妨害公務(wù)罪職務(wù)范圍的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是，各地根據(jù)中央統(tǒng)一部署的要求所設(shè)置的疫情防控檢查點(diǎn)所進(jìn)行的各種與疫情有關(guān)的檢查工作。但需要注意的是，并不是所有的妨害疫情檢查、拒不配合疫情檢查工作的，都構(gòu)成妨害公務(wù)罪。從目前的涉嫌妨害公務(wù)罪的案件情況來(lái)看，沖擊小區(qū)警示標(biāo)識(shí)、拒不配合體溫檢測(cè)以及毆打在場(chǎng)非公務(wù)員的，或者現(xiàn)場(chǎng)并沒有公務(wù)員的，并不能構(gòu)成妨害公務(wù)罪（根據(jù)具體情況可能涉嫌尋釁滋事罪或妨害傳染病防治罪）。若某些小區(qū)物業(yè)人員或者村民等非公務(wù)員獲得委托從事疫情檢測(cè)公務(wù)時(shí)，則行為人可能構(gòu)成妨害公務(wù)罪，但在認(rèn)定犯罪之前，應(yīng)嚴(yán)格界定此類人員是否具有委托手續(xù)、是否具有執(zhí)行公務(wù)的權(quán)限等。當(dāng)現(xiàn)場(chǎng)人員報(bào)警后或者現(xiàn)場(chǎng)有公務(wù)員勸阻，行為人仍然拒不配合體溫檢測(cè)及其他疫情防控要求，并毆打、辱罵公務(wù)員、具有事業(yè)編制的醫(yī)護(hù)人員等公職人員，則應(yīng)當(dāng)以妨害公務(wù)罪論處。在疫情嚴(yán)重的當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)保護(hù)疫情檢查的工作人員，從重從嚴(yán)論處。

（2）執(zhí)行職務(wù)的邊界。妨害公務(wù)罪保護(hù)的是公務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行，因此，針對(duì)公務(wù)員實(shí)施暴力、威脅行為應(yīng)是在其執(zhí)行職務(wù)期間，即在公務(wù)員執(zhí)行相應(yīng)的體溫檢測(cè)、對(duì)相關(guān)區(qū)域人員出入進(jìn)行勸阻等與疫情有關(guān)的公務(wù)活動(dòng)期間實(shí)施暴力、威脅等行為。那么，從目前的案件來(lái)看，在疫情防控期間，執(zhí)行職務(wù)的范圍應(yīng)限定在開始檢測(cè)體溫、勸阻人員出入等與疫情有關(guān)的職務(wù)，并到疫情檢測(cè)完畢之后的一段時(shí)間內(nèi)，將這段時(shí)間視為一個(gè)整體，作為執(zhí)行職務(wù)的范圍。當(dāng)行為人拒不配合疫情檢測(cè)，而現(xiàn)場(chǎng)沒有公務(wù)員，執(zhí)勤人員報(bào)警之后，行為人仍不配合體溫檢測(cè)等相應(yīng)疫情防控工作的，應(yīng)視為妨害公務(wù)，只不過前者拒不配合疫情檢測(cè)工作的行為應(yīng)排除在執(zhí)行職務(wù)的范圍之外。若行為人毆打、辱罵在場(chǎng)執(zhí)勤人員構(gòu)成故意傷害罪、侮辱罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等犯罪的，則應(yīng)按該罪定罪處刑。按照目前以妨害公務(wù)罪刑拘或者批捕的案情之觀點(diǎn)，除了執(zhí)行職務(wù)之中的行為以及馬上著手執(zhí)行職務(wù)的行為（如正準(zhǔn)備量體溫）之外，其他行為應(yīng)排除在執(zhí)行職務(wù)行為之外?？傊?，執(zhí)行職務(wù)的行為應(yīng)結(jié)合行為對(duì)象予以認(rèn)定。

（四）職務(wù)的合法性基準(zhǔn)

對(duì)于違法執(zhí)行職務(wù)的行為沒有必要運(yùn)用刑法來(lái)加以保護(hù)，且對(duì)于違法執(zhí)行公務(wù)的行為甚至可以有可能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，因而合法的公務(wù)行為應(yīng)是執(zhí)行公務(wù)之必需，那么，執(zhí)行公務(wù)的合法性要件以及判斷基準(zhǔn)就應(yīng)予以厘清，特別是在疫情防控期間，各種“闖關(guān)行為”是否構(gòu)成妨害公務(wù)罪，更應(yīng)重視職務(wù)行為是否具有合法性基礎(chǔ)。

1. 合法性的要件

具體而言，公務(wù)人員適法性的要件應(yīng)具備以下幾個(gè)要件{23}：一是公務(wù)員的職務(wù)行為應(yīng)屬于公務(wù)員一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限。具體到疫情防控中，則是指測(cè)量體溫等檢測(cè)、勸阻工作，若公務(wù)人員阻攔有正當(dāng)理由且體溫正常人員出入的，則已經(jīng)超越一般的職務(wù)權(quán)限，而不屬于此次疫情防控職務(wù)范圍之內(nèi)。二是該公務(wù)員具有執(zhí)行該職務(wù)的具體權(quán)限，公務(wù)人員在執(zhí)行疫情防控任務(wù)時(shí)，應(yīng)在政策、法規(guī)權(quán)限范圍內(nèi)依指定、委托的事項(xiàng)進(jìn)行防控檢測(cè)，本次最主要的防控任務(wù)是對(duì)流動(dòng)人員進(jìn)行量體溫、勸返等，當(dāng)然，在疫情期間，公務(wù)人員實(shí)施的其他行為（如維護(hù)交通秩序、防止疫情期間物品價(jià)格飛漲等）仍然屬于執(zhí)行職務(wù)的具體權(quán)限范圍。三是執(zhí)行職務(wù)行為時(shí)，履行了該職務(wù)行為的有效法律程序或者方式的重要部分等有效要件。當(dāng)執(zhí)行職務(wù)行為具有程序瑕疵時(shí)，是否可以認(rèn)定為違法職務(wù)行為？有學(xué)者認(rèn)為，出于保護(hù)公務(wù)與保障人權(quán)的均衡協(xié)調(diào)考慮，盡管程序上存在一定的瑕疵，但就保護(hù)執(zhí)行職務(wù)行為的相對(duì)人的權(quán)利而言，并未違反重要程序的，該職務(wù)就應(yīng)值得刑法保護(hù)。{24} 因此，在本次疫情期間，在各種關(guān)卡以及警示標(biāo)識(shí)中，應(yīng)設(shè)置疫情檢測(cè)的要求、依據(jù)、原因等，并在人員出入時(shí)通知體溫檢測(cè)以及其他疫情檢測(cè)要求。當(dāng)然，若疫情檢疫站沒有履行法律程序或者相關(guān)方式的重要部分，則不能認(rèn)定該公務(wù)行為具有適法性。

2. 合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于職務(wù)行為合法性的判斷基準(zhǔn)，學(xué)界主要有以下三種觀點(diǎn)：

一是主觀說（公務(wù)員標(biāo)準(zhǔn)說），即如果公務(wù)員自身真實(shí)地相信自己在執(zhí)行公務(wù)則為合法行為;二是折中說（一般人標(biāo)準(zhǔn)說），主張以一般人的見解作為判斷標(biāo)準(zhǔn);三是客觀說（裁判標(biāo)準(zhǔn)說），即主張由法院作客觀判斷。{25} 主觀說容易造成公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時(shí)的擅斷，導(dǎo)致不存在違法職務(wù)的情形，并不可取;折中說是以一般人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)存在模糊;由于妨害公務(wù)罪的法益是保障公務(wù)活動(dòng)的順利執(zhí)行，因而職務(wù)行為是否合法，應(yīng)委諸于法院作客觀判斷，問題在于法院的判斷是事后判斷還是行為時(shí)判斷，又存在行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說與裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說的對(duì)立。行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，職務(wù)合法性的判斷應(yīng)依行為時(shí)的具體情形作客觀判斷，而裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說則認(rèn)為應(yīng)在裁判時(shí)作事后的審查。就疫情防控而言，假若疫情防控檢測(cè)人員在測(cè)量體溫或者出入相關(guān)場(chǎng)所，做登記時(shí)行為人不予以配合，按照裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說，即便行為人體溫正常，具備出入之條件，如果在裁判之時(shí)并不具備出入條件的，則限制行為為非法，行為人之暴力、威脅方法可以視為正當(dāng)防衛(wèi)，即并不構(gòu)成妨害公務(wù)罪，然而這種回溯性的路徑，將當(dāng)時(shí)符合正當(dāng)程序的合法職務(wù)行為予以否定，并不利于疫情防控。但是，對(duì)于執(zhí)行疫情檢測(cè)公務(wù)之時(shí)屬于合法的行為，自然需要得到保護(hù)，這既保護(hù)了公務(wù)的順利執(zhí)行，也保障了公務(wù)人員之安全，因而行為時(shí)基準(zhǔn)說是可取的。

3. 合法性之錯(cuò)誤

公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)需要依法進(jìn)行，在疫情防控期間，很容易出現(xiàn)對(duì)方誤認(rèn)為該行為屬違法行為而實(shí)施暴力、威脅行為妨害公務(wù)，這種錯(cuò)誤是否會(huì)影響行為人的罪責(zé)呢？主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是構(gòu)成要件錯(cuò)誤說，又稱為事實(shí)錯(cuò)誤說，即將合法之職務(wù)行為解釋為構(gòu)成要件要素，可以阻卻故意;二是違法性錯(cuò)誤說，從妨害公務(wù)罪的對(duì)象是公務(wù)員職務(wù)上的行為，且該職務(wù)須具有保護(hù)性的立場(chǎng)來(lái)看，職務(wù)行為的合法性應(yīng)獨(dú)自作為刑法上的評(píng)價(jià)，認(rèn)識(shí)的對(duì)象不包含在故意之內(nèi)，不得阻卻故意;三是客觀處罰條件說，此說認(rèn)為公務(wù)行為的合法性只是妨害公務(wù)罪的客觀處罰條件，因此不是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象。當(dāng)公務(wù)行為在客觀上是合法的情況下，即使對(duì)這一要素存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也并不阻卻此罪的故意，進(jìn)而構(gòu)成本罪;反之，則不構(gòu)成妨害公務(wù)罪;四是二分說，即應(yīng)該區(qū)分區(qū)別對(duì)待給合法性奠定基礎(chǔ)的事實(shí)以及違法性評(píng)價(jià)，只有對(duì)前者存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)才構(gòu)成事實(shí)錯(cuò)誤。{26} 職務(wù)行為合法性錯(cuò)誤眾說紛紜，并不是本文所要解決的理論問題，本文的側(cè)重點(diǎn)在于在疫情期間合理認(rèn)定合法性職務(wù)錯(cuò)誤問題是否構(gòu)成犯罪，如何避免錯(cuò)誤定性。本文主張對(duì)合法性之錯(cuò)誤采構(gòu)成要件錯(cuò)誤說，“只有認(rèn)為公務(wù)行為的合法性是構(gòu)成要件要素，才能使得此種構(gòu)成要件為違法性奠定基礎(chǔ)”。{27} 首先，違法性錯(cuò)誤說將職務(wù)行為的合法性要件作為刑法獨(dú)立評(píng)價(jià)的要素，這與違法性認(rèn)識(shí)的定義存在矛盾?？陀^處罰條件說將違法職務(wù)行為與反抗行為都作為客觀處罰條件，導(dǎo)致兩者都成為違法行為。二分法實(shí)質(zhì)上也將職務(wù)行為的合法性等同于反抗行為的違法性，對(duì)職務(wù)行為的合法性認(rèn)識(shí)等于自己行為的違法性認(rèn)識(shí)，并不妥當(dāng)。其次，構(gòu)成要件錯(cuò)誤說將職務(wù)行為的合法性當(dāng)成妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件要素，將國(guó)家工作人員非法執(zhí)行職務(wù)排除在本罪的構(gòu)成要件要素之外，將職務(wù)行為合法性作為本罪構(gòu)成要件的征表，意味著職務(wù)行為合法性的基礎(chǔ)事實(shí)與合法性本身都成為故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象。因此，構(gòu)成要件錯(cuò)誤說是適當(dāng)?shù)?。在疫情期間，將職務(wù)行為合法性納入構(gòu)成要件錯(cuò)誤中，無(wú)疑能夠適當(dāng)限縮妨害公務(wù)罪的適用范圍，防止擴(kuò)大刑法打擊面。

三、妨礙傳染性疾病防控公務(wù)行為的刑法關(guān)聯(lián)規(guī)制

妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益是公務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行，在疫情期間，最重要的是保障疫情檢測(cè)的順利進(jìn)行，保障疫情期間的公共秩序。但當(dāng)事人在妨害疫情防控公務(wù)的同時(shí)可能觸犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利類犯罪、毀財(cái)類犯罪等，而發(fā)生刑法上的競(jìng)合，所謂刑法上的競(jìng)合，指的是一行為在法律上，有多個(gè)規(guī)定，疑似被該當(dāng)為某罪的構(gòu)成要件，但最終僅有一個(gè)罪名被適用，其他疑似該當(dāng)?shù)囊?guī)定，則完全被排斥，而無(wú)具體之適用。{28} 因此，在疫情期間，要正確區(qū)分此罪與彼罪、罪與非罪。妨害公務(wù)犯罪行為可能產(chǎn)生牽連犯、想象競(jìng)合犯、法條竟合犯等情況，但通過最高人民檢察院發(fā)布的兩批典型案例可以發(fā)現(xiàn)，本次疫情防控主要的行為方式是通過暴力、威脅方法強(qiáng)行通過疫情防控點(diǎn)，或者拒不配合疫情防控所需要的體溫測(cè)量、人員流動(dòng)登記等，因而妨害本次疫情防控公務(wù)可能產(chǎn)生的其他罪名主要是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、侵犯他人人身安全類犯罪等。

（一）妨害公務(wù)罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪

在疫情防控期間，有患者故意隱瞞真實(shí)行程和活動(dòng)，編造虛假歸家日期信息，對(duì)自己已有發(fā)熱、咳嗽等癥狀刻意隱瞞，欺騙調(diào)查走訪人員，且多次主動(dòng)與周邊人群密切接觸，最終被公安機(jī)關(guān)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案?jìng)刹?。{29} 在2003年的“非典”期間，最高人民法院和最高人民檢察院就發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，以打擊非典期間的各種犯罪行為，其中規(guī)定，“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰?！蓖瑯?，在本次疫情期間，《疫情防控意見》規(guī)定“故意傳播新型冠狀病毒病原體，危害公共安全，具有下列情形之一的……以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。”可見，疫情期間以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主要方式故意傳播突發(fā)傳染病病原體，但是并不排除以暴力的方式為危害公共安全。故意傳播突發(fā)傳染病病原體定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，按照當(dāng)前法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，爭(zhēng)議較少。問題在于通過暴力形式危害公共安全的，也有可能妨害公務(wù)罪，此時(shí)應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分。比如，行為人在駕車通過疫情監(jiān)控點(diǎn)時(shí)，蠻橫無(wú)理，拒不配合疫情檢疫工作，并駕車逃離的。若行為人駕車逃離的場(chǎng)所人員較少、空間寬闊，沒有證據(jù)證明被告人行為足以對(duì)公共安全造成危害的，應(yīng)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。區(qū)分兩者首先應(yīng)重視行為方式的不同，疫情期間妨害公務(wù)的行為方式為暴力、威脅方法強(qiáng)行通過疫情防控點(diǎn)，而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主要方式是放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)方法以外的某一類危險(xiǎn)方法，且與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等具有同質(zhì)性、危害性與相當(dāng)性。其次，有時(shí)候通過行為方式可能區(qū)分不了兩罪，因而需要區(qū)分兩者的法益內(nèi)容?！拔：舶踩笔侵肝ｋU(xiǎn)行為對(duì)公共安全造成實(shí)際損害或者構(gòu)成具體危險(xiǎn)，不含只是引發(fā)公眾心理恐慌的情形。區(qū)分危害公共安全罪與非危害公共安全罪，一看行為危及的是不特定多數(shù)人的安全還是特定個(gè)人的安全，二看危及不特定多數(shù)人安全的行為符合一個(gè)還是多個(gè)犯罪構(gòu)成。{30} 而妨害公務(wù)罪的法益內(nèi)容為保障公務(wù)活動(dòng)的順利執(zhí)行、疫情防控的公共秩序，而非公共安全。明確上述兩點(diǎn)之后，才能保障爭(zhēng)取區(qū)分疫情防控期間的妨害公務(wù)罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。當(dāng)然，若行為人駕車“闖關(guān)”行為既危害公共安全，又妨害公務(wù)的，則構(gòu)成兩罪的想象競(jìng)合犯，須擇一重罪處斷。

需要注意的是，應(yīng)秉持反對(duì)過度適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的立場(chǎng)。疫情期間，擴(kuò)張適用該罪是順應(yīng)公眾輿論的重刑主義、重罪主義要求，但是該罪屬于重罪，且該罪與其他罪之間的界限較為模糊，應(yīng)當(dāng)慎重適用。因此，有學(xué)者認(rèn)為，公眾輿論推進(jìn)了該罪的過度擴(kuò)張適用，將社會(huì)問題司法化，忽略了被告人的基本訴訟權(quán)利，意見表達(dá)也不是建立在案件事實(shí)與法律適用的基礎(chǔ)之上。審判實(shí)踐中通過“以刑制罪”來(lái)實(shí)現(xiàn)公眾輿論要求嚴(yán)懲犯罪的訴求，是功利主義的裁判觀，背離了罪刑法定原則。{31}

（二）妨害公務(wù)罪與危及人身安全類犯罪

妨害公務(wù)罪中的暴力、威脅方法極易造成疫情防控公務(wù)人員人身?yè)p害，若妨害公務(wù)罪中的暴力、威脅方法造成他人輕傷結(jié)果的，應(yīng)定為妨害公務(wù)罪，這一點(diǎn)在實(shí)務(wù)中也得到了驗(yàn)證，例如：2014年3月21日凌晨，上海市公安局塘橋派出所民警李某巡邏至上海市浦東新區(qū)東方路××號(hào)上海仁濟(jì)醫(yī)院（東院）急診大廳時(shí)，發(fā)現(xiàn)2名男子正在互毆，其在上前制止過程中，遭被告人曹某某毆打致傷，經(jīng)鑒定，被害人李某因外傷致鼻骨骨折合并上頜骨額突骨折，該損傷構(gòu)成輕傷二級(jí);頭面部軟組織損傷，右眼眶周軟組織淡草綠色青紫皮下出血，該眼部損傷構(gòu)成輕微傷。被告人最終被判處妨害公務(wù)罪。{32}因此，本罪的暴力只能以造成被害人輕傷的情況為限。{33} 問題在于，暴力、威脅方法致他人重傷、死亡的，如何處罰。理論上有牽連犯說、想象競(jìng)合犯說、轉(zhuǎn)化犯說。牽連犯說認(rèn)為，若行為人以暴力、威脅妨害公務(wù)的行為造成了公務(wù)人員人身傷害的，應(yīng)按照牽連犯的規(guī)則處理{34};想象競(jìng)合犯說認(rèn)為，行為人以殺人、重傷害的手段妨害公務(wù)的，屬于故意殺人罪或者妨害公務(wù)罪的想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰{35};轉(zhuǎn)化犯說則認(rèn)為，妨害公務(wù)的暴力、威脅方法致公務(wù)人員重傷或者死亡的，應(yīng)是一種轉(zhuǎn)化犯，按照故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處刑。{36}

本文認(rèn)為，應(yīng)按照想象競(jìng)合犯的規(guī)則處理。理由是：首先，就法益保護(hù)內(nèi)容而言，妨害公務(wù)罪的暴力、威脅方法所造成的結(jié)果并沒有包含重傷、死亡的情況，妨害公務(wù)罪所保護(hù)的是公務(wù)人員順利執(zhí)行職務(wù)，但故意殺人罪、故意傷害罪所保護(hù)的是公民的人身安全，概言之，兩罪的法益內(nèi)容不同，因此是一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名，應(yīng)屬于想象競(jìng)合犯;其次，從手段、方法上來(lái)看，行為人只是實(shí)施了一個(gè)暴力行為，而此暴力行為又造成了公務(wù)人員重傷、死亡的結(jié)果，因而不屬于牽連犯，因?yàn)闋窟B犯中的手段行為與目的行為是兩個(gè)行為，兩個(gè)行為觸犯不同的罪名，且手段行為與目的行為之間具有通常性、牽連性、類型化的特征，即只有手段行為與目的行為在實(shí)踐中經(jīng)常結(jié)合在一起，具有類型化的特征，才構(gòu)成牽連犯。若將一個(gè)暴力行為既評(píng)價(jià)為妨害公務(wù)罪中的暴力，又評(píng)價(jià)為故意傷害罪、故意殺人罪中的暴力，顯然將一個(gè)行為重復(fù)評(píng)價(jià)，違背罪刑相適應(yīng)的原則。當(dāng)然，也不應(yīng)屬于轉(zhuǎn)化犯，轉(zhuǎn)化犯的處理規(guī)則是：只能以“轉(zhuǎn)化之罪”定罪處刑，而排除基礎(chǔ)罪名的適用。妨害公務(wù)的暴力行為致人重傷、死亡的，若按照轉(zhuǎn)化犯處理，作為基礎(chǔ)犯罪的妨害公務(wù)罪就會(huì)被排除，不在刑法的評(píng)價(jià)范圍之內(nèi)，這就遺漏了妨害公務(wù)行為的法律評(píng)價(jià)，然而，故意殺人罪、故意傷害罪與妨害公務(wù)罪之間的法益保護(hù)內(nèi)容、構(gòu)成要件、法定刑等之間存在差異，妨害公務(wù)的行為顯然不能被故意殺人罪、故意傷害罪所評(píng)價(jià)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，理論與實(shí)務(wù)界將本罪的暴力行為致公務(wù)人員重傷、死亡的情況定為妨害公務(wù)罪與故意殺人罪與故意傷害罪的想象競(jìng)合犯{37}，當(dāng)然，國(guó)外理論界也主張按想象競(jìng)合犯的規(guī)則處置。{38}

同時(shí)，應(yīng)特別注意妨害公務(wù)犯罪行為與一般妨害公務(wù)行為之間的界限。在疫情防控期間，可能出現(xiàn)各種不配合防疫檢查的輕微暴力、威脅行為，極易造成罪與非罪的模糊現(xiàn)象。對(duì)于妨害公務(wù)罪與一般的妨害公務(wù)行為，主要區(qū)別在于行為人是否侵害法益，即妨害疫情防控公務(wù)人員順利執(zhí)行防控工作，比如，行為人只是對(duì)疫情防控政策不理解，態(tài)度蠻橫、拒不配合檢疫工作，實(shí)施辱罵、拉扯、推搡等輕微暴力行為，并未妨害公務(wù)人員順利執(zhí)行公務(wù)的，則不應(yīng)按照妨害公務(wù)罪定罪處刑，而需按照一般違反治安管理處罰法的規(guī)定處罰，予以行政拘留或者罰款等。在罪與非罪界限模糊時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持適用刑法的最后手段原則，作出有利于行為人的解釋，不能為了保障疫情防控的順利進(jìn)行而隨意動(dòng)用刑法處罰。