■杭雅倫

2020年4月14日，海航集團(tuán)以90分鐘之極短時間召集2013年海航集團(tuán)有限公司公司債券（以下簡稱13海航債）債券持有人會議協(xié)商債券展期事項，眾多持有人來不及履行參會程序而被會議拒之門外，引來罵聲一片，市場嘩然。然而，如此荒謬的會議程序下，其持有人會議決議最終卻無礙獲得通過，海航究竟在此次會議中引入了怎樣的花式操作作為其“免死金牌”，此番操作又是否真的能帶來決議合法有效通過的法律效果？本文將對13海航債豁免決議效力展開研究。

一、13海航債“閃會”始末

13海航債發(fā)行于2013年4月15日，發(fā)行人為海航集團(tuán)有限公司（以下簡稱海航集團(tuán)、海航），發(fā)行總額11.5億元，是經(jīng)發(fā)改委批準(zhǔn)于上交所及銀行間市場公開發(fā)行的5＋2年期固定利率企業(yè)債，約定第五年末附投資者回售選擇權(quán)及發(fā)行人票面利率上調(diào)選擇權(quán)。2018年4月15日選擇權(quán)履行完畢后，贖回共計7.59599億元規(guī)模債券。截至2020年4月14日，13海航債在上交所市場及銀行間市場存量均約1.95億元，共計3.904億元①根據(jù)《2009年海航集團(tuán)有限公司公司債券、2013年海航集團(tuán)有限公司公司債券及2015年海航集團(tuán)有限公司公司債券之履約情況及償債能力分析報告（2018年度）》，投資者最終選擇回售的債券金額為7.59599億元；又根據(jù)《海航集團(tuán)有限公司關(guān)于13海航債回售實施結(jié)果公告》，其中交易所市場回售4.84599億元，銀行間市場回售2.75億元。規(guī)模的債券將于第二日到期。

（一）“突擊”召集：30分鐘定乾坤

13海航債債券持有人在債券到期日前最后一天，即4月14日18：30左右，幾乎毫無預(yù)兆地收到海航集團(tuán)郵件或電話通知，表示將在90分鐘后的20：00召開債券持有人會議協(xié)商本期債券展期事由，擬將債券本息遞延1年支付。根據(jù)此后在中國債券信息網(wǎng)發(fā)布的《關(guān)于召開2013年海航集團(tuán)有限公司公司債券2020年第一次持有人會議的通知》（以下簡稱《會議通知》），此次會議時間為4月14日20：00—20：30，由海航集團(tuán)作為召集人召集，采用非現(xiàn)場方式召開，2020年4月9日收市后登記在冊的全體本期債券持有人具有出席資格①此前由于到期日臨近，13海航債已于2020年4月9日公告停牌。。

90分鐘的緊湊會議通知時間已足以使持有人手忙腳亂，而前置的參會登記程序更進(jìn)一步壓縮其準(zhǔn)備時間?！稌h通知》顯示，具出席資格的持有人欲參加會議必須經(jīng)過參會登記，須于當(dāng)日19：00前——收到會議通知后約30分鐘內(nèi)——發(fā)送指定身份證明文件至郵箱完成登記程序，且《會議通知》第七條“其他事項”中特別明確：“未向召集人證明其參會資格的，不得參加持有人會議和享有表決權(quán)”，即參會登記系參會與表決的必經(jīng)程序。而參會登記文件較煩瑣，占《會議通知》近一頁篇幅，且所有證明文件均要求加蓋法人或非法人組織持有人的公章或簽有自然人持有人的簽名。若持有人欲委托代理人參會，還須額外出示指定樣式授權(quán)委托書，非自然人持有人須加蓋持有人公章并經(jīng)法定代表人或負(fù)責(zé)人簽字。

如此一來，持有人必須在第一時間獲悉郵件通知，在30分鐘之內(nèi)獲得所有文件并加蓋公章或簽字以完成參會登記才有資格參加會議、行使其表決權(quán)。然而，由于通知發(fā)布時間倉促、參會登記文件復(fù)雜、在18：30的下班時間部分文件的取得或存障礙，諸多投資者或并不知即將開會，或未在指定時間內(nèi)完成參會登記而喪失參會權(quán)利及表決權(quán)。

（二）海航之“免死金牌”：程序事項豁免議案

30分鐘內(nèi)登記、90分鐘內(nèi)開會這一會議召集程序?qū)嶋H已經(jīng)構(gòu)成對13海航債《持有人會議規(guī)則》的違反。雖《持有人會議規(guī)則》未公開披露，但從《會議通知》公告內(nèi)容可知，該規(guī)則就會議召集程序的通知時間作出約定：第十一條、第十二條規(guī)定，特定約定情形下會議召集人須于會議召開日前10日通知全體債券持有人；第十九條規(guī)定，其他情形下會議召集人須于會議召開前30日通知全體債券持有人?？梢?，無論此次會議召集事由是否屬于其約定的特殊情形，90分鐘通知時間都顯然與既有會議規(guī)則相違背。

為抹平違反《持有人會議規(guī)則》的程序瑕疵，海航在《會議通知》中加入議案一之豁免議案，作為其“免死金牌”，試圖將會議程序合法化。具體而言，海航充分發(fā)揮其會議召集人優(yōu)勢，在議案一中先列明本次會議所違反的約定程序規(guī)則，再表示對召集人違反約定程序的相應(yīng)責(zé)任予以豁免或僅針對本次會議表示原約定不再適用。該程序豁免議案經(jīng)持有人會議表決、在集體多數(shù)決規(guī)則下獲得通過后即認(rèn)為有效豁免此次會議相關(guān)程序瑕疵，進(jìn)而會議通過的其他決議效力不因其召集程序而受影響。

事實上，該程序豁免議案也在集體多數(shù)決之下獲得通過。根據(jù)會議召開第二天17：02債券信息網(wǎng)發(fā)布的《關(guān)于2013年海航集團(tuán)有限公司公司債券2020年第一次債券持有人會議決議的公告》（以下簡稱《決議公告》），包括程序豁免議案在內(nèi)的全部會議議案以88.375%的同意比例獲得通過。從《決議公告》公布數(shù)據(jù)看，參與本次表決的持有人共計32名，其中投出同意票的系3名大額持有人①這3名大額持有人是何許人？據(jù)了解，13海航債在上交所市場約1.95億元存量中，持倉比例最大的為包頭農(nóng)商銀行，持有規(guī)模1.5億元，而該1.5億元加上銀行間市場流通的1.95億元，剛好與投贊成票的3.45億元額度相同。有理由推測：本次投贊成票的3名持有人是包頭農(nóng)商行與其他兩家銀行間市場合格投資者，也意味著29名反對票持有人及未參會持有人全部是上交所公眾投資者。如此一來，海航召集會議之目的在于使13海航債展期，其只需把力氣花在這3名大額持有人身上，似乎只要其同意，其他投資者是否獲知會議通知并參加會議、是否同意會議議案，在多數(shù)決規(guī)則下均不會對決議結(jié)果產(chǎn)生影響。，其持倉量共計3.45億元，占本期債券未償還本金總額的88.375%；其余參會的持倉比例共計1.565%的29名中小持有人則全部就所有議案投出反對票。然而，程序豁免決議真的能夠作為“免死金牌”，在3名大額持有人的幫助與集體多數(shù)決機(jī)制下成功抹平會議程序瑕疵嗎？

二、13海航債程序瑕疵豁免決議效力探究

由于我國債券市場的割裂監(jiān)管格局，公司債、企業(yè)債、非金融企業(yè)債務(wù)融資工具在持有人會議規(guī)則上存在較大差異?？傮w而言，非金融企業(yè)債務(wù)融資工具持有人會議采用法定監(jiān)管模式，持有人會議方面制定有《非金融企業(yè)債務(wù)融資工具持有人會議規(guī)程》，制定詳細(xì)規(guī)則作為發(fā)行人與持有人約定的法定最低要求。而公司債券及企業(yè)債券則采用契約本位，會議的召集程序、會議規(guī)則和其他重要事項均自行約定，多數(shù)事項不作強(qiáng)制，僅提供在未明確約定時的參照規(guī)則。在此立法模式下，此次13海航債事件帶來的問題是：對企業(yè)債券當(dāng)事人自行約定的會議程序的違反，能否以當(dāng)次會議豁免決議的方式予以豁免。

一種可能的觀點是，由于公司債、企業(yè)債契約本位監(jiān)管模式強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思自治，即民事主體可以按照自己的判斷設(shè)定自己的權(quán)利義務(wù)，法律尊重這種選擇②參見江平等：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第21頁。，故持有人會議多數(shù)決通過的程序豁免議案是其集體意思的體現(xiàn)，在契約優(yōu)先的監(jiān)管模式下，應(yīng)當(dāng)允許其自行約定豁免與簡化會議召集程序。該結(jié)論已在有限的司法實踐中受到部分法院裁判的肯定：（2018）京民初202號判決即認(rèn)為，雖然被告會議召開程序與《募集說明書》及《債券持有人會議規(guī)則》中關(guān)于“發(fā)出召開債券持有人會議的通知不得晚于會議召開日期之前15日”的規(guī)定不符，但“已經(jīng)債券持有人會議表決并通過的《關(guān)于豁免本次債券持有人會議提前15日發(fā)出會議通知的議案》同意豁免該規(guī)定，進(jìn)而確認(rèn)了該次債券持有人會議在通知、召集、召開、表決程序及決議上的合法有效性”。①參見（2018）京民初202號民事判決書。

然而本文采納相反觀點，認(rèn)為即使在企業(yè)債契約本位監(jiān)管模式下，上述觀點也難經(jīng)推敲。以下分別從豁免決議的程序與內(nèi)容瑕疵兩個方面展開。

（一）程序瑕疵：豁免決議之作出程序違反約定

1.豁免決議由違反既有約定的程序作出，豁免議案之決議所適用程序仍應(yīng)當(dāng)是持有人會議規(guī)則下約定的舊的程序。對于在議案中提出對既有程序修改或簡化的持有人會議，在本次會議從召集到表決的全階段，其議案中提出的新程序規(guī)則或簡化規(guī)則都尚未發(fā)生效力，決議的形成仍應(yīng)適用既有程序規(guī)則。一方面，在修改任何規(guī)則前，都應(yīng)該按照此前生效的既定規(guī)則進(jìn)行，否則原有約定將被架空。試想若認(rèn)可債券持有人會議可以約定簡化程序并溯及至本次會議適用，則歷次會議參會的多數(shù)持有人都可以簡化會議規(guī)則規(guī)避程序約定。另一方面，反向而言，程序事項新約定也不應(yīng)產(chǎn)生溯及力，不溯及既往是法律適用的基本原則與法律行為效力的一般規(guī)則②參見張保華：《抵銷溯及力質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期。。就合同變更而言，由于當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)將基于《合同法》而對其具有強(qiáng)制約束效果，在法理上若允許合同變更效力溯及既往將使當(dāng)事人面臨較大不確定性，無法依據(jù)事后規(guī)則預(yù)測行為及后果，進(jìn)而無法依據(jù)既有約定作出行動。

而13海航債持有人會議規(guī)則中明確約定，召集程序方面要求在不同事項下有10日或30日的提前通知時間。此次持有人會議，海航之90分鐘會議召集程序顯然構(gòu)成對原持有人會議規(guī)則的違反，系由違反既有約定的程序作出。

2.違反程序規(guī)則的決議不能視作意思自治的體現(xiàn)。程序規(guī)則之于決議效力的一大意義在于，正當(dāng)程序能夠修正集體多數(shù)決的內(nèi)在缺陷，以實現(xiàn)決議行為集體意思正當(dāng)化，而這也是此程序豁免議案不能以當(dāng)事人意思自治為由開脫、認(rèn)為其合法有效的原因。

決議行為作為一類特殊的民事法律行為，意思自治原則之于決議行為的內(nèi)涵有所不同，具體表現(xiàn)為不要求意思表示的完全一致，而要求以決議正當(dāng)程序來修正少數(shù)意思表示的不一致。由于民主機(jī)制目的之一是解決多主體的意思沖突，其與意思自治存在天然的矛盾，因此采用民主機(jī)制的決議行為也必然導(dǎo)致少數(shù)人的權(quán)利義務(wù)受到他人干涉，實質(zhì)上僅能實現(xiàn)多數(shù)人的意思自治。法理上，鑒于民主機(jī)制該內(nèi)生缺陷實質(zhì)構(gòu)成對個別持有人實體權(quán)利的限制，需要公平、公正的程序規(guī)則予以糾正，并給予資本多數(shù)決的全體約束力以正當(dāng)性①參見甘霈原：《德國債券持有人會議制度研究》，載《金融市場研究》2019年第11期。。

具體而言，正當(dāng)程序的意義既體現(xiàn)在其對決議結(jié)果的價值，也體現(xiàn)在其自身獨立的價值。就其對決議結(jié)果的價值而言，一方面，程序規(guī)則可以保障議事過程中各方主體充分參與，優(yōu)化并促進(jìn)集體意思形成。民主決策理論認(rèn)為決議中的民主包含議事民主和表決民主兩個方面，其中議事民主即強(qiáng)調(diào)對全體成員參與性權(quán)益的平等保障，要求參與決議成員要在會議前得到適當(dāng)?shù)耐ㄖㄖ闄?quán)）、有提案的機(jī)會（話題權(quán)）、有發(fā)言的機(jī)會（表達(dá)權(quán)）、可參與辯論（辯論權(quán)）、有協(xié)商程序（協(xié)商權(quán)）等②參見［美］亨利·M.羅伯特：《議事規(guī)則》，王宏昌譯，商事印書館1995年版，第23頁。，此類權(quán)益需由適當(dāng)程序性規(guī)則來保障。另一方面，某些程序規(guī)則可前置性過濾內(nèi)容存在瑕疵的決議，例如在會議召集階段通過議案協(xié)商程序來修改顯然違反法律或行政法規(guī)的決議內(nèi)容③參見陳醇：《意思形成與意思表示的區(qū)別——決議的獨立性初探》，載《比較法研究》2008年第6期。，在優(yōu)化決議的同時提高效率。就正當(dāng)程序自身的獨立價值而言，正當(dāng)程序得到實施時，其程序正義自身的自愿、公平、及時、人道④參見陳醇：《意思形成與意思表示的區(qū)別——決議的獨立性初探》，載《比較法研究》2008年第6期。等價值也能夠使結(jié)果正當(dāng)化，并且吸收當(dāng)事人的不滿（意思不一致）。⑤參見田平安、杜睿哲：《程序正義初論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第2期。

因此，正當(dāng)程序規(guī)則能夠修正決議多數(shù)決帶來的實質(zhì)不自治，是意思自治原則之于決議行為的要求。而在13海航債事件中，持有人會議以違反既有約定的程序作出決議，未經(jīng)正當(dāng)程序而采用多數(shù)決作出的決議不符合意思自治原則，而構(gòu)成多數(shù)人對少數(shù)人意思的不當(dāng)干涉。

（二）內(nèi)容瑕疵：違反公平原則、誠實信用原則

除程序瑕疵外，此次豁免決議的實質(zhì)內(nèi)容也違反相關(guān)法律規(guī)則而存在瑕疵，可援引持有人會議相關(guān)規(guī)則及民事法律行為框架下民法規(guī)則進(jìn)行規(guī)制。

1.違反公平原則，不當(dāng)損害部分持有人權(quán)益。公平原則是民法的一般原則。我國《民法總則》第六條規(guī)定民事法律行為的公平原則，此外《民法通則》第四條及《合同法》第五條均規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則以確定各方權(quán)利義務(wù)。公平原則也是持有人會議相關(guān)法律規(guī)則的一般原則：《公司債券發(fā)行與管理辦法》第五十四條第一款第二句規(guī)定，“債券持有人會議規(guī)則應(yīng)當(dāng)公平、合理”，上交所及深交所《公司債券上市規(guī)則》第4.3.1條第2款也均規(guī)定：“債券持有人會議規(guī)則應(yīng)當(dāng)公平、合理、合法?！惫皆瓌t強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系各方權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)，在持有人會議程序規(guī)則領(lǐng)域則要求持有同期債券的全體持有人平等地享有相應(yīng)程序性權(quán)利、承擔(dān)程序性義務(wù)。

首先，該程序簡化背后是對大額持有人及中小持有人的區(qū)別對待。根據(jù)2020年4月15日海航集團(tuán)官方發(fā)布的道歉聲明，其表明“直至4月14日，我司一直與主要投資人協(xié)商展期事宜……由于投資人數(shù)量較多，會議通知和準(zhǔn)備工作存在一定不足，使得會議程序較為倉促”，可知海航就本次會議核心事項——展期議案已經(jīng)在通知其他持有人之前先行與3名主要投資人展開溝通，在確保展期議案將獲得通過后才面向其他龐大數(shù)量的中小持有人群體發(fā)出通知，持有人知情權(quán)等程序性權(quán)利受到不平等對待。由此，3名大額持有人對《會議通知》事項此前早已知情，該會議召開本身及最終結(jié)果本質(zhì)上是大額持有人與發(fā)行人之間拉鋸、斡旋到最后一刻的結(jié)果，而其余中小持有人在召集程序中的知情權(quán)、協(xié)商辯論權(quán)及與之相關(guān)聯(lián)的決策權(quán)均被視作無關(guān)緊要，該程序也只是在債券到期的最后關(guān)頭為形式合規(guī)而走的過場。90分鐘召集程序背后，是發(fā)行人與大額持有人的充分協(xié)商博弈和其他中小持有人的集體噤聲、無聲“陪跑”。

其次，其規(guī)定的90分鐘召集程序使得3名大額持有人之外的大多數(shù)持有人難以參會，程序性權(quán)益受損。持有人會議設(shè)置會議召集程序規(guī)則的本意在于平等保護(hù)全體投資人的知情權(quán)與決策權(quán)，使之能夠有充分時間了解事項、參與協(xié)商并給出代表自己意思的投票。而此次海航召集會議于會前90分鐘通知，在下班時間要求持有人在30分鐘內(nèi)以較復(fù)雜的參會材料完成會議登記，使得多數(shù)此前不知情的持有人難以參會，權(quán)益受損。在如此“嚴(yán)苛”的程序“篩選”下，原本海航口中所稱“數(shù)量較多”的持有人最終也僅有29名進(jìn)行有效投票，更有持有人直至決議公告發(fā)出才對會議事項后知后覺。此外，90分鐘更不足以使持有人在會議召開前充分了解會議決議事項，作出最優(yōu)決策，也使程序規(guī)則持有人保護(hù)本意難以實現(xiàn)?；闹嚦绦虮澈?，是3名大額持有人的波瀾不驚與其余眾多中小持有人的手忙腳亂。

最后，市場數(shù)據(jù)也昭示著90分鐘召集程序與公平合理原則的違背。一方面，實踐中采2天以下召集時間的持有人會議已經(jīng)鳳毛麟角，而13海航債的90分鐘更可謂絕無僅有。據(jù)Wind數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，2020年1月1日至2020年4月26日共計有136次債券持有人會議召集通知，扣除其中8次延期或取消的會議，余128次會議通知。在這一百余次會議通知中，僅6只債通知距開會天數(shù)小于或等于2天，且除海航集團(tuán)旗下13海航債、14海航酒店債之外，其余4只中期票據(jù)通知與召開時間均有1～2天間隔。另外，實踐中為避免極短召集時間下對不同持有人的區(qū)別對待，部分市場主體自發(fā)以全體同意機(jī)制保障決議的公平。上述6只極短時間召集的持有人會議，除13海航債外，均因召集程序違規(guī)而適用特殊的表決規(guī)則：剩余5只債中，2只債特別要求程序簡化事項須全體100%同意才可生效，其余3只債則事實上全部議案均獲得100%同意。

2.不符合誠實信用原則。我國《民法總則》第七條將誠實信用原則規(guī)定為民法基本原則，要求“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)恪守誠信原則，秉持誠實、恪守承諾”，民法上的許多規(guī)則如附隨義務(wù)、情事變更、禁止權(quán)利濫用、締約過失責(zé)任等均來自誠實信用原則。①參見王利明主編：《民法總則詳解（上）》，中國法制出版社2017年版，第34頁?！蹲C券法》第四條也規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動……應(yīng)當(dāng)遵守自愿、有償、誠實信用的原則”。基于誠實信用原則的抽象性與道德性，學(xué)界普遍認(rèn)為給誠實信用原則下一個確切的定義幾乎是不可能的①參見江平等：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第27頁。，不能指望找到一條清晰的規(guī)則。②參見［德］萊因哈德·齊默曼等主編：《歐洲合同法中的誠信原則》，丁廣宇等譯，法律出版社2005年版，第96頁。但是大致可以歸納出我國法律體系下誠實信用的含義：（1）要求當(dāng)事人言而有信，遵守已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議，保護(hù)對方的合理期待；（2）善意并盡合理的告知義務(wù)與披露義務(wù)；（3）任何一方不得以不合理的方式導(dǎo)致另一方的不利益；（4）誠實信用可以以公平合理的方式調(diào)整當(dāng)事人之間不合理與不公平的權(quán)利義務(wù)。③參見江平等：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第27頁。

13海航債召集人海航集團(tuán)在明知持有人會議規(guī)則規(guī)定10天或30天提前通知期限情況下，仍在前期僅與主要投資人協(xié)商展期事宜，直至兌付日前一天才向其他中小持有人發(fā)出通知。該會議召集程序既構(gòu)成對其約定的持有人會議規(guī)則的違反，打破多數(shù)持有人的合理期待，同時其欲通過少數(shù)大額持有人多數(shù)決將程序瑕疵合法化的做法也不合理地侵犯其他中小持有人的程序性權(quán)利，使其實質(zhì)上遭受不利益。故此項豁免決議內(nèi)容也構(gòu)成對民法誠實信用原則的違反。

（三）程序與內(nèi)容瑕疵下豁免決議效力：無效

1.現(xiàn)行法下持有人會議決議效力規(guī)定。13海航債第一次持有人會議議案一的召集程序豁免決議存在程序及內(nèi)容兩方面瑕疵。程序方面，豁免決議違反13海航債持有人會議規(guī)則的約定；內(nèi)容方面，議案違反民法的公平合理原則與誠實信用原則，構(gòu)成對部分債券持有人的不公平對待與權(quán)益侵害。

持有人會議相關(guān)法律規(guī)則未盡完善，存在程序與內(nèi)容瑕疵的持有人會議決議效力在現(xiàn)行法上并未予以明確。既有關(guān)于持有人會議決議效力的相關(guān)規(guī)定如下：《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第五十四條第三款規(guī)定：“債券持有人會議按照本辦法的規(guī)定及會議規(guī)則的程序要求所形成的決議對全體債券持有人有約束力”。最高院《關(guān)于審理債券糾紛相關(guān)案件的座談會紀(jì)要》（征求意見稿）第十五條第一款規(guī)定持有人會議決議須滿足三個要件，即可對全體持有人產(chǎn)生約束力，其中（1）為程序方面：要求決議根據(jù)債券募集文件規(guī)定的議事方式和表決程序作出；（2）、（3）為內(nèi)容方面：不存在法定無效事由，不屬于募集文件明確約定不屬于債券持有人會議決議范圍的相關(guān)事項。④參見《關(guān)于審理債券糾紛相關(guān)案件的座談會紀(jì)要》（征求意見稿）第15條第1款。但對于不符合諸此要件下的決議效力瑕疵類型，該紀(jì)要并未進(jìn)一步明確。

2.瑕疵決議效力探究。在有限的司法實踐中，最高法院在判決中持有的觀點是違反表決程序約定的持有人會議決議無效⑤參見（2018）最高法民轄終336號判決書。。而學(xué)理上有觀點認(rèn)為，持有人會議決議應(yīng)參照我國《公司法》第二十二條關(guān)于股東會決議效力瑕疵的規(guī)定，在不同情形下給予持有人會議決議無效、可撤銷、不成立三種效力。①參見王作全、解萌：《公司債券持有人會議制度探析》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第6期；應(yīng)京旭：《論我國公司債持有人會議制度》，載《山東行政學(xué)院學(xué)報》2017年第1期。本文采納前者觀點，認(rèn)為持有人會議與公司股東會及股東大會存在實質(zhì)差別，不宜適用《公司法》第二十二條相關(guān)規(guī)定。

首先，從法律地位上看，債券持有人會議與公司股東大會存在本質(zhì)性差異。根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，股東大會是股份有限公司的內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)，是公司的最高決策機(jī)構(gòu)②參見劉俊海：《公司法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第250頁。?；谠摰匚?，股東大會所作決議可視作公司法人主體的意思形成過程，在部分情形下公司決議效力還可能基于法律規(guī)定或合同約定而具有外部擴(kuò)張性，進(jìn)而可直接視作公司的意思表示。而公司作為具有獨立法人地位的主體，其意思表示及意思形成的決議行為均屬于《民法總則》第一百三十四條的民事法律行為，因此對其決議的效力規(guī)定具有不成立、可撤銷、無效的效力具有合理性。然而，公司債券持有人會議是由同次發(fā)行的公司債券的持有人組成的、就涉及公司債券持有人的共同利益事項依法作出決策的臨時合議機(jī)構(gòu)。③參見劉俊海：《公司法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第250頁。一方面，持有人會議并非公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)。雖然新《證券法》將公司債的持有人會議列為法定機(jī)構(gòu)，但該法條僅規(guī)定公司債這一種債券形式，且就公司債而言，其持有人會議也并非發(fā)行債券公司的內(nèi)部機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)，也不能參與公司治理。另一方面，持有人會議自身并不具備法人或非法人組織主體地位。根據(jù)《民法總則》第一百三十四條第二款，“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立”，即作為民事法律行為的決議行為應(yīng)由法人或非法人組織的權(quán)力機(jī)構(gòu)作出。而持有人會議本身作為臨時議事機(jī)構(gòu)，并不具有法人資格，也并非非法人組織，其決議并不宜視為一般的民事法律行為而賦予多種效力瑕疵類型。

其次，從制度設(shè)計原理與目的看，債券持有人會議是基于其持有人分散性特征而設(shè)置的集體議事機(jī)構(gòu)，其目的一方面在于改善中小投資者勢單力薄的弱勢地位，凝聚持有人力量以維護(hù)持有人整體利益；另一方面在于通過多數(shù)決的議事機(jī)制，使發(fā)行人與分散的持有人的溝通效率提高，降低其分別溝通的高昂成本。作為分散的債券持有人的集體行動機(jī)制，其會議決議并非旨在對外形成一個整體的意思表示，而是旨在統(tǒng)一、高效地改變每一個單獨的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，決議通過后即視作所有持有人均單獨作出內(nèi)容一致的意思表示。因此，持有人會議決議效力設(shè)計上也只需回答其決議是否能夠約束全體持有人即可。而無效、可撤銷、不成立的效力類型，其從結(jié)果上看是相同的，均不能對持有人形成約束力，對其進(jìn)行區(qū)分對于持有人會議功能的實現(xiàn)并無太大差異，故不具有必要性。

此外，結(jié)合其他國家及地區(qū)立法例，對于違反法律規(guī)定或約定所做的持有人會議決議，多數(shù)國家及地區(qū)均采雙重法律效力的立法模式。以日本、韓國為代表的立法例采有效、不生效雙重效力模式；以意大利、德國為代表的立法例采有效、無效雙重效力模式。就前者而言，日本、韓國的持有人會議決議須經(jīng)法院確認(rèn)方可生效①參見日本《公司法》第732條、第734條；韓國《商法》第496條、第498條。，其對于法院對決議效力不予認(rèn)可的事由基本一致，規(guī)定在涉及以下事由時法院對決議不予認(rèn)可，決議不生效：（1）公司債券持有人會議的召集程序或決議方法違反法律或募集相關(guān)文件規(guī)定；（2）決議依不正當(dāng)?shù)姆椒ǔ闪?；?）決議顯著不公正；（4）決議與公司債券持有人利益相悖。②參見日本《公司法》第733條；韓國《商法》第497條第1款。就后者而言，《意大利民法典》雖賦予持有人訴權(quán)規(guī)定債券持有人決議撤銷之訴的救濟(jì)途徑，但對于決議效力仍定性為無效③《意大利民法典》第2416條第2款規(guī)定：“每個公司債券持有人都有權(quán)對違反法律的規(guī)定或違反本法第2377條和第2378條的規(guī)定而通過的公司債券持有人會議決議提起訴訟”，其中第2377條的條文內(nèi)容系決議無效的撤銷之訴，第2378條是決議無效的補救。參見《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第595頁。。德國《債券法》規(guī)定了程序瑕疵與內(nèi)容瑕疵的決議無效事由，其對程序性事項采法定模式，有較為詳盡的強(qiáng)制性規(guī)定；內(nèi)容方面其強(qiáng)制限制較少，無效事由主要包括增加持有人義務(wù)時的法律保留原則：除法律有明確規(guī)定外，任何人不得以任何形式為債券持有人新設(shè)置募集說明書未約定的義務(wù)；債券的同等對待原則：強(qiáng)調(diào)全體持有人均享有債券所附的同等的權(quán)利和義務(wù)，違反同等對待原則的決議無效，除非受到劣后對待的持有人明確表示接受此種安排。④參見德國《債券法》第5條第2款?？梢?，多數(shù)國家的持有人會議決議效力類型僅兩種，而就導(dǎo)致其無效的事由而言，往往涉及程序瑕疵與內(nèi)容瑕疵兩個方面，其中內(nèi)容瑕疵中均包含對債券持有人公平、同等對待的考量。

基于上述討論，現(xiàn)行法律體系下并未就決議程序及內(nèi)容方面存在瑕疵的持有人會議決議效力作出明確規(guī)定，而本文認(rèn)為不宜直接適用《公司法》第二十二條的規(guī)定，而應(yīng)結(jié)合債券持有人會議性質(zhì)及借鑒其他國家立法采用有效無效二重效力模式。無效事由方面，應(yīng)涵蓋程序瑕疵及內(nèi)容瑕疵兩方面，內(nèi)容瑕疵可參照域外立法，將對全體持有人的不公平對待納入其中。而13海航債事件中，如上所述，其程序豁免決議在程序及內(nèi)容兩方面存在瑕疵，一方面其通過程序違反既有募集相關(guān)文件的程序約定，另一方面其肯定90分鐘召集程序合法性背后是對公平原則的違反和對持有人權(quán)益的區(qū)別對待，因此該豁免決議效力應(yīng)屬無效。

三、13海航債事件背后：持有人會議程序強(qiáng)制性規(guī)則構(gòu)建

13海航債債券持有人會議將發(fā)行人、大額持有人、中小持有人之間的利益沖突充分暴露，在此矛盾之下，公司債及企業(yè)債所采契約本位監(jiān)管模式——將包括程序事項在內(nèi)的會議規(guī)則多數(shù)事項均交由當(dāng)事人自行約定——的弊端也有所展現(xiàn)。在此契機(jī)下，以法律構(gòu)建持有人會議程序事項的強(qiáng)制性規(guī)則是為必要。

其一，債券持有人在持有人會議規(guī)則訂立過程中處于弱勢地位，僅靠當(dāng)事人約定規(guī)范程序事項不利于持有人權(quán)利保護(hù)。持有人會議規(guī)則由發(fā)行人起草制定，持有人以購買其發(fā)行債券的方式追認(rèn)，債券流通的后手也視作同意募集說明書及發(fā)行文件中的會議規(guī)則。債券持有人在規(guī)則訂立中缺乏話語權(quán)，而處于優(yōu)勢地位的發(fā)行人卻與其存在天然的異質(zhì)利益，導(dǎo)致“代訂、追認(rèn)”模式中存在較大代理成本與發(fā)行人道德風(fēng)險，不利于債券持有人特別是分散的中小債券持有人的利益保護(hù)。從實踐來看，這種風(fēng)險也已盡顯，債券發(fā)行文件關(guān)于持有人會議規(guī)則的約定往往在符合法律規(guī)定前提下能簡則簡，少有約定從會議召集至?xí)h決議執(zhí)行整個過程的詳備規(guī)則。也有發(fā)行人通過擬定高標(biāo)準(zhǔn)的債券持有人會議召開、表決生效條件，導(dǎo)致債券持有人會議難以有效運行，錯失維護(hù)債券持有人權(quán)益的良機(jī)。①參見洪艷蓉：《〈證券法〉債券規(guī)則的反思與重構(gòu)》，載《證券法苑》2016年第1期。

其二，由于多數(shù)持有人購買債券，持有人會議規(guī)則并非其考量重點，又因集體決策難題，分散的債券持有人往往對發(fā)行人擬定的會議規(guī)則協(xié)商缺乏動力，“搭便車”的傾向明顯。實踐中，也極少有持有人介入會議規(guī)則制定與修改，直至違約風(fēng)險爆發(fā)時才驚覺手中已失去持有人會議的部分重要維權(quán)籌碼。

其三，由于中國債市由銀行及大型機(jī)構(gòu)投資者主導(dǎo)的現(xiàn)狀，也應(yīng)警惕當(dāng)事人自行約定程序事項下大額持有人被收買、中小額持有人失去程序事項話語權(quán)的問題。持有人會議機(jī)制極大地降低了發(fā)行人與個別債權(quán)人分別溝通的高昂成本，然而同時滋生發(fā)行人與大額持有人串通或與機(jī)構(gòu)交易間接持倉以取得會議實際控制權(quán)的風(fēng)險。程序事項當(dāng)事人約定的模式下，發(fā)行人及大額持有人將更有可能以其意志隨意決定持有人會議規(guī)則，中小額持有人或失去話語權(quán)。此與程序事項本身平等保護(hù)全體持有人特別是中小額持有人的宗旨不符。

因此，就會議部分程序事項設(shè)置最低法定標(biāo)準(zhǔn)是為必要。我國非金融企業(yè)債務(wù)融資工具持有人會議一直以來的監(jiān)管思路都是為募集文件設(shè)置最低標(biāo)準(zhǔn)，也更加貼近成文法國家對持有人會議的程序規(guī)制思路?？山梃b域外規(guī)則與銀行間市場行業(yè)規(guī)定中的規(guī)則，從會議通知、相關(guān)信息披露、債權(quán)登記日確定、議案補充與修改機(jī)制、未經(jīng)公告不得決議等方面考量制定持有人會議程序的法定規(guī)則。此外，為盡可能避免強(qiáng)制性規(guī)則過于剛性的潛在不利影響，可基于持有人權(quán)益保護(hù)而創(chuàng)設(shè)豁免規(guī)則，對于簡化程序?qū)⒏欣诔钟腥藱?quán)益保護(hù)的突發(fā)情況，允許合理簡化并設(shè)置底線，為突發(fā)情形下緊急召集會議預(yù)留空間。

四、結(jié)論

綜上所述，13海航債持有人會議先以違反持有人會議規(guī)則約定的程序召集會議，再在議案中加入豁免議案豁免其程序瑕疵的操作存在程序與實體上兩方面瑕疵。程序上，豁免議案尚未通過則須適用舊有程序規(guī)則，違反該程序規(guī)則所作決議缺乏集體意思形成的正當(dāng)性，不能對全體持有人發(fā)生效力。內(nèi)容上，豁免決議將召集時間縮短至90分鐘，違反持有人會議規(guī)則的公平原則與《民法》及《證券法》的誠實信用原則，構(gòu)成對部分持有人的會議程序性權(quán)利的不當(dāng)侵害，本文認(rèn)為具有此類瑕疵的決議應(yīng)屬無效。此外，海航事件背后體現(xiàn)了程序事項當(dāng)事人約定的潛在風(fēng)險，有必要就持有人會議程序事項設(shè)立部分強(qiáng)制性規(guī)則。

13海航債持有人會議短暫引起的風(fēng)波逐漸平息，會議現(xiàn)場曾充斥著的海航“遺臭萬年”的論調(diào)似乎也不可能成為現(xiàn)實。程序正義與實體正義各自獨立又相互聯(lián)結(jié)，“免死金牌”不能免死的背后，進(jìn)一步思考如何能真正發(fā)揮程序規(guī)則作用，而非“半真半假”走走形式過場，才是熱度已過的海航事件能留下的余溫。