■盧欣怡

“舉報人計劃”（Whistleblower Program）是美國證券交易委員會（U.S.Securities and Exchange Commission，SEC）根據(jù)法定條件，對自愿向SEC提供關(guān)于證券違法行為的原始信息（Original Information），且該信息促使成功執(zhí)法的舉報人，從執(zhí)法所獲金錢制裁（Monetary Sanctions）①“金錢制裁”是指被勒令支付的任何款項，包括罰款、沒收款項和利息；根據(jù)《薩班斯—奧克斯利法》第308（b）條存入沒收基金或其他基金（統(tǒng)稱為公平基金）的任何款項，包括民事罰款（美國民事訴訟的賠償和行政程序的罰款統(tǒng)稱為民事罰款）、和解金、接受的額外捐贈等。See 15 U.S.C.§78u－6，15 U.S.C.§7246。中提取一定比例來支付獎金，并對舉報人提供保護(hù)的一項制度。自2011年啟動以來，舉報人計劃為SEC開展證券執(zhí)法作出了重大貢獻(xiàn)。截至2019財年，SEC借助舉報人提供的信息，對證券違法者處以的金錢制裁總計超過20億美元，包括超過10億美元的違法所得和利息，其中近5億美元已經(jīng)或計劃歸還給受到損害的投資者；累計向67人提供了約3.87億美元的獎金②SEC，2019 Annual report to congress－Whistleblower Program，資料來源：https：／／www.sec.gov／files／sec－2019－annual－report－whistleblower－program.pdf，2020年3月25日訪問。，獎金總額占SEC借助舉報信息成功執(zhí)法而處以的金錢制裁總額的19.35%。

與舉報人分享罰金的傳統(tǒng)起源于中世紀(jì)英格蘭的“奎潭規(guī)則”（Qui Tam Laws）。①Q(mào)ui Tam源自拉丁語，意為“在此事中為國王提起訴訟的人也為了他自己”。1318年，舉報人通過提供舉報信息協(xié)助國王成功提起訴訟，事后獲得了罰金的三分之一作為獎勵。See Garner，Bryan A.，Black's Law Dictionary，10th ed.，Thomson Reuters，2014，p.1444.and James B.Helmer，Jr.＆Erin M.Campbell，Jury Instructions for False Claims Act Cases，84 University of Cincinnati Law Review 943（2016），p.944。這一規(guī)則在美國的成文立法最早可追溯到1863年的《虛假給付請求法》（False Claim Act，F(xiàn)CA），該法旨在打擊政府供應(yīng)商或承包商在價格或質(zhì)量上欺詐政府的行為②Christopher L.Jr.Martin，Reining in Lincoln's Law：A Call to Limit the Implied Certification Theory of Liability under the False Claims Act，101 California Law Review 227（2013），p.227.，鼓勵知曉欺詐信息的知情人單獨(dú)以美國政府的名義向欺詐方提起訴訟或者協(xié)助政府向欺詐方提起訴訟③Tipton F.McCubbins＆Tara I.Fitzgerald，As False Claim Penalties Mount，Defendants Scramble for Answers Qui Tam Liability，62 Business Lawyer 103（2006），p.105.，如果政府成功獲賠，作為獎勵，舉報人將有權(quán)按照一定比例分得賠償金④Sydney Strickland，A Policy－Based Solution to the False Claim Act's Faulty Incent Structure，35 Journal of the Legal Profession 449（2011），p.449.。經(jīng)過多年實踐，該法已發(fā)展成為針對欺詐政府行為的主要民事執(zhí)法機(jī)制，在打擊欺詐政府行為方面成效斐然。⑤自1986年修正案實施以來，政府獲賠額已累計超過620億美元，其中將近450億美元是通過相關(guān)人士（為了個人和美國政府根據(jù)FCA對欺詐政府的當(dāng)事方提起訴訟的私人公民）提起的奎潭訴訟獲得的，相關(guān)人士通過奎潭訴訟分享的金額已將近74億美元。See Dep't of Justice，F(xiàn)RAUD STATISTICS－OVERVIEW，資料來源：https：／／www.justice.gov／opa／press－release／file／1233201／download.2020年3月25日訪問。向個人提供經(jīng)濟(jì)激勵以鼓勵其揭露針對政府的欺詐行為，是《虛假給付請求法》最主要的特點(diǎn)。這一做法不僅在多年的實踐中被證明行之有效，其理念也對美國其他監(jiān)管部門執(zhí)法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。美國2010年《多德—弗蘭克法案》在證券舉報人激勵與保護(hù)方面進(jìn)行明顯改進(jìn)，其“分享罰金”的核心理念正是來源于《虛假給付請求法》，SEC在舉報人規(guī)則制定中也對《虛假給付請求法》的制度和實踐經(jīng)驗多有借鑒。

根據(jù)《多德—弗蘭克法案》第922條，《1934年證券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）新增名為“證券舉報人激勵與保護(hù)”的第21F條⑥15 U.S.C.§78u－6.，規(guī)定對自愿向SEC提供關(guān)于證券違法行為的原始信息且該信息促使成功執(zhí)法的舉報人給予金錢獎勵。舉報人獲得獎勵的前提是導(dǎo)致執(zhí)法金錢制裁總額超過100萬美元，獎金幅度為執(zhí)法所獲金錢制裁的10%～30%，SEC在該幅度內(nèi)享有自由裁量權(quán)。類似地，該法第744條對《商品交易法》（Commodity Exchange Act）第23條作出與上述內(nèi)容基本一致的修訂。⑦7 U.S.C.§26.該法以法律形式對證券舉報人激勵制度進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，也對舉報人提供更有力的保護(hù)。作為對《多德—弗蘭克法案》的回應(yīng)，SEC于2011年頒布了一套舉報人規(guī)則（Whistleblower Program Rules）。①17 C.F.R.§240 and 249.關(guān)于舉報人規(guī)則內(nèi)容的介紹，參見郭靂：《證券違法活動檢舉人的激勵與保護(hù)機(jī)制——美國的相關(guān)實踐及啟示》，載《江漢論壇》2016年第4期。2018年6月，SEC提出舉報人規(guī)則的修正案草案。②SEC，Amendments to the Commission's Whistleblower Program Rules，資料來源：https：／／www.sec.gov／rules／proposed／2018／34－83557.pdf，2020年3月25日訪問。

一、美國證券違法舉報人制度的實踐

為實施舉報人計劃，SEC在其執(zhí)法部門內(nèi)部設(shè)立了舉報人辦公室（Office of the Whistleblower，OWB），專門負(fù)責(zé)舉報人事務(wù)。國會在財政部設(shè)立了一個名為投資者保護(hù)基金（Investor Protection Fund，IPF）的獨(dú)立基金，專門用于支付舉報人獎金，基金來源于舉報人促成的執(zhí)法行動所獲得的金錢制裁。

（一）實施效果③本部分?jǐn)?shù)據(jù)由舉報人計劃自2011年至2019年歷年年報整理而得，資料來源：https：／／www.sec.gov／reports？aId＝edit－tid＆year＝All＆field＿article＿sub＿type＿secart＿value＝Reports＋and＋Publications－AnnualReports＆tid＝59，2020年3月25日訪問。

1.舉報數(shù)量。自2011年8月以來，SEC已收到超過33300條舉報信息。SEC在2019財年收到了超過5200條舉報信息，相比2012財年增加了近74%（見表1）。

表1 歷年舉報信息數(shù)量

2.獎金數(shù)額。舉報人計劃成立至今，數(shù)額位列前三的單筆獎金分別為：2018年3月向兩名舉報人頒發(fā)的近5000萬美元聯(lián)合獎，2018年9月向一名舉報人頒發(fā)的3900萬美元獎金，以及2019年3月向一名舉報人頒發(fā)的3700萬美元獎金（見圖1）。

圖1 數(shù)額排名前十的舉報人獎金

截至2019財年，SEC已累計向67人提供了約3.87億美元的獎金（見表2）。

表2 歷年獲獎舉報人數(shù)量和獎金總額

3.受舉報行為類型。自舉報人計劃實施以來，公司信息披露和財務(wù)狀況、欺詐發(fā)行和操縱市場一直是舉報人報告次數(shù)最多的違法行為類型。從表3可以看出，2018財年第四季度，SEC在TCR系統(tǒng)增加了一個指控類別——“首次代幣發(fā)行和加密貨幣”（Initial Coin Offerings and Cryptocurrencies）。

表3 歷年受舉報各類違法行為數(shù)量 單位：起

（二）實踐案例

本文基于SEC自2011年舉報人計劃成立以來至今（統(tǒng)計截至2020年2月29日）公開發(fā)布的所有最終裁決書（共188份），逐一統(tǒng)計SEC在決定授予獎金、獎金比例、不予獎勵等問題時的各項考慮因素及其出現(xiàn)頻次，在對全部樣本進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，研究SEC如何在實踐中應(yīng)用規(guī)則和行使裁量權(quán)，歸納微觀層面的經(jīng)驗和問題。

1.授予獎金。在公開發(fā)布的188份最終裁決書中，共有55份（約占總數(shù)的29.26%）最終裁決書決定授予舉報人獎金。在所有決定授予舉報人獎金的最終裁決書中，無一例外的理由是“舉報人自愿提交了促使SEC成功執(zhí)法的原始信息”，這是舉報人規(guī)則明確規(guī)定的獲獎條件。不過，在一些案例中，由于特殊原因，盡管并未完全滿足獲獎條件，舉報人仍然得到了獎金（見表4）。

表4 豁免事項及理由

獲得豁免的案例中，豁免“自愿提交”事項有3例，豁免“作為高管、董事、受托人或合伙人提交”事項有1例，豁免“作為內(nèi)部合規(guī)或?qū)徲嬋藛T提交”事項有2例。其中，不符合“自愿提交”條件的情形主要是指在舉報人向SEC舉報之前，SEC、其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)或自律組織已經(jīng)開始對被舉報實體進(jìn)行調(diào)查，在這3個豁免案例中，SEC在綜合考慮了如表4所列多個因素后決定行使酌處權(quán)?；砻狻白鳛楦吖?、董事、受托人或合伙人提交”事項以及豁免“作為內(nèi)部合規(guī)或?qū)徲嬋藛T提交”事項直接源于舉報人規(guī)則的規(guī)定。這類主體可以憑借自身職務(wù)身份的優(yōu)勢，獲得相關(guān)信息和線索，其提交的信息一般情況下不被認(rèn)定為“獨(dú)立知識或獨(dú)立分析”，舉報人因此不符合獲獎條件。但是如果這類主體已經(jīng)履行了內(nèi)部報告的義務(wù)，實體內(nèi)部在一定期限內(nèi)沒有采取應(yīng)有的調(diào)查行動，那么，為了防止違法行為對實體或投資者造成重大財務(wù)損失，規(guī)則允許其直接向SEC舉報。

2.獎金比例。對決定授獎的舉報人，SEC在法定幅度內(nèi)有權(quán)對獎金比例進(jìn)行裁量。影響?yīng)劷鸨壤囊蛩剌^多，可歸納為正面影響因素和負(fù)面影響因素兩大類（見圖2）。①Y軸正軸部分表示正面影響因素，負(fù)軸部分表示負(fù)面影響因素。

圖2 獎金比例影響因素

影響?yīng)劷鸨壤恼嬉蛩匕ǎ海?）舉報信息的重要性和為成功執(zhí)法作出的貢獻(xiàn)。（2）舉報人持續(xù)協(xié)助調(diào)查執(zhí)法。（3）舉報人因舉報而已經(jīng)或可能面臨艱難處境。（4）舉報人已在實體內(nèi)部報告。（5）舉報人得知違法信息后立即向SEC報告。（6）違法行為發(fā)生在國外（因而不易察覺）。（7）舉報人是違法行為的受害投資者。影響?yīng)劷鸨壤呢?fù)面因素包括：（1）舉報人不合理遲延舉報。（2）舉報人未持續(xù)協(xié)助調(diào)查執(zhí)法。（3）舉報人參與了違法行為。（4）舉報人曾干擾內(nèi)部合規(guī)和報告系統(tǒng)。

在影響?yīng)劷鸨壤恼嬉蛩刂?，信息重要性和貢獻(xiàn)是最常見的因素，例如，舉報信息是調(diào)查行動的基礎(chǔ)①SEC Release No.82181.，促使SEC開啟調(diào)查②SEC Release No.84270.；幫助SEC在已經(jīng)進(jìn)行的調(diào)查之外開啟了全新的調(diào)查③SEC Release No.85412.，幫助SEC發(fā)現(xiàn)了隱蔽而難以察覺的違法行為④SEC Release No.80571.；幫助SEC在違法行為人揮霍所得之前迅速行動，幾乎全額挽回投資者損失⑤SEC Release No.79294.。舉報人持續(xù)協(xié)助調(diào)查執(zhí)法是第二大常見因素，例如，舉報人在首次提交舉報信息后，再次或多次提交了補(bǔ)充信息⑥SEC Release No.82181.；積極與SEC工作人員會面⑦SEC Release No.84046.；發(fā)揮特定行業(yè)的專業(yè)知識有效協(xié)助執(zhí)法①SEC Release No.80521.。舉報人因舉報而已經(jīng)或可能面臨的艱難處境是第三大常見因素，例如，舉報人舉報之后面臨人身威脅、失業(yè)、難以再就業(yè)等艱難處境。②SECRelease No.77833 and Release No.72727.

在影響?yīng)劷鸨壤呢?fù)面因素中，不合理遲延舉報是最常見的因素。不合理遲延舉報的具體情形例如，在得知違法行為后，舉報人沒有在內(nèi)部或者向外部監(jiān)管機(jī)構(gòu)舉報任何信息，也沒有采取任何措施阻止侵權(quán)行為繼續(xù)發(fā)生③SEC Release No.76338.；舉報人在得知違法事實之后等待了較長時間后才向SEC報告；舉報人僅在得知SEC正在進(jìn)行的調(diào)查后才向SEC報告；在舉報人的遲延期間，投資者受到了傷害；由于遲延，舉報人獎金所依據(jù)的金錢制裁（也就是獎金的計算基數(shù)）相應(yīng)增加。有類似行為的舉報人獲得的賠償金額都會大大降低，甚至達(dá)到最低法定門檻。④SECRelease No.84125.這一考慮是合理的，由于舉報人所獲獎金與違法者所受金錢制裁緊密相關(guān)，舉報人存在采取某些不當(dāng)行為來增加其收入的動機(jī)，故意拖延舉報以等待損失擴(kuò)大就是其中一種。因此，在裁定獎金比例時，有必要對不合理遲延的舉報人施以降低獎金比例的負(fù)面評價，引導(dǎo)潛在舉報人在知悉違法事實的第一時間就積極舉報。

3.不予獎勵。在所有最終裁決書中，不予獎勵的裁決占大多數(shù)。導(dǎo)致不予獎勵的因素同樣較多（見圖3）。

圖3 不予獎勵考慮因素

“提交的信息未導(dǎo)致SEC成功執(zhí)法”是不予獎勵的最常見理由。個人提交的原始信息必須“導(dǎo)致”執(zhí)法行動的成功，這是授予舉報人獎勵的關(guān)鍵先決條件。在確定舉報人的信息是否對某項行動有重大貢獻(xiàn)時，根據(jù)舉報人規(guī)則，“導(dǎo)致成功執(zhí)法”的情形包括舉報人提交的原始信息導(dǎo)致SEC執(zhí)法人員開始檢查、開展或重新開展調(diào)查、開展作為現(xiàn)有調(diào)查行動一部分的其他違法行為調(diào)查、對SEC現(xiàn)有的司法訴訟或行政執(zhí)法行動的成功作出了重大貢獻(xiàn)。在裁量過程中，SEC會考慮舉報信息是否有助于發(fā)起或推進(jìn)調(diào)查，是否有助于成功執(zhí)行涵蓋訴訟。例如，該信息是否促使其以更少的時間或更少的資源進(jìn)行執(zhí)法行動，是否促成了其他成功索賠，是否促成了針對其他個人或?qū)嶓w的成功索賠，是否幫助執(zhí)法人員促成更有利的和解，SEC提起的司法訴訟中是否引用了該信息。①SEC Release No.82897.舉報信息必須是“有意義的”，必須對涵蓋行動的成功作出了“重大而重要的貢獻(xiàn)”。

“舉報人提交的信息不屬于原始信息”是不予獎勵的第二大常見理由，包括幾種具體情形（見圖4）。

圖4 “不屬于原始信息”的具體情形

“不屬于原始信息”的具體情形包括：（1）舉報信息在2010年《多德—弗蘭克法案》頒布之前提交。（2）舉報信息不屬于獨(dú)立知識或獨(dú)立分析。（3）在舉報人提交信息時SEC已經(jīng)知道該信息。（4）獎金申請人是同案其他舉報人聘用的專家。

第一，《多德—弗蘭克法案》頒布之前提交的舉報信息不屬于原始信息。SEC認(rèn)為，根據(jù)國會的立法目的，應(yīng)當(dāng)僅在2010年7月21日之后首次向SEC提供信息的情況下才授予舉報人獎金。②SEC Release No.70772.對“原始信息”的這一解釋確保了該基金將用于獎勵那些提供新的高質(zhì)量舉報信息的人。第二，不是獨(dú)立知識或獨(dú)立分析的舉報信息不屬于原始信息。常見情形為，舉報信息來源于公開可見的信息①See such as SECowb－order－final－091015 and owb－orders－final－113015－5.，例如來自司法訴訟中的指控材料。第三，獎金申請人是同案其他舉報人聘用的專家，該申請人提供的舉報信息不屬于原始信息。②SEC Release No.82181.這一案例中，申請人2在舉報時提供的信息包括一份由申請人3和申請人4共同撰寫的專家報告，這份報告提供的信息促成了SEC成功執(zhí)法。申請人2獲得了舉報人獎金，申請人3和申請人4的獎金申請被否決。SEC認(rèn)為，由舉報人聘用并代表舉報人工作的專家不可以被視為由舉報人提交的信息的“原始來源”，該定義主要考慮到舉報人與專家之間缺乏某種程度的獨(dú)立性。在這種情況下，專家不被視為獨(dú)立或單獨(dú)的“來源”；相反，在雇用專家提供分析和其他服務(wù)以幫助舉報人向SEC提出舉報的情況下，舉報人是信息的唯一“來源”。如果某個人（例如專家）只是替舉報人或為了促進(jìn)舉報人舉報活動而提供服務(wù)（但提交時是以舉報人的名義而并未以專家本人的名義），則應(yīng)認(rèn)為此人已經(jīng)放棄其隨后提出的自己才是信息原始來源的主張，即此人隨后不能聲稱其可以依據(jù)該信息獲得獎勵。

“未按規(guī)定程序提交舉報信息”同為不予獎勵的第二大常見理由，包括兩種具體情形（見圖5）。

圖5 “未按規(guī)定程序提交舉報信息”的具體情形

“未按規(guī)定程序提交舉報信息”的具體情形包括：（1）未在舉報、投訴和線索（Tips，Complaints and Referrals，TCR）門戶提交或者未郵寄或傳真書面TCR表格。（2）未提交必要的材料（包括偽證處罰聲明、舉報人聲明等）。按照規(guī)定程序提交舉報信息是獲得獎勵的必要先決條件，否則，即使個人自愿向SEC提供了導(dǎo)致涵蓋訴訟成功的原始信息，其獎金申請也可能被拒絕。③SECRelease No.82181.根據(jù)規(guī)則，“SEC可以根據(jù)特殊情況，全權(quán)決定豁免提交信息或申請獎金的任何程序要求”，但實踐中，SEC只豁免了一例“未按規(guī)定程序提交舉報信息”的案件。①SEC Release No.79747.由于極不尋常的情況，SEC認(rèn)為豁免符合公共利益和投資者保護(hù)，豁免理由包括：（1）在《多德—弗蘭克法案》之前，申請人已經(jīng)正在與工作人員積極合作。（2）在《多德—弗蘭克法案》之后，申請人以工作人員明確要求的格式提供了新信息。（3）在提供信息的時間方面明顯滿足可靠性和確定性的要求，從而滿足了關(guān)于書面形式的原則要求。這一案例非常特殊，總體而言，SEC對程序合規(guī)的要求相當(dāng)嚴(yán)格。

不予獎勵的其他理由，例如舉報人未直接將舉報信息提交給SEC，常見情形包括兩類：一是舉報人僅將舉報信息提交給其他聯(lián)邦機(jī)構(gòu)⑧See such as SEC Release No.77037，Release No.80596 and PD for FO3＿（NM）.，二是舉報人僅將有關(guān)違法行為的信息以在線報告的形式公開發(fā)布。⑨SEC Release No.82955.又如，舉報人不屬于自愿提交，⑩See such as SEC Release No.82955.是指舉報人雖然向SEC提交了有關(guān)信息，卻是作為已經(jīng)被SEC調(diào)查實體內(nèi)部的工作人員，應(yīng)調(diào)查要求而代表該實體提交的。

4.小結(jié)。無論是裁定授獎與否還是裁定獎金比例，SEC在遵循法律和規(guī)則的基礎(chǔ)上，還會根據(jù)個案的具體情況，在法定范圍內(nèi)行使裁量權(quán)。SEC對法律和規(guī)則模糊地帶的分析和裁量，豐富了舉報人計劃的實踐，為后續(xù)處理類似問題提供了經(jīng)驗借鑒。

二、圍繞證券違法舉報人制度的爭議

舉報人規(guī)則自醞釀伊始，就伴隨著不少爭論。①參見郭靂：《證券違法活動檢舉人的激勵與保護(hù)機(jī)制——美國的相關(guān)實踐及啟示》，載《江漢論壇》2016年第4期。在規(guī)則修正案草案（以下簡稱草案）征求意見的過程中，評論區(qū)不斷收到來自各界的不同聲音。②Comments on Proposed Rule：Amendments to the Commission's Whistleblower Program Rules，資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618.htm，2020年3月25日訪問。下文在前人研究的基礎(chǔ)上，歸納和分析幾個爭議問題。

（一）是否給予金錢獎勵

是否應(yīng)該給予舉報人金錢獎勵，是舉報人制度的關(guān)鍵問題。對這一問題，以美國為代表的一些國家持肯定態(tài)度，但也有相反立場，例如日本的《公益舉報人保護(hù)法》最終沒有采用獎勵舉報人的機(jī)制。③參見王貴松：《論公益性內(nèi)部舉報的制度設(shè)計》，載《法商研究》2014年第4期，第79頁。批評者認(rèn)為，金錢獎勵的可能導(dǎo)致的后果是惡意和不負(fù)責(zé)任的舉報，浪費(fèi)監(jiān)管資源。支持者則認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)獎勵能夠在一定程度上抵消舉報人可能面臨的職業(yè)風(fēng)險，從而糾正潛在舉報人舉報違法行為的道德愿望與這樣做的經(jīng)濟(jì)劣勢（例如法律成本和失業(yè)）之間的不平衡。④Geoffrey Christopher Rapp，States of Pay：Emerging Trends in State Whistleblower Bounty Schemes，54 South Texas Law Review 53（2012），p.59.金錢激勵可以在很大程度上彌補(bǔ)法律對舉報人保護(hù)不力之處，彌補(bǔ)舉報人的各類潛在損失。⑤參見李飛：《法律如何面對公益告發(fā)？——法理與制度的框架性分析》，載《清華法學(xué)》2012年第1期，第156－157頁。研究表明，高額的金錢獎勵是對舉報最有效的立法激勵。⑥Norman D.Bishara，Elletta Sangrey Callahan，Terry Morehead Dworkin，The Mouth of Truth，10 NYU Journal of Law and Business 37（2013），pp.94－95.實施《虛假給付請求法》的長期經(jīng)驗表明，對舉報人授以金錢激勵會產(chǎn)生法律預(yù)期的積極影響。⑦Elletta Sangrey Callahan＆Terry Morehead Dworkin，Do Good and Get Rich：Financial Incentives for Whistleblowing and the False Claims Act，37 Villanova Law Review 273（1992），pp.273－299.由于其措施的有效性，后續(xù)的舉報人激勵計劃在很大程度上效仿了《虛假給付請求法》。當(dāng)然，有很多種違法行為并不直接涉及執(zhí)法罰沒的款項，在這些情況下，動機(jī)可能成為一種激勵因素，作為違法行為受害者的舉報人有明顯的非金錢激勵。其他激勵因素還包括便于報告的組織程序和有形的非貨幣利益①Norman D.Bishara，Elletta Sangrey Callahan，Terry Morehead Dworkin，The Mouth of Truth，10 NYU Journal of Law and Business 37（2013），pp.94－95.，例如晉升等工作上的福利。

盡管也可能會帶來負(fù)面影響，但金錢激勵在金融違法領(lǐng)域依然是最行之有效的激勵措施。最有可能發(fā)現(xiàn)金融違法行為的潛在舉報人往往不是違法行為的直接受害者，金融領(lǐng)域的違法也很難純粹通過舉報人的道德意識來發(fā)現(xiàn)和驅(qū)動。因此，在金融違法領(lǐng)域給予舉報人金錢獎勵是必要且合理的。

（二）是否要求舉報人首先進(jìn)行內(nèi)部報告

舉報人規(guī)則并未將內(nèi)部報告規(guī)定為向SEC舉報的前置程序，只是將內(nèi)部報告作為增加獎金的因素，因此，舉報人可以直接向SEC舉報，無須首先通過公司內(nèi)部渠道報告。這一規(guī)定受到了一些評論者的質(zhì)疑，他們擔(dān)心，這一規(guī)定會激勵員工繞過內(nèi)部報告渠道，破壞內(nèi)部的溝通和信任②Rachel S.Taylor，A Cultural Revolution：The Demise of Corporate Culture through the Whistleblower Bounty Provisions of the Dodd－Frank Act，15 Transactions：The Tennessee Journal of Business Law 69（2013），p.82.，從而降低內(nèi)部合規(guī)計劃的有效性③Ted Uliassi，Addressing the Unintended Consequences of an Enhanced SECWhistleblower Bounty Program，63 Administrative Law Review 351（2011），p.364.，給內(nèi)部文化和氛圍造成沖擊④Matt A.Vega，Beyond Incentives：Making Corporate Whistleblowing Moral in the New Era of Dodd－Frank Act Bounty Hunting，45 Connecticut Law Review 483（2012），pp.516－517.。支持者則認(rèn)為，內(nèi)部報告系統(tǒng)很難有效處理組織內(nèi)部參與度廣、涉及內(nèi)部高級管理人員的違法活動。⑤Justin Blount＆Spencer Markel，The End of the Internal Compliance World as we Know it，or an Enhancement of the Effectiveness of Securities Law Enforcement－Bounty Hunting under the Dodd－Frank Act's Whistleblower Provisions，17 Fordham Journal of Corporate and Financial Law 1023（2012），p.1043。轉(zhuǎn)引自郭靂：《證券違法活動檢舉人的激勵與保護(hù)機(jī)制——美國的相關(guān)實踐及啟示》，載《江漢論壇》2016年第4期。內(nèi)部合規(guī)系統(tǒng)并不能阻止公司內(nèi)部的不當(dāng)行為，很大程度上只能起到裝點(diǎn)門面的作用——既可以對外顯示合法性，又可以減少法律責(zé)任。⑥Kimberly D.Krawiec，Cosmetic Compliance and the Failure of Negotiated Governance，81 Washington University Law Quarterly 487（2003），pp.487，542.這將導(dǎo)致兩個潛在的問題：對公司不當(dāng)行為的威懾力不足，以及成本高昂但無效的內(nèi)部合規(guī)結(jié)構(gòu)的泛濫。

本文認(rèn)同SEC的觀點(diǎn)——激勵而不是要求內(nèi)部報告更有可能促進(jìn)強(qiáng)有力的內(nèi)部合規(guī)文化。⑦Speech by SEC Chairman：Opening Statement at SEC Open Meeting：Item 2— Whistleblower Program，資料來源：https：／／www.sec.gov／news／speech／2011／spch052511mls－item2.htm，2020年3月25日訪問。數(shù)據(jù)或許能夠更直觀地反映這一問題：在美國，自SEC舉報人計劃成立至2019年，約有69%的獲獎舉報人是他們所舉報公司的現(xiàn)任或前任員工，其中約有85%的人在向SEC舉報之前通過內(nèi)部報告機(jī)制提出過舉報。①SEC，2019 Annual report to congress－Whistleblower Program，資料來源：https：／／www.sec.gov／files／sec－2019－annual－report－whistleblower－program.pdf，2020年3月25日訪問。這意味著，大多數(shù)公司內(nèi)部人員在發(fā)現(xiàn)問題后首先選擇了訴諸內(nèi)部處理，然而問題沒有得到有效的回應(yīng)和解決，因而才向監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行舉報。

（三）是否鼓勵私人訴訟

又一個備受關(guān)注的問題是，除了直接向監(jiān)管機(jī)構(gòu)舉報外，舉報人是否可以自行行使私人訴權(quán)。《多德—弗蘭克法案》并未賦予舉報人以私人訴權(quán)，但同時要求SEC監(jiān)察長辦公室（Office of Inspector General，OIG）②監(jiān)察長辦公室是SEC下設(shè)的獨(dú)立辦公室，負(fù)責(zé)執(zhí)行、監(jiān)督和協(xié)調(diào)SEC各類計劃和運(yùn)作的審計和調(diào)查。監(jiān)察長辦公室的任務(wù)是提高SEC關(guān)鍵計劃和運(yùn)作的完整性、效率和有效性。研究“是否應(yīng)該考慮賦予舉報人或者其他已經(jīng)嘗試通過SEC提起訴訟的個人就同一案件事實代表政府及其本人提起訴訟的私人訴權(quán)”。針對這一問題的討論集中于證券領(lǐng)域是否應(yīng)該引入《虛假給付請求法》下的奎潭訴訟。支持者認(rèn)為，如果舉報人的動機(jī)是尋求在法庭上發(fā)聲的機(jī)會，那么金錢激勵措施可能會成為一個不那么實際的額外利益。③Geoffrey Christopher Rapp，Mutiny by the Bounties？The Attempt to Reform Wall Street by the New Whistleblower Provisions of the Dodd－Frank Act，2012 Brigham Young University Law Review 73（2012），p.139.奎潭訴訟使舉報人可以通過直接起訴的方式公開披露那些不被SEC積極采納的舉報信息④Amanda M.Rose，Better Bounty Hunting：How the SEC's New Whistleblower Program Changes the Securities Fraud Class Action Debate，108 Northwestern University Law Review 1235（2014），p.1295.，并享有對追償過程更大的控制權(quán)。⑤Urska Velikonja，The Cost of Securities Fraud，54 William＆Mary Law Review 1887（2013），p.1951.這將加強(qiáng)對舉報人的激勵，也能更好地約束SEC。只能向監(jiān)管機(jī)構(gòu)舉報的單一渠道已經(jīng)暴露出弊端，尤其是在監(jiān)管力量不足或者監(jiān)管者徇私舞弊的情況下。《虛假給付請求法》所創(chuàng)設(shè)的并不是完全的私人執(zhí)法機(jī)制，而是復(fù)雜的公私混合執(zhí)法機(jī)制。⑥D(zhuǎn)avid Freeman Engstrom，Private Enforcement's Pathways：Lessons from Qui Tam Litigation，114 Columbia Law Review 1913（2014），p.1923.這種模式比傳統(tǒng)的證券欺詐集團(tuán)訴訟模式更具優(yōu)勢?？对V訟打破了私人訴訟和公共執(zhí)法之間的概念障礙，能夠更好地實現(xiàn)補(bǔ)償受害者和威懾公司違法行為的雙重目標(biāo)。⑦Jill E.Fisch，Class Action Reform，Qui Tam，and the Role of the Palintiff，60 Law and Contemporary Problems 167（1997），p.202.此外，相比集團(tuán)訴訟，奎潭訴訟無須面臨昂貴的證明責(zé)任（包括信賴、損失因果關(guān)系等）。⑧Amanda M.Rose，Better Bounty Hunting：How the SEC's New Whistleblower Program Changes the Securities Fraud Class Action Debate，108 Northwestern University Law Review 1235（2014），p.1296.實證研究表明，《虛假給付請求法》下的奎潭訴訟的確十分活躍，但并未激起不受控制的私人執(zhí)法“淘金熱”。⑨David Freeman Engstrom，Private Enforcement's Pathways：Lessons from Qui Tam Litigation，114 Columbia Law Review 1913（2014），p.1922.為了降低機(jī)會主義私人訴訟的可能性，有學(xué)者建議要求舉報人首先向SEC報告欺詐行為①Urska Velikonja，The Cost of Securities Fraud，54 William＆Mary Law Review 1887（2013），p.1951.，如果SEC在一定時期內(nèi)沒有開展調(diào)查，則舉報人可以自行提起訴訟。

OIG在考慮了各方面意見后，認(rèn)為“將私人訴權(quán)引入SEC舉報人計劃為時過早”②OIG，Evaluation of the SEC's Whistleblower Program（January 18，2013），Report No.511，資料來源：https：／／www.sec.gov／about／offices／oig／reports／audits／2013／511.pdf，2020年3月25日訪問。。廣泛的私人執(zhí)法很可能導(dǎo)致威懾力的浪費(fèi)，還可能助長惡意做空。私人訴權(quán)會削弱政府制定和發(fā)展法律的能力，并可能導(dǎo)致行政和司法立場不一致的事態(tài)發(fā)展。如果國會賦予想要代表政府及其本人起訴證券欺詐行為的個人以私人訴權(quán)，則要包括一個條件，即公共執(zhí)法者有權(quán)監(jiān)督此類訴訟并對機(jī)會主義訴訟行使否決權(quán)。

從研究區(qū)域土壤養(yǎng)分的統(tǒng)計結(jié)果分析，黑瞎子島的土壤有機(jī)質(zhì)含量在 12.23-106.56g/kg-1之間；pH值介于4.16-5.66之間，土壤偏酸性；全氮含量在0.548-8.136g/kg-1之間；全P含量在0.094-2.527g/kg-1之間；全K含量介于13.26-61.76g/kg-1之間；堿解氮、速效磷和速效鉀的含量在76.74-972.18，4.37-67.15，133.75-662.02mg/kg-1范圍內(nèi)變化，平均值為 231.91，15.97 和 104.68mg/kg-1。

《多德—弗蘭克法案》一方面沿襲《虛假給付請求法》分享罰金的核心理念，另一方面卻并未采納《虛假給付請求法》奎潭訴訟的模式，一個可能的原因是，奎潭訴訟在《虛假給付請求法》下的成功并不必然意味著將這一模式復(fù)制到證券執(zhí)法領(lǐng)域也能取得相同的效果。在當(dāng)下，許多監(jiān)管制度實際上都是公共執(zhí)法和私人執(zhí)法的結(jié)合。對于立法者而言，需要考慮的在于如何協(xié)調(diào)二者彼此合作和互動，有時甚至是交叉重疊和相互競爭的關(guān)系。國會對于證券執(zhí)法領(lǐng)域的態(tài)度或許意在強(qiáng)調(diào)作為公共執(zhí)法者的SEC的權(quán)力，相應(yīng)地，私人執(zhí)法的價值可以通過舉報人獎金模式得以彰顯，但私人訴權(quán)需要加以限制。

（四）是否酌減大額獎金

草案規(guī)定了大額獎金的酌減機(jī)制。在預(yù)計給予舉報人的獎金不到200萬美元的情況下，草案授權(quán)SEC在30%的法定最高限度內(nèi)向上調(diào)整獎勵比例，但最終的獎金額度不能超過200萬美元；在預(yù)計獲得的金錢制裁總額不低于1億美元的情況下，草案授權(quán)SEC在10%的法定最低限度內(nèi)向下調(diào)整獎勵比例，但最終的獎金額度不能低于3000萬美元。SEC認(rèn)為，針對大額獎金的酌減機(jī)制是必要的。這一裁量機(jī)制可以對數(shù)額特別大的獎金裁決作出常識性調(diào)整，從而實現(xiàn)良好的公共政策。此外，過高的舉報人獎金將直接導(dǎo)致IPF中的資金減少。而根據(jù)《多德—弗蘭克法案》規(guī)定，每當(dāng)IPF的儲備金低于3億美元時，SEC必須向IPF補(bǔ)充任何未向違法行為受害者支付的金錢制裁。③15 U.S.C.§78u－6（g）（3）.否則，這些資金將直接被美國財政部用于資助其他有價值的公共項目。鑒于此，酌減大額獎金符合投資者的利益和更廣泛的公眾利益。

這一提案受到了幾乎一致的尖銳批評，其中包括1986年《虛假給付請求法》修正案的起草者之一、參議院司法委員會主席Charles E.Grassley。④See Letter from Charles E.Grassley，Chairman，U.S.Senate Committee on the Judiciary（Sep.18，2018），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－4373264－175545.pdf，2020年3月25日訪問。第一，大額獎金酌減機(jī)制存在違反法律明確規(guī)定之嫌。①See Letter from Dennis Kelleher，President＆CEO，and Lev Bagramian，Senior Securities Policy Advisor，Better Markets（Sep.18，2018），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－4370862－175227.pdf，2020年3月25日訪問。根據(jù)《1934年證券交易法》，“確定獎勵金額時，SEC不應(yīng)考慮IPF的余額”②15 U.S.C.§78u－6（c）（1）（B）.，而草案規(guī)定，在確定獎金時，SEC應(yīng)考慮調(diào)整獎金比例可能對IPF產(chǎn)生的潛在影響。第二，草案允許SEC酌減舉報人獎金，這將會給舉報人獎金增加不確定性和政策性。③Robert J.Jackson，Jr.，Statement on Proposed Rules Regarding SEC Whistleblower Program，資料來源：https：／／www.sec.gov／news／public－statement／jackson－statement－whistleblowers－062818，2020年3月25日訪問。舉報人激勵的目標(biāo)應(yīng)該是給予舉報人盡可能多的獎金，使得舉報人獲得的獎金能夠匹配或者超過舉報帶來的代價和成本。④See Letter from Anat R.Admati，F(xiàn)aculty Director，Corporations and Society Initiative，and Graham Scott Steele，Director，Corporations and Society Initiative，Stanford University Graduate School of Business（Sep.18，2018），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－4373271－175547.pdf，2020年3月25日訪問。實踐證明，缺乏強(qiáng)制性獎勵或者設(shè)置了獎勵上限的舉報人法律普遍效果不佳⑤See Letter from Stephen M.Kohn，Stephen M.Kohn，and Michael D.Kohn David K.Colapinto，Kohn Kohn Colapinto，LLP（Jul.24，2018），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－4107169－170275.pdf，2020年3月25日訪問。，例如，1989年《金融機(jī)構(gòu)改革、復(fù)興與實施法》（Securities Financial Institutions Reform，Recovery，and Enforcement Act）設(shè)置了100萬美元的獎金上限，自頒布以來，潛在的舉報人幾乎忽視了這項法律，導(dǎo)致行政部門的總檢察長呼吁終止這些上限設(shè)定。在中國，自2001年證券有獎舉報制度建立以來，獎金上限一直存在，至今仍為10萬元（特殊情況最高不超過30萬元）。與舉報人因舉報而面臨的多重?fù)p失相比，這樣的獎勵力度顯得微不足道。相比之下，《虛假給付請求法》一直以來都沒有設(shè)置獎金上限，這也促成了《虛假給付請求法》舉報人制度的有效實施。第三，舉報人計劃帶來的執(zhí)法效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過付出的成本。自2011年以來，得益于舉報人的舉報信息，已有超過20億美元退還給受損投資者或被送往財政部，但是SEC只使用了這筆金額中的一小部分來獎勵舉報人。⑥Kara M.Stein，Statement on Proposed Amendments to the Commission's Whistleblower Program Rules，資料來源：https：／／www.sec.gov／news／public－statement／statement－stein－whistleblower－062818，2020年3月25日訪問。舉報人的披露對公司犯罪還具有重大的威懾作用⑦Jetson Leder－Luis，Whistleblowers，The False Claims Act，and the Behavior of Healthcare Providers，資料來源：http：／／economics.mit.edu／files／18187，2020年3月25日訪問。，而舉報人計劃傳達(dá)的反欺詐效力與獎勵金額成正比⑧See Letter from Stephen M.Kohn，Stephen M.Kohn，and Michael D.Kohn David K.Colapinto，Kohn Kohn Colapinto，LLP（Jul.24，2018），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－4107169－170275.pdf，2020年3月25日訪問。。針對SEC對IPF余額的擔(dān)憂，有評論者建議設(shè)立部分延期支付規(guī)則①See Letter from Stephen M.Kohn，Executive Director，et al.，National Whistleblower Center（Dec.14，2018），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－4780966－176887.pdf，2020年3月25日訪問。，3000萬美元以內(nèi)的獎金應(yīng)立即支付，超過3000萬美元的部分在特殊情況下可以延期支付。

舉報人計劃實踐中，與巨額獎金相關(guān)的問題值得重視。首先，獎金集中度較高（舉報人計劃實施以來，截至2019財年，SEC向舉報人支付獎金總額的33%實際上僅用于三項單筆獎勵），這種較高的集中度可能導(dǎo)致對舉報人計劃公平性的質(zhì)疑。獎金集中度高的根本原因在于SEC在不同案件中所獲金錢制裁總額差異較大。酌減大額獎金可以直觀調(diào)整獎金集中度，但通過酌減一部分舉報人的獎金來分散獎金集中度，對被削減獎金的舉報人而言又會引發(fā)新的不公平。實際上，SEC可以通過在法律的基本框架下行使裁量權(quán)來促成更多的舉報人獎勵，從而降低獎金集中度。其次，大額獎金酌減機(jī)制本質(zhì)上是對IPF支出的限制，但這種限制恰恰與《多德—弗蘭克法案》的本意和IPF設(shè)立的初衷相違背——IPF的設(shè)立是為了更好地獎勵舉報人，如果為了IPF的“收支平衡”而削減舉報人獎勵的力度，未免本末倒置。當(dāng)IPF余額觸發(fā)法定補(bǔ)充機(jī)制時，SEC必須且應(yīng)該通過各種方式（例如加大執(zhí)法力度來獲得更多的金錢制裁）盡可能迅速補(bǔ)充IPF余額，而不是通過削減舉報人獎金來避免觸發(fā)法定補(bǔ)充機(jī)制?？傊箢~獎金酌減機(jī)制將會給舉報人計劃帶來重大負(fù)面影響。大額獎金酌減機(jī)制出發(fā)點(diǎn)是合理的，回應(yīng)了舉報人計劃實踐中面臨的問題，但這一機(jī)制并非解決問題的最佳方式，反而可能從根本上削弱舉報人計劃的有效性。

（五）如何定義“獨(dú)立分析”

草案對“獨(dú)立分析”的含義進(jìn)行了重新解釋。要滿足“獨(dú)立分析”的條件，舉報人提交的信息必須提供超出SEC從公開信息中可以明顯看出的內(nèi)容的分析、評估或洞察。舉報人的分析和評估應(yīng)該提供“重要的獨(dú)立信息”，以“彌合公開信息與可能的證券違法之間的差距”。這一解釋受到不少質(zhì)疑②See such as Letter from Dennis Kelleher，President＆CEO，and Lev Bagramian，Senior Securities Policy Advisor，Better Markets（Sep.18，2018），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－4370862－175227.pdf，2020年3月25日訪問；Letter from Sean X.McKessy，Partner，Phillips＆Cohen LLP（Oct.25，2019），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－6347981－195375.pdf，2020年3月25日訪問。，其中包括曾向SEC揭露麥道夫“龐氏騙局”的財務(wù)分析師Harry Markopolos③See Letter from Harry Markopolos，Markopolos Research LLC（Sep.14，2018），資 料 來 源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－4351184－173304.pdf，2020年3月25日訪問。。

首先，外部分析師在舉報證券違法行為方面具有重要的價值和地位，行業(yè)專家的高質(zhì)量分析對于證券執(zhí)法而言至關(guān)重要?！抖嗟隆ヌm克法案》鼓勵包括外部分析師在內(nèi)的舉報人積極向SEC舉報違法信息，引導(dǎo)具有專業(yè)分析能力的人士和機(jī)構(gòu)通過向SEC舉報而不是通過做空來獲益。其次，草案針對“獨(dú)立分析”的解釋不具備良好的指導(dǎo)性和可操作性，沒有提供客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與現(xiàn)行規(guī)則對“獨(dú)立分析”的定義相比，草案對于“獨(dú)立分析”的解釋沒有對甄別這類問題提供更清晰的指導(dǎo)，反而擴(kuò)大了SEC自由裁量的空間，破壞了舉報人計劃流程的透明性。草案使得SEC能夠聲稱其本可以或者已經(jīng)知道了潛在的違法信息，從而對很多本該屬于“獨(dú)立分析”的分析報告加以否定。而對舉報信息是否“對SEC來說是合理且顯而易見的”這一問題的裁判者正是SEC本身。此外，“對SEC來說是合理且顯而易見的”本質(zhì)上是一種主觀判斷，而不是對客觀事實的描述?？梢灶A(yù)見，這一解釋如果施行，外部分析師將傾向于通過其他途徑獲益，而不是向SEC舉報。高質(zhì)量的研究市場繼續(xù)存在，卻難以成為執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)違法行為的有力渠道。

因此，圍繞“獨(dú)立分析”的定義，舉報人規(guī)則應(yīng)當(dāng)設(shè)定客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。只要在舉報人提交分析報告之時，SEC尚未對該舉報中的問題進(jìn)行調(diào)查，且該分析報告確實提煉和揭示了公眾不了解或不可獲得的信息，SEC就不得以“舉報信息對于SEC而言合理且顯而易見”為由否定其作為“獨(dú)立分析”的地位。

（六）是否將舉報信息提交方式與獲獎資格掛鉤

草案限定舉報信息的提交方式。在與SEC進(jìn)行任何其他形式的聯(lián)系之前，舉報人必須通過TCR門戶或郵寄書面TCR表格的方式提交舉報信息，才能有資格獲得獎金和保密保護(hù)。這一規(guī)定也受到了質(zhì)疑。批評者認(rèn)為，國會的意圖是促使舉報人盡快與政府聯(lián)系，SEC舉報人計劃通過鼓勵以各種方式向SEC進(jìn)行報告而取得了成功。①See Letter from John Kostyak，Executive Director，National Whistleblower Center（Oct.18，2019），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－6340885－195292.pdf，2020年3月25日訪問。從立法歷史來看，國會對于司法部、國稅局、商品與期貨交易委員會和SEC的舉報人計劃的立法目的是類似的，而這些舉報人計劃允許舉報人在任何時候（包括在執(zhí)法機(jī)構(gòu)完成其執(zhí)法行動之后）提交正式的舉報表格。②See Letter from Stephen M.Kohn，et al.，Kohn，Kohn，and Colapinto，LLP（Dec.23，2019），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－6582277－201147.pdf，2020年3月25日訪問。如果SEC在這一問題上的做法與其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)不一致，將是不協(xié)調(diào)的，并且有違公共政策。

正如本文對SEC獎金裁決實踐所觀察到的那樣，SEC在實踐中幾乎無一例外地將“未提交TCR表格”作為不予授獎的原因，這本身已經(jīng)向潛在舉報人強(qiáng)調(diào)了按照規(guī)定程序提交舉報信息的重要性。此次規(guī)則修訂，SEC將這一要求明確寫入修正案，實則是希望通過成文化的方式對實踐中的一貫標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確認(rèn)。一方面，對程序規(guī)范化的強(qiáng)調(diào)本身是合理的。規(guī)范化的信息呈現(xiàn)方式不僅有利于節(jié)約行政資源，為后續(xù)的調(diào)查執(zhí)法、保密與保護(hù)、獎金裁決等工作提供便利，也有利于保證授獎的公正和透明。因此，有必要引導(dǎo)和督促舉報人按照規(guī)定的程序要求提供舉報信息。另一方面，草案實際上是將程序性瑕疵設(shè)定為實質(zhì)性障礙，將對舉報人計劃的效果產(chǎn)生重大負(fù)面影響。草案設(shè)定了法律并未要求的獲獎資格條件，擴(kuò)大了SEC在獎金裁定方面的自由裁量權(quán)，實則將強(qiáng)制性的舉報人獎勵計劃轉(zhuǎn)變?yōu)镾EC享有廣泛自由裁量權(quán)的舉報人獎勵計劃。由此，SEC將能夠簡單根據(jù)舉報程序瑕疵而不予授獎，導(dǎo)致提供了有幫助的信息但疏于滿足程序要求的舉報人得不到獎勵。這一情況并不合理，因為舉報人幫助成功執(zhí)法的意義遠(yuǎn)高于舉報程序的合規(guī)性。即便草案為舉報人設(shè)置了在與SEC首次聯(lián)系的30天內(nèi)補(bǔ)交TCR的豁免條款，能提供的補(bǔ)救也十分有限?；砻鈼l款設(shè)定了嚴(yán)格的前提，舉報人必須在其他獲獎條件上達(dá)到近乎完美的程度。而即便是如此有限的例外情況，是否豁免依然屬于SEC行使裁量權(quán)的范圍。時效設(shè)定也使得截止日期過后舉報人將毫無疑問地不被授予獎勵，無論他對成功執(zhí)法作出了多大貢獻(xiàn)，也無論他有任何值得考慮的特殊情況。

因此，盡管SEC有理由對程序規(guī)范化進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，但這種強(qiáng)調(diào)只能是引導(dǎo)性的，而不能是強(qiáng)制性的。第一，只要舉報人能夠在提交獎金申請之前，按照程序要求提交TCR，就應(yīng)該視為滿足了提交程序要求，無論其首次與SEC聯(lián)系時是否采用了正式方式。第二，對于在提交獎金申請之時仍未按照程序要求提交TCR的舉報人，SEC有權(quán)裁定不予獎勵。第三，SEC有權(quán)將提交TCR的時間先后作為裁定獎金比例的考慮因素，即在與SEC首次聯(lián)系時就提交了TCR的舉報人，相較于后期補(bǔ)交的舉報人，將能獲得更高比例的獎金。

（七）如何劃定反報復(fù)條款的適用范圍

根據(jù)最高法院判決①Dig.Realty Trust，Inc.v.Somers，138 S.Ct.767（2018）。在該案中，最高法院認(rèn)為，《1934年證券交易法》的舉報人條款要求某人必須向SEC報告涉嫌違反證券法的行為，才能有資格根據(jù)第21F條獲得反就業(yè)報復(fù)的保護(hù)。該判決解決了巡回法院的分歧，即只向雇主而非SEC報告的舉報人是否受到反報復(fù)條款的保護(hù)。，草案提出修改反報復(fù)條款的適用范圍，將只向雇主而非SEC報告的舉報人排除在《多德—弗蘭克法案》反報復(fù)保護(hù)范圍之外。草案從“誰有資格以舉報人身份獲得保護(hù)”和“前述主體的何種行為能獲得保護(hù)”兩方面進(jìn)行闡明。SEC將僅在滿足以下條件時認(rèn)可舉報人身份：（1）此人為自然人；（2）此人“以書面形式”向SEC提供信息；（3）該信息涉及已發(fā)生、正在進(jìn)行或即將發(fā)生的可能違反聯(lián)邦證券法（包括SEC制定的規(guī)則）的行為。至于舉報人的何種行為能獲得保護(hù)，草案將其界定為：同時符合與《多德—弗蘭克法案》定義的受保護(hù)行為存在關(guān)聯(lián)，且與向SEC提交舉報信息“在主題上相關(guān)”的“合法行為”。

這一規(guī)定也引發(fā)了質(zhì)疑。批評者認(rèn)為，草案對舉報人保護(hù)范圍的限縮遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了最高法院在判決中的解釋。強(qiáng)制要求舉報人必須以書面形式舉報才能有權(quán)獲得反報復(fù)保護(hù)的規(guī)定過于嚴(yán)格。②See Letter from James H.Kaster，President，National Employment Lawyers Association（Sep.18，2018），資料來源：https：／／www.sec.gov／comments／s7－16－18／s71618－4370865－175229.pdf，2020年3月25日訪問。施加書面要求與《多德—弗蘭克法案》的立法目的不一致，并且大大偏離了制定類似舉報人保護(hù)法律的先例。草案將反報復(fù)保護(hù)限于與該人向SEC的舉報在“在主題上相關(guān)”的“合法行為”，這一解釋范圍比《多德—弗蘭克法案》文本或最高法院判決中的推理所允許的范圍要小，后者都不要求導(dǎo)致雇員遭受報復(fù)的合法行為與其向SEC進(jìn)行的舉報之間存在時間或主題上的任何聯(lián)系。

鑒于最高法院判決所表明的觀點(diǎn)，SEC舉報人規(guī)則確實需要作出相應(yīng)的修訂和澄清。但是，SEC希望通過重新定義“舉報人”來統(tǒng)一獲獎資格、保密保護(hù)和反報復(fù)保護(hù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這種簡單的劃分只會帶來更多爭議。舉報信息的提交方式可以作為是否授獎的考慮因素，但舉報人保護(hù)則不應(yīng)適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。每一位有合理理由相信潛在違法行為的存在并向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提交了舉報信息的個人，無論其提交信息的形式如何，都應(yīng)該受到保護(hù)。

將內(nèi)部報告行為排除在保護(hù)范圍之外的規(guī)定也會帶來問題。對于就同一違法信息首先在內(nèi)部報告而后又向SEC舉報（尤其是在內(nèi)部報告沒有得到有效處理的情況下）的雇員，需要考慮是否應(yīng)該將這一系列行為視為一個整體，對舉報人提供自內(nèi)部報告開始的保護(hù)。如果堅持將所有情況下的內(nèi)部報告行為都排除在保護(hù)范圍之外，則還需要重新審視規(guī)則中自相沖突的規(guī)定。第一，根據(jù)現(xiàn)行舉報人規(guī)則，SEC在裁定獎金比例時將“舉報人首先在內(nèi)部報告”作為增加獎金比例的考慮因素，這與草案存在自相矛盾之嫌，意味著SEC鼓勵舉報人進(jìn)行雖然能增加獎金比例卻無法受到SEC保護(hù)的內(nèi)部報告活動。需要考慮是否仍將“舉報人首先在內(nèi)部報告”作為增加獎金比例的考慮因素，如果仍是，應(yīng)該以何種方式恰當(dāng)?shù)靥嵝雅e報人注意由于保護(hù)范圍修改而可能帶來的風(fēng)險和影響。第二，現(xiàn)行舉報人規(guī)則一般性地否定實體中的高管、董事等主體的舉報人資格，但如果是在內(nèi)部報告至少120天后向SEC舉報該信息則不受此限。這一規(guī)定實際上對這類主體首先進(jìn)行內(nèi)部報告設(shè)定了強(qiáng)制要求，需要考慮是否有必要相應(yīng)地設(shè)定在內(nèi)部報告環(huán)節(jié)就對這類主體提供保護(hù)的例外條款。

（八）小結(jié)

這些爭議建立在美國的制度和社會背景之上，但討論議題的廣度和深度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一國的范圍。在規(guī)則制定和修改過程中引發(fā)廣泛爭議和討論的問題，深層次展示了規(guī)則文本背后的邏輯，對其他國家證券違法舉報人制度的建立和完善頗具啟發(fā)性。

三、結(jié)語

美國證券違法舉報人制度“分享罰金”的核心內(nèi)涵最早可以追溯到中世紀(jì)，經(jīng)過數(shù)百年的制度探索，成形于《多德—弗蘭克法案》和相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則，并根據(jù)實際情況不斷調(diào)整和完善。美國證券違法舉報人制度基于獎金模式，從執(zhí)法所獲金錢制裁中提取一定比例來支付獎金，充分調(diào)動了舉報人的積極性，增強(qiáng)了監(jiān)管對證券違法行為的發(fā)現(xiàn)能力，發(fā)揮了私人監(jiān)督的獨(dú)特功能，是公私協(xié)同推動證券監(jiān)管的有益探索。應(yīng)當(dāng)看到，美國證券違法舉報人制度并非孤立存在。這一制度的成功實踐得益于美國證券執(zhí)法的相關(guān)制度，包括但不限于嚴(yán)厲的行政處罰、廣泛應(yīng)用的行政和解以及合理的資金收支機(jī)制；也得益于《虛假給付請求法》多年來的成功實踐所帶來的示范效應(yīng)、經(jīng)驗傳遞以及對民眾觀念和行為方式的塑造。

當(dāng)前，我國證券市場違法行為頻發(fā)，證券執(zhí)法較為倚重公共監(jiān)管，對私人監(jiān)督的重視不夠。在如何利用有限的執(zhí)法資源最大限度地提高執(zhí)法績效這一問題上，美國證券違法舉報人制度提供了一個很好的思路。調(diào)動私人監(jiān)督的積極性，讓市場自我監(jiān)督和約束，實現(xiàn)公共執(zhí)法和私人執(zhí)法的良性配合，對于提高執(zhí)法績效、保護(hù)投資者、促進(jìn)資本市場良性發(fā)展大有裨益。完善我國證券有獎舉報制度，既要優(yōu)化舉報人激勵機(jī)制，又要加強(qiáng)舉報人保護(hù)機(jī)制，還要妥善處理證券有獎舉報制度與公司內(nèi)部報告、其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)執(zhí)法行動、媒體、司法等機(jī)制的聯(lián)動和銜接。

圍繞證券違法舉報人制度，未來仍有若干問題值得進(jìn)一步研究和探討，包括但不限于：更深入地研究舉報人激勵水平的合理程度，即何種激勵水平可以達(dá)到最大化激勵舉報人和盡可能節(jié)約獎金資源的平衡；更深入地研究舉報人反報復(fù)保護(hù)與勞動法、商業(yè)秘密法等的良性銜接，探究保護(hù)的合理標(biāo)準(zhǔn)和方式；更深入地研究外部舉報機(jī)制和內(nèi)部合規(guī)系統(tǒng)的關(guān)系以及各自的績效；更深入地研究舉報人制度與私人訴訟的關(guān)系處理，把握公共監(jiān)管和私人訴訟之間的功能平衡。