摘 要：狄驥認(rèn)為公共服務(wù)的概念正在逐漸取代主權(quán)的概念成為公法的基礎(chǔ)，這一現(xiàn)代公法的轉(zhuǎn)變是適應(yīng)社會(huì)變遷帶來的產(chǎn)物，為公法學(xué)的發(fā)展注入了新的活力，對(duì)于應(yīng)對(duì)新時(shí)期的一些問題有著重要的效用，隨著社會(huì)的發(fā)展，公法也將再次變遷。

關(guān)鍵詞：主權(quán);公共服務(wù);狄驥

狄驥采用實(shí)證主義方法，對(duì)社會(huì)連帶關(guān)系進(jìn)行分析和研究。狄驥認(rèn)為社會(huì)連帶是一種客觀事實(shí)，并從客觀事實(shí)中推導(dǎo)出道德規(guī)范、法律規(guī)范，再到實(shí)在法。社會(huì)連帶關(guān)系和客觀法是狄驥公法理論的基礎(chǔ)。狄驥將社會(huì)相互關(guān)聯(lián)性歸結(jié)為兩個(gè)基本要素：“同一個(gè)社會(huì)群體中的人們之所以相互關(guān)聯(lián)，其原因?yàn)椋阂?，他們有共同的需要，這種需要只有通過共同集體生活才能得到滿足;二，他們有不同的需要和不同的才干，那么可以通過彼此交換服務(wù)，通過發(fā)揮及應(yīng)用其不同才干，從而滿足大家的不同需要。第一類的相互關(guān)聯(lián)性是建立在‘相似性上的相互關(guān)聯(lián)性，第二類則是建立在‘勞動(dòng)分工上的相互關(guān)聯(lián)性。根據(jù)時(shí)代和國家的不同，這兩類相互關(guān)聯(lián)性可以轉(zhuǎn)化為許多不同的形式;當(dāng)我們觀察任何一個(gè)社會(huì)時(shí)，都會(huì)發(fā)現(xiàn)維系社會(huì)緊密性的力量正是建立在相似性或勞動(dòng)分工的相互關(guān)聯(lián)性上，該力量越強(qiáng)，社會(huì)就越緊密。隨著社會(huì)發(fā)展，建立在勞動(dòng)分工之上的相互關(guān)聯(lián)口益增強(qiáng)，而建立在相似性之上的相互關(guān)聯(lián)成為起第二作用的力量。人們之間的差異越來越大，這些差異表現(xiàn)在他們的才干、需求和追求上;由此，交換服務(wù)變得越來越頻繁，越來越復(fù)雜，而社會(huì)相互關(guān)聯(lián)性也由此越來越強(qiáng)?！?/p>

狄驥的社會(huì)連帶是基于社會(huì)合作的基礎(chǔ)之上，他的觀點(diǎn)不同于傳統(tǒng)階級(jí)斗爭(zhēng)的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為人類社會(huì)是基于是階級(jí)斗爭(zhēng)而不是階級(jí)合作，國家和法律由階級(jí)斗爭(zhēng)產(chǎn)生，正是因?yàn)殡A級(jí)斗爭(zhēng)才會(huì)由封建社會(huì)進(jìn)入資本主義社會(huì)。

一、主權(quán)理論的衰落

狄驥認(rèn)為主權(quán)理論作為公法學(xué)基礎(chǔ)理論是有缺陷的，其后他論證了公共服務(wù)作為公法學(xué)的基礎(chǔ)。他仔細(xì)梳理了主權(quán)理論的歷史演變：主權(quán)的理論只能溯源到羅馬帝國開始的年代，主權(quán)為全體人民共同擁有，為了使一個(gè)人能夠代表全體人民行使主權(quán)所包含的權(quán)利，羅馬人通過王權(quán)法將主權(quán)委托給元首，此時(shí)的主權(quán)是一種“治權(quán)”。17世紀(jì)和18世紀(jì)，主權(quán)掌握在國王的手中，它是一種命令權(quán)，也是一種與財(cái)產(chǎn)權(quán)同類的權(quán)利。在法國大革命以后，作為人格主體的民族擁有了一種主觀的權(quán)利，根據(jù)這種主觀的權(quán)利，它享有發(fā)布命令的權(quán)力，我們稱之為主權(quán)。國家是有組織的民族，國家的主權(quán)正是源于民族的主權(quán)。狄驥認(rèn)為主權(quán)的這種前后變遷，僅是將君主置換成了國家。然而我們可以看見，這種民族主權(quán)觀念帶有一種侵略性，其代價(jià)是對(duì)少數(shù)民族的壓迫和排斥。民族主義是這樣一種形式的意識(shí)，它預(yù)設(shè)了通過歷史敘事和反思過濾而對(duì)文化傳統(tǒng)的襲取。它出現(xiàn)于有教養(yǎng)的資產(chǎn)階級(jí)公眾之中，通過現(xiàn)代大眾交往的各種渠道而擴(kuò)展開來。這兩方面因素即文學(xué)性的中介和公眾形式的傳播，賦予民族主義以一些人為的特征;這種一定程度上構(gòu)造出來的東西，從一開始就容易受政治精英的操縱性濫用。

狄驥認(rèn)為主權(quán)理論的不足有以下幾個(gè)方面。第一，大革命時(shí)期法律所確定的國家的人格概念（它是主權(quán)概念的基礎(chǔ)）只是為了將仍然具有生命力的君主制傳統(tǒng)與當(dāng)時(shí)得到思想家的熱情支持的政治哲學(xué)的原則調(diào)和起來。如今，一種更加適合我們這個(gè)時(shí)代的需要的新哲學(xué)正在得到確立。隨著它的產(chǎn)生，上面描述的這種主權(quán)概念很快就會(huì)退出歷史舞臺(tái)，而主權(quán)概念之所以現(xiàn)在還在，完全是人們對(duì)它的認(rèn)識(shí)帶有某種準(zhǔn)宗教的性質(zhì)和神秘性所導(dǎo)致的。

第二，主權(quán)概念無法解釋某些存在的重要事實(shí)。例如，國家主權(quán)意味著國家與民族的對(duì)應(yīng)一致，但現(xiàn)實(shí)中有的政府控制著幾個(gè)不同的民族;國家主權(quán)意味著單一和不可分割，但現(xiàn)實(shí)中有著地方分權(quán)主義和聯(lián)邦主義。

第三，主權(quán)概念在功能上的缺陷，無助于保護(hù)個(gè)人權(quán)利免受專制的危害。主權(quán)概念的創(chuàng)設(shè)，一方面對(duì)于國家作為主權(quán)者為公民提供保護(hù);但另一方面為了實(shí)現(xiàn)對(duì)公民的保護(hù)，也對(duì)公民的個(gè)人自由作出了限制，盡管這種限制必須通過法律來規(guī)定，但也不能充分保證法律對(duì)于公民的保護(hù)會(huì)絕對(duì)公正，不受專制的迫害。

第四，主權(quán)概念只是建立在盧梭等人的理論假說的基礎(chǔ)之上，都是抽象的概念，沒有充足的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，還無益于現(xiàn)實(shí)科學(xué)性制度的建構(gòu)，更無益于公法體系的牢固建立。盧梭的原創(chuàng)性在于，他試圖證明盡管國家擁有這種不受限制的主權(quán)權(quán)力，個(gè)人仍然保有著自由和充分的自治性?？梢酝ㄟ^精心設(shè)計(jì)的、復(fù)雜的社會(huì)契約論來實(shí)現(xiàn)這種奇跡，因?yàn)閲业囊庵臼枪?，是所有人的意志，因此，可以說是個(gè)人對(duì)自己的意志施加了限制。他們不能求助于一種高于自己意志的意志，他們必須服從于一種由他們的意志組成的公意，他們由此保持著完全的自由。在盧梭那里少數(shù)人的反對(duì)意見是不重要的，這只能說明少數(shù)人是錯(cuò)的，多數(shù)派表達(dá)的是公意，公意是不會(huì)錯(cuò)的。不受限制的國家主權(quán)來自社會(huì)契約。盧梭的核心思想就是：國家越是強(qiáng)有力地行使其無所不能的權(quán)力，個(gè)人就越是自由;而且，其意志行為受到禁止和制裁的個(gè)人也沒有失去其自由，因?yàn)楣馑龅氖虑橹徊贿^是強(qiáng)迫他自由。狄驥認(rèn)為主權(quán)的觀念無論在理論上還是在實(shí)踐中都一直是某種絕對(duì)論的觀念。

狄驥把批判傳統(tǒng)國家學(xué)說的重點(diǎn)集中在主權(quán)理論上，他堅(jiān)決反對(duì)國家主權(quán)理論。在他看來主權(quán)是虛妄的假設(shè)，因?yàn)閲@主權(quán)的很多問題得不到解決。人本身不可能對(duì)主權(quán)的起源問題得到滿意的答案，因此不是借用產(chǎn)生主權(quán)的至上權(quán)力，就是把主權(quán)加以神化，狄驥批判了將國家主權(quán)與神權(quán)聯(lián)系的觀點(diǎn)。狄驥認(rèn)為對(duì)國家獨(dú)立人格的任何確認(rèn)都是一種謬誤，因?yàn)檫@種觀念只能導(dǎo)致專制;而自由絕不是與主權(quán)的概念相調(diào)和的;那種偽稱的人民主權(quán)只不過是將必然導(dǎo)致無政府狀態(tài)或暴政的多數(shù)人的無限權(quán)威罷了;統(tǒng)治者純粹是在事實(shí)上掌握著統(tǒng)治權(quán);他們的意志并不高于被統(tǒng)治者的意志;只有統(tǒng)治者的意志符合通過理性而展示出來的法律規(guī)定時(shí)，并且也只有在其符合這些法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，它才能夠強(qiáng)加給被統(tǒng)治者。

狄驥批判主權(quán)理論，是因?yàn)橹鳈?quán)理論已經(jīng)不適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，批判主權(quán)理論，發(fā)展新的理論，為公法體系的建立構(gòu)造了一種完美的理論體系完全是有必要的。新的理論體系的發(fā)展是基于主權(quán)理論進(jìn)行缺陷的分析以后作出的，可以這樣說新的理論體系對(duì)于保護(hù)公民的合法權(quán)益、發(fā)展民主理論、建設(shè)法治國家都有正面的影響作用。狄驥對(duì)主權(quán)理論的批判是一針見血的。

二、公共服務(wù)理論的提出

狄驥的“公共服務(wù)理論”的提出并不是憑空構(gòu)建的，而是他所處時(shí)代特殊的歷史背景和理論背景多重影響的結(jié)果?！耙粦?zhàn)”前后，大部分的西方發(fā)達(dá)國家逐步實(shí)現(xiàn)了由農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的轉(zhuǎn)變，這種大的背景下，伴隨著的是各種社會(huì)問題頻發(fā)，尤其是作為普通民眾再也無法像在農(nóng)業(yè)社會(huì)時(shí)期一樣單純的通過自身能力獲得基本的生存所需，無法實(shí)現(xiàn)基本的自給自足，而需要相互之間的團(tuán)結(jié)、協(xié)作和互惠，貧困、饑餓等依舊是突出的社會(huì)問題。為了保障國家的正常運(yùn)作和公民的基本權(quán)利，政府積極的干預(yù)逐步出現(xiàn)。政府的主要職能不能再僅限于行政管理的治安工作，需要更多介入公民的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活之中，為社會(huì)發(fā)展和公民提供基礎(chǔ)建設(shè)、醫(yī)療救助、教育服務(wù)等公共產(chǎn)品。國家對(duì)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)事務(wù)的干預(yù)力度正在不斷加強(qiáng)，國家作為社會(huì)管理者的職能大大擴(kuò)展了。因此，在這種時(shí)代背景下，國家所扮演的角色也發(fā)生了相應(yīng)變化，它開始由“頒布命令”的主權(quán)者轉(zhuǎn)變?yōu)樘峁┥鐣?huì)公共服務(wù)的服務(wù)者。國家和政府的行政活動(dòng)需要來自理論上的支持，原來的主權(quán)理論已經(jīng)不足以作為公法學(xué)的理論基礎(chǔ)，理論的更新勢(shì)在必行。國家和政府面對(duì)新的任務(wù)需要的不是發(fā)號(hào)施令，而是滿足公民和社會(huì)的需要。同時(shí)作為社會(huì)現(xiàn)實(shí)生存方式集中體現(xiàn)和指導(dǎo)的政治哲學(xué)也由先前的崇尚純粹的個(gè)人獨(dú)立自由和權(quán)利至上向注重個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡統(tǒng)一轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)向在法律領(lǐng)域的影響就形成了法律的社會(huì)化運(yùn)動(dòng)。

狄驥認(rèn)為公共服務(wù)的概念正在逐漸取代主權(quán)的概念而成為公法的基礎(chǔ)。一旦人們意識(shí)到統(tǒng)治者由于其所享有的權(quán)力而必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，并且認(rèn)識(shí)到權(quán)力的行使必須與義務(wù)的履行相輔相成，公務(wù)的概念的含義就顯而易見了。對(duì)這個(gè)義務(wù)問題，狄驥在對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行理性觀察基礎(chǔ)之上進(jìn)行了明確回答。這種義務(wù)是一種加諸于政府的純粹的道德義務(wù)，也是一種能夠被賦予某種約束力的法律義務(wù)。一旦存在著這種科學(xué)的約束力，就可以假定政府的法律義務(wù)確實(shí)是一種現(xiàn)實(shí)存在的事物。法律實(shí)際上是人類意識(shí)的創(chuàng)造物，即法律義務(wù)之所以加諸于政府之上，完全是因?yàn)榻裉煲呀?jīng)確知法律不可能是其他東西。因此，那些政府有義務(wù)實(shí)施的行為是公共服務(wù)。

統(tǒng)治者是那些手中掌握著強(qiáng)權(quán)的人。權(quán)力不是一種權(quán)利，而純粹的一種行為能力。掌權(quán)者不能合法的要求服從，除非他們以履行某些職責(zé)作為回報(bào)，并且只能在他們履行這些職責(zé)的范圍內(nèi)要求人們服從。社會(huì)的各個(gè)階級(jí)之所以前后接替著喪失了政治權(quán)力，是因?yàn)樗麄円呀?jīng)不再提供作為其生存條件的社會(huì)服務(wù)。因此，對(duì)公共服務(wù)可以給出如下定義：任何因其與社會(huì)團(tuán)結(jié)的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割、而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動(dòng)，就是一項(xiàng)公共服務(wù)，具有除非通過政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征。通過公共服務(wù)的概念，狄驥認(rèn)為國家的功能不再是通過發(fā)布命令，并在某個(gè)特定的領(lǐng)域之內(nèi)決定個(gè)人和權(quán)利之間的關(guān)系，而是設(shè)計(jì)對(duì)于公用事業(yè)的規(guī)制并且保障公用事業(yè)正常和不間斷地發(fā)揮效用的規(guī)則。公共服務(wù)的概念為私人特許行業(yè)和政府為滿足公共需求而提供公共服務(wù)提供了理論上的支撐。因此，國家不再直接針對(duì)公民發(fā)布命令，而是針對(duì)組織設(shè)計(jì)規(guī)則，由此看公法的基礎(chǔ)不再是命令，而是組織，公法也實(shí)現(xiàn)了從主觀權(quán)利向客觀法的轉(zhuǎn)變。公法不再是隨意發(fā)布的命令，而是基于社會(huì)事實(shí)，制定規(guī)則的客觀秩序。公民能夠運(yùn)用法律手段來使公共服務(wù)得以正常運(yùn)營。這樣，制定法也針對(duì)某項(xiàng)確定的公共服務(wù)而建立起了同樣的法律保護(hù)制度。

對(duì)于公共服務(wù)的范圍的界定，狄驥并沒有給出一個(gè)答案，并且也表明根本不可能為公共服務(wù)擬定明確的范圍，因?yàn)楣卜?wù)的內(nèi)容始終是多種多樣和處于流變狀態(tài)之中的。就連對(duì)這種流變的一般趨勢(shì)進(jìn)行確定都并非易事。筆者認(rèn)為狄驥整個(gè)公共服務(wù)理論，這里所說的趨勢(shì)指的是公共服務(wù)的發(fā)展方向，比如教學(xué)、醫(yī)療、交通等方向，但是文明總是向前發(fā)展的，這便意味著有機(jī)連帶關(guān)系的比重會(huì)大大增加，分工導(dǎo)致人民進(jìn)入到各種新的領(lǐng)域當(dāng)中，國家需要調(diào)控的范圍就在逐漸增大，故此需要國家調(diào)控的領(lǐng)域便會(huì)逐漸增多。國家公共服務(wù)的趨勢(shì)并不只體現(xiàn)在調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國家公共服務(wù)的頻率也會(huì)變高。為了能夠在最短的時(shí)間內(nèi)滿足各種不斷增長的需求，政府越來越需要在最短的時(shí)間內(nèi)滿足被統(tǒng)治者的需求，那么政府的干預(yù)將會(huì)越發(fā)經(jīng)常。

三、狄驥理論的不足

狄驥對(duì)公法學(xué)的最大貢獻(xiàn)是他提出了公共服務(wù)理論和一套法學(xué)技術(shù)。公務(wù)的概念取代主權(quán)的概念成為公法的基礎(chǔ)，國家的本質(zhì)是公共服務(wù)。根據(jù)狄驥的公務(wù)學(xué)說可以把某些非政府組織和私人的具有公共權(quán)力性質(zhì)的行為納入公務(wù)范圍，接受公法的制約和調(diào)整，解決了傳統(tǒng)遺留的問題。該理論順應(yīng)了歷史發(fā)展的趨勢(shì)，為法治國家的建設(shè)和公法體系中的理論困境提供了出路。但第二次世界大戰(zhàn)后，政府活動(dòng)的擴(kuò)張，增加了許多新的公務(wù)，公務(wù)的概念超過了公法的范疇，公務(wù)學(xué)說在公法的基礎(chǔ)理論方面受到了很大的沖擊。但是，目前法國的許多行政制度還是由公務(wù)概念去解釋的。

在研究學(xué)界對(duì)狄驥的公共服務(wù)理論看法后，筆者將狄驥的公共服務(wù)理論存在的問題歸納為以下幾個(gè)方面：公共服務(wù)行為包括那些行為？公共服務(wù)與公共權(quán)力的關(guān)系問題，公共服務(wù)與國家行為的聯(lián)系等，狄驥都沒有作詳細(xì)的闡述，這或許是狄驥公共服務(wù)理論最大的不足，對(duì)其理論沒有系統(tǒng)化闡述。狄驥的理論主要針對(duì)的是在一個(gè)政權(quán)穩(wěn)定時(shí)期內(nèi)的國家的建構(gòu)與運(yùn)行的描述，社會(huì)的復(fù)雜多變是狄驥理論難以解決的，當(dāng)國家劇烈變動(dòng)時(shí)，狄驥的公共服務(wù)就難以形容國家的行為了。

狄驥將自己的公法理論與極權(quán)主義理論相分離，就是為了約束公權(quán)力，使政治約束在法律的框架之下。若狄驥在這一方面論證成功，則即使統(tǒng)治者與社會(huì)最強(qiáng)成員趨同，此事實(shí)也不會(huì)造成極權(quán)危險(xiǎn)。但遺憾的是，法律與政治無法完全分離，這種可能性也同樣失敗了。法律生成過程中無法完全消除主觀意志法的影響。若法律能夠獨(dú)立于政治，憑什么強(qiáng)權(quán)者會(huì)選擇遵守法律呢？因此制定實(shí)施法律的機(jī)構(gòu)和程序之創(chuàng)設(shè)就十分重要，利用制度來區(qū)分擁有公權(quán)力的人與普通公民。狄驥沒有討論這些問題，因?yàn)樗Ｍ味鴥H保留行政機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致其理論中留給憲法的位置很有限。這也能夠解釋為什么公權(quán)力正當(dāng)化的問題，特別是有關(guān)于民主的問題，狄驥并沒有涉及。狄驥的學(xué)說更像是一種事實(shí)的表達(dá)，而非面向未來的規(guī)

范模式。

四、結(jié)語

狄驥作為一代公法學(xué)大家，很敏銳地把握到了時(shí)代脈搏，預(yù)見了公法學(xué)發(fā)展的新方向，并適應(yīng)了理論發(fā)展的需求，提出了公共服務(wù)理論。狄驥對(duì)于法學(xué)的認(rèn)識(shí)和國家的認(rèn)識(shí)區(qū)別于實(shí)證法學(xué)，在凱爾森那里國家是具有法律人格的，奧斯汀和邊沁認(rèn)為作為主權(quán)擁有者發(fā)布命令的，法律是抽象的。在狄驥這里，國家并不是作為主權(quán)者發(fā)布命令的，他把法律看作一種對(duì)于社會(huì)事實(shí)的承認(rèn)，國家并不是制定法、行政規(guī)章的唯一制定者。隨著法治理念的變遷和公共服務(wù)理論的興起，現(xiàn)代公法理論的重要性日益凸顯，不斷呼喚著公法理論和公法制度的創(chuàng)新與變革，法律的發(fā)展應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，這是亙古不變的真理，因?yàn)檫@是由法律本身性質(zhì)決定的。隨著社會(huì)變遷，公法理論基礎(chǔ)很可能會(huì)再次發(fā)生變化，尤其是在中國現(xiàn)在處于轉(zhuǎn)型時(shí)期當(dāng)中，我們應(yīng)該如何把握時(shí)代的脈搏，診斷中國需要怎么樣的公法學(xué)理論顯得尤為重要。

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作者簡介：唐詩蒙（1995—），女，漢族，江西吉安人，碩士在讀，研究方向：法學(xué)理論。