王登山

問：隱名合伙人在建設(shè)工程訴訟中是否具有實際施工人身份？

某商業(yè)廣場項目，發(fā)包人與承包人于2013年1月11日簽訂《建設(shè)工程施工合同》。2013年1月26日，承包人與申某簽訂《承包合同書》，將工程轉(zhuǎn)包給申某施工，承包人收取管理費。隨后申某組織人員進(jìn)場施工。因申某出現(xiàn)資金問題，2014年11月24日，申某與朱某等簽訂《合伙出資協(xié)議書》，約定由四方共同出資合伙承建本項目，由朱某作為執(zhí)行事務(wù)合伙人。隨后，承包人與朱某簽署《承包合同書》，工程由朱某繼續(xù)施工，承包人收取管理費。2015年11月18日，住建局下達(dá)停工通知，要求辦理相關(guān)手續(xù)。

2016年4月，朱某因催要工程款未果，向法院起訴要求發(fā)包人、承包人共同支付工程款。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，申某是本案的實際施工人，朱某并不是案涉工程的實際施工人，裁定駁回起訴。

請問：隱名合伙人是否具有實際施工人的身份，本案中朱某能否起訴主張工程款？

律師觀點：

1.實際施工人在建設(shè)工程訴訟中有權(quán)主張工程款

實際施工人這一提法出自《建設(shè)工程司法解釋一》第26條，是指在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等建設(shè)工程施工合同無效的情形下，最終實際投入資金、材料和勞務(wù)進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、包工頭等主體。實際施工人雖然與轉(zhuǎn)包人或發(fā)包人之間沒有合法有效的建設(shè)工程施工合同，但其實際進(jìn)行了施工，在工程質(zhì)量合格時享有工程價款請求權(quán)，因此在建設(shè)工程訴訟中可以以原告身份起訴。

2.合伙關(guān)系中，隱名合伙人不對外執(zhí)行合伙事務(wù)

合伙人之間簽訂合伙協(xié)議，通過投入資金、技術(shù)、實物等構(gòu)成合伙關(guān)系。合伙關(guān)系內(nèi)部，合伙人按照合伙協(xié)議的約定分享收益;對外關(guān)系上，執(zhí)行事務(wù)合伙人作為代表執(zhí)行合伙事務(wù)，其他合伙人如果沒有對外參與合伙事務(wù)，屬于隱名合伙人，與外部主體之間不存在法律上的直接關(guān)系。

3.隱名合伙人不能作為實際施工人主張工程款

由于實際施工人應(yīng)當(dāng)與承包人之間存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等關(guān)系，而隱名合伙人不對外執(zhí)行合伙事務(wù)、不直接處理建設(shè)工程的相關(guān)事務(wù)，無法證明其與發(fā)包人存在事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此不能作為實際施工人主張工程款。

4.原隱名合伙人與承包人補(bǔ)簽了書面承包協(xié)議的，則是實際施工人

本案中，2014年11月24日前，申某承擔(dān)案涉工程的實際施工，是實際施工人;2014年11月24日起，朱某取代申某，承擔(dān)項目的實際施工。因為承包人與朱某簽署了《承包合同書》，明確將工程交由朱某繼續(xù)施工，并且簽收了朱某遞交的工程資料。承包人的一系列行為表明其知曉并認(rèn)可后續(xù)工程的實際施工人變更為朱某。朱某也確實承擔(dān)了墻體項目等工程的實際施工。因此，本案中朱某不是合伙關(guān)系中的隱名合伙人，朱某因與承包人簽訂了書面承包合同，故是項目的實際施工人。