呂玉贊

內(nèi)容摘要：為了充分協(xié)調(diào)“依法裁判”與“個案正義”之間的張力，裁判理由的獲取需要遵循一種從問題性思維向體系性思維逐漸過渡的開題程序。其中，“問題性開題”負責(zé)“裁判論據(jù)”的開放性尋找，“體系性開題”負責(zé)“裁判依據(jù)”的體系化檢索以及“裁判論據(jù)”的教義學(xué)處理。而不管是“裁判論據(jù)”的尋找還是“裁判依據(jù)”的發(fā)現(xiàn)，都必須將案件爭點作為出發(fā)點。因此，裁判理由的尋找最終可以固定為三種具體操作：一是識別個案的爭點形態(tài)，并將之劃分為各種標準的“題頭”;二是圍繞案件爭點，首先運用決疑術(shù)獲取案例性論據(jù)，然后運用論題學(xué)獲取論點性論據(jù);三是在法律文件引用規(guī)范、法律淵源以及教義性知識的基礎(chǔ)上，開展裁判依據(jù)的法律發(fā)現(xiàn)，并將獲取的裁判論據(jù)納入法教義學(xué)的框架進行評價。

關(guān)鍵詞：裁判文書說理 裁判依據(jù) 裁判論據(jù) 問題性開題 體系性開題 價值判斷

中圖分類號：DF0 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0101-115

一、問題的提出：“裁判理由”的獲取難題

裁判文書說理必須“建立在充分的法律依據(jù)與事實理由的基礎(chǔ)之上，并通過合乎邏輯與情理的方式展現(xiàn)出從法律與事實推導(dǎo)到裁判結(jié)論的過程”?！? 〕這意味著，法官在裁判說理中必需進行兩種修辭操作：一是在案件爭點的基礎(chǔ)上針對性地尋找裁判理由;二是運用聽眾所接受的裁判理由進行有效性論證。法律修辭學(xué)始終秉持這樣一個觀點：修辭者應(yīng)當首先進行“修辭開題”，然后才能進行“修辭論證”?！? 〕“修辭開題”的主要功能在于“構(gòu)思”修辭論證，幫助修辭者尋找對方和聽眾所接受的論題。修辭者只有通過“開題”發(fā)現(xiàn)所需的論題，才可能進一步展開“修辭論證”?！? 〕裁判理由不能“自始既存地顯現(xiàn)給裁判者”，它的正當性和相干性也“并非總是直截了當和顯而易見”。因此，法官只有通過裁判開題才能尋找到恰當?shù)牟门懈鶕?jù)。這種裁判根據(jù)，也就是所謂的裁判理由。裁判理由系指提出主張的人用來支持或反對某個論點的理由，相當于一種“制度性的事實”。裁判理由是將案件事實和判決結(jié)論聯(lián)系在一起的邏輯紐帶，它供給著裁判文書說理的全部“法律論據(jù)”。在裁判說理的內(nèi)部證成中，裁判理由即法律法規(guī)和司法解釋所構(gòu)成的“裁判依據(jù)”，在裁判說理的外部證成中，裁判理由即證立“裁判依據(jù)”之正確性的“裁判論據(jù)”。

傳統(tǒng)法學(xué)方法論注意到的，只是法律適用的最后行為，即包攝，而它使得所有在包攝之前的一切程序都陷入迷霧混沌不清?！? 〕到目前為止，關(guān)于裁判文書說理的主要思考都是以法官已找到了“合適”的裁判理由為假定。然而，在此之前定然存在著一個多階段、逐步深入尋找裁判理由的開題過程。裁判文書說理，實際上是一個尋找、界定并最終確定裁判理由的思維過程與裁判論證的表達過程共同作用的結(jié)果。裁判文書所呈現(xiàn)出來的裁判說理，只能部分地反映法官裁判的思維過程?！? 〕在裁判文書說理中，發(fā)現(xiàn)以及準確地界定或者明確裁判說理的各項前提，而不是從推理前提中得出結(jié)論，可能是更為困難的任務(wù)，也是最易出錯的地方?！? 〕

裁判文書說理所關(guān)心的不僅是法的明確性及安定性，同時也致力于以逐步的工作來實現(xiàn)“更多的正義”?！? 〕為了提高裁判的正當性和可接受性，〔8 〕《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定，除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官還可以運用下列論據(jù)進行裁判論證：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例;最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件;公理、情理、經(jīng)驗法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理;立法說明等立法材料;采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料;法理及通行學(xué)術(shù)觀點;與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)。不難發(fā)現(xiàn)，不管是裁判理由的邊界還是裁判理由的構(gòu)成，都呈現(xiàn)出了一種前所未有的開放性、多元化乃至碎片化特點。裁判理由不但出現(xiàn)了“裁判依據(jù)”和“裁判論據(jù)”這樣的二元構(gòu)造，而且“裁判論據(jù)”的內(nèi)部也充斥著“非正式法源”“法律解釋論據(jù)”以及“法外資源” 〔9 〕這些性質(zhì)迥異的論證要素。

中國式法律議論中的裁判理由好像只是一個我們可以從中隨意挑選論證資料的“大雜燴”，有的具有強制性拘束力，而有的只是實質(zhì)性的間接理由;有的屬于操作性理由，而有的只是輔助性理由;〔10 〕有的具有文本載體，而有的只是不成文的法理思維?！?1 〕因此，可以想象，我們的法官在試圖獲取應(yīng)予適用的裁判理由時，勢必要面對不同性質(zhì)的裁判理由之間的抵牾如何協(xié)調(diào)的任務(wù)，〔12 〕勢必要遭遇究竟應(yīng)以何種方式獲取分殊化的裁判理由的實踐難題。裁判理由的啟發(fā)式獲取是一個分階段的、逐步深入的選擇過程，大多數(shù)情況下，一開始的歸入僅僅是大概的、不確定的嘗試?！?3 〕為了把某一案件可能涉及的所有裁判理由全部檢索出來，一開始必須引入“以問題解決為導(dǎo)向”的思維技術(shù)，打破“裁判依據(jù)”和“裁判論據(jù)”之間的形式劃界，以“案件”本身作裁判之出發(fā)點，從說理場景和爭議焦點出發(fā)，秉持開放性姿態(tài)盡可能多地搜尋“不須依憑法律”的裁判理由。只有在接下來的操作中，法官才需要引入體系性思考技術(shù)，將這些為裁判提供可能基礎(chǔ)的論題在范圍上一步步地限縮和排除，并通過法教義學(xué)進行查缺補漏，從而形成恰當融貫的裁判理由體系。

對于裁判理由的獲取而言，如果說“裁判依據(jù)”的發(fā)現(xiàn)體現(xiàn)的是體系性思考，那么“裁判論據(jù)”的尋找體現(xiàn)的就是問題性思考。為了盡可能平衡“依法裁判”和“個案正義”之間的張力，法官應(yīng)首先進行“裁判論據(jù)”的問題性開題，然后進行“裁判依據(jù)”的體系性開題，以及“裁判論據(jù)”的法教義學(xué)檢驗。除此之外，為了裁判文書說理的針對性，不管是“裁判論據(jù)”的尋找還是“裁判依據(jù)”的發(fā)現(xiàn)，都必須圍繞案件爭議焦點展開。因此，筆者以為，裁判理由的尋找最終可以分解為三種具體操作：一是設(shè)定開題的初始狀態(tài)，分析說理主題和論辯情景，搜集、總結(jié)對方意見及理由，甄別雙方爭議焦點，并將之劃分為各種標準的“題頭”;二是圍繞所識別的案件爭點，首先運用決疑術(shù)尋找指導(dǎo)性案例和其他相似案例，然后運用法律論題學(xué)尋找“法理、情理”等論點性論據(jù);三是利用法律文件引用規(guī)范、法律淵源以及法教義學(xué)等體系性資料，尋求“裁判依據(jù)”的法律發(fā)現(xiàn)，并將獲取的“裁判論據(jù)”納入法教義學(xué)的框架進行加工、補充和評價。只有通過這種系統(tǒng)化的操作，裁判理由的獲取才能形成一種從問題性思維向體系性思維有序過渡的方法論機制，才能規(guī)范和引導(dǎo)法官在開題操作中的“定案決策行為”，〔14 〕進而才能從根本上解決裁判理由獲取的無序化難題。

二、設(shè)定尋找的初始狀態(tài)：案件爭點的鑒別與劃分

在裁判文書說理中，法官無法直接運用一套現(xiàn)成的論證工具來進行說服活動，他首先面對的是包含著某種或一系列具體爭點的問題。他們必須從整理爭議點入手，設(shè)定“初始狀態(tài)”，進而展開思考，不斷提問、解答，從一個節(jié)點到下一個節(jié)點，去偽存真，直至解決問題。只有基于對案件爭點之探求，法官才能憑借與說服情境相關(guān)聯(lián)的論據(jù)展開回應(yīng)，才能針鋒相對地發(fā)掘說服手段。一旦爭議焦點出現(xiàn)缺漏或歸納錯誤，則裁判說理不僅沒有任何意義，反而還會出現(xiàn)錯判或漏判的可能。修辭學(xué)家赫爾瑪格拉斯甚至把法官根據(jù)面臨的修辭情境確定爭議點，并圍繞這一爭議點尋求、構(gòu)筑論點論據(jù)的活動，確定為裁判開題的中心任務(wù)?！?5 〕“爭點整理，顧名思義，乃整理當事人在訴訟上之爭執(zhí)點，使其易于明了之行為，亦即將當事人所主張者，區(qū)別其爭執(zhí)或不爭執(zhí)，依其邏輯體系、問題層次予以歸納列出，使成為具體而明確的問題之行為?！?〔16 〕爭點整理是一項極具技術(shù)性的工作，在訴訟發(fā)展運營的過程中需要逐漸發(fā)現(xiàn)、整理壓縮不同層面的爭點，使爭點具體化?！?7 〕完整的爭點整理程序包括兩個環(huán)節(jié)：一是鑒別案件的爭點;二是對爭點進行區(qū)分，即將爭點劃分為各種標準的“題頭”?！?8 〕

（一）案件爭點的鑒別

為了能夠釋明和整理爭點，法官首先必須識別爭點。爭點識別的主要功能在于讓法官把握住案件，獲得指導(dǎo)或引導(dǎo)爭點整理的必要準備。爭點識別是法官自主的工作，取決于既存有效的法律制度，依賴于法官的理論素養(yǎng)以及職業(yè)經(jīng)驗。識別出的潛在爭點未必都會成為實際爭點，而實際發(fā)生的爭點范圍也可能超出識別的爭點范圍。爭點的識別往往只能在一個最宏觀的層次或個案法律適用的整體框架內(nèi)進行，因為此時個案推理體系內(nèi)局部的推理子系統(tǒng)還不可能形成。〔19 〕為了幫助法官熟練掌握爭點識別技術(shù)，除了鼓勵法官敢于在實務(wù)中適用摸索外，還必須建立一套標準化的爭點識別程序。對于一個完整具有事實爭點、法律爭點、訴訟標的爭點以及證據(jù)爭點的案件來說，其爭點識別路徑通常為：

首先，識別訴訟標的爭點。所謂訴訟標的爭點是指當事人間、當事人與法官間就訴訟標的的確定而產(chǎn)生的爭議?！?0 〕訴訟標的爭點是所有案件爭點中最上位、最高級的爭點形態(tài)。倘若訴訟標的未能予以確定，便會嚴重阻遏其他爭點整理。因此可以說，訴訟標的之識別是引領(lǐng)整個爭點整理的前提。在程序開始運行之前，識別訴訟標的，也就可能識別當事人的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么，進而也就可能識別要件事實是什么。當事人之間往來的起訴狀、答辯狀、反答辯狀等書狀以及法院為了整理爭點所做的筆錄，通常是法官識別當事人雙方訴訟標的爭點的重要依據(jù)?！?1 〕訴訟標的爭點整理主要適用于以債權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)的訴訟案件，所以為了鑒別案件訴訟標的，法官需要探明原告據(jù)以提出訴求的原因事實。在訴訟標的爭點的識別中，法官還需要注意訴訟標的之下是否寄生有子訴訟標的。如果出現(xiàn)子訴訟標的情形，可以依據(jù)法律競合理論，由原告選擇其具體請求權(quán)，從而確定訴訟標的爭點。在原告未作選擇的情況下，法官可通過行使釋明權(quán)進行歸納。需要提醒的是，法官在此處的識別只限于訴訟標的的定性，而無權(quán)代當事人決定爭點是否保留。

其次，識別法律爭點。每一個訴訟標的都指向一個具體的請求權(quán)基礎(chǔ)。訴訟標的爭點一經(jīng)特定，若無變動，其中蘊含的法律爭點便會自動浮出。在協(xié)同主義的訴訟模式下，法律爭點系指當事人之間或者當事人與法院之間因法律見解不同所形成的爭議。法律爭點通常呈現(xiàn)為兩種類型：一是對究竟應(yīng)該適用甲規(guī)則還是乙規(guī)則，發(fā)生爭執(zhí);二是就適用某一規(guī)則本身無爭議，但對該規(guī)則的解釋或續(xù)造發(fā)生爭執(zhí)。法律爭點并不完全來源于當事人對法律適用問題的爭執(zhí)，當法官的法律見解與當事人的認識發(fā)生沖突時，也會出現(xiàn)法律爭點。因此，在法律爭點的識別中，法官應(yīng)當發(fā)揮更積極主動的作用，必要時，還應(yīng)該引導(dǎo)當事人對法律爭點發(fā)表意見。

在訴訟中，原告為了支持其訴訟請求，會提出一系列具有法律意義的事實主張和法律主張，被告為抗辯原告的訴請，也會提出針對性的事實主張和法律主張。因此，對于當事人之間的法律爭點，法官可以通過梳理訴訟雙方的法律主張來進行識別。任何案件中，法官對爭點的識別都應(yīng)把構(gòu)成要件作為基準。只有如此，才能減少訴訟雙方提出與案件無關(guān)的法律見解或無謂主張，也才能體現(xiàn)出法官對爭點整理的有效引導(dǎo)與控制。如果法官發(fā)現(xiàn)自己的法律理解與當事人的法律理解存在差異，應(yīng)當適度表明其法律見解以與當事人討論，并明確案件在法律適用上的爭議。

再次，識別事實爭點。由于法律爭點往往涉及某一法律要件是否成立，當案件的法律爭點被識別之后，就需要對符合該法律要件的要件事實進行確認。如果當事人就此要件事實作出不一致的主張或陳述，就需要進一步識別案件的事實爭點。所謂事實爭點，也就是當事人對某一要件事實是否存在以及存在形態(tài)所發(fā)生的爭執(zhí)。事實爭點主要由被告在答辯狀中否認原告在起訴狀中所主張的重要事實而產(chǎn)生。因此，法官可以通過歸納當事人起訴與答辯時之事實主張來進行事實爭點之識別。在訴訟辯論主義之下，當事人所未主張之利益或事實，法院不得作為裁判之基礎(chǔ)。在歸納事實爭點過程中，法官應(yīng)仔細詢問并掌握雙方訴辯意見，根據(jù)庭審情況要求當事人對訴稱與答辯的事實進行補充陳述?！?2 〕

在事實爭點的逐漸識別中，法官應(yīng)當明確需要證明的事實和無需證明的事實，從而發(fā)現(xiàn)真實的事實爭議。對于無需證明的事實，例如眾所周知的事實、依據(jù)經(jīng)驗法則可以判定的事實等，當事人無需對其進行舉證，也就談不上對該事實的爭執(zhí)。而對于那些需要證據(jù)證明的事實，經(jīng)法官認定后才能予以判斷的事實，則需要結(jié)合程序法和實體法進一步歸納。筆者認為，在程序法層面，事實爭點的理想歸納模式是，“原告于起訴時即能就其權(quán)利主張，自行列明該當于權(quán)利發(fā)生所依據(jù)之事實即諸要件事實及相關(guān)證據(jù)（必要時提出事實主張一攬表，并就主要事實與相關(guān)聯(lián)之間接事實、證據(jù)，予以分別逐一列明）”?！?3 〕在實體法層面，應(yīng)以法律關(guān)系為指引，結(jié)合實體法規(guī)范與合同條款掌握事實爭點。

最后，識別證據(jù)爭點。證據(jù)具有支撐要件事實是否存在的功能，所以法官完成事實爭點的識別之后，一般情況下將自然過渡到證據(jù)爭點的識別。所謂證據(jù)爭點，是指當事人雙方就證據(jù)的真?zhèn)?、效力、合法性以及證據(jù)的關(guān)聯(lián)性所發(fā)生的爭議。在審判實務(wù)中，證據(jù)爭點的識別通常交由審前程序中的證據(jù)交換、證據(jù)開示以及庭前會議等環(huán)節(jié)協(xié)助完成。法院應(yīng)以證據(jù)開示的方式組織控辯雙方進行證據(jù)交換，進而實現(xiàn)對證據(jù)爭點的歸納和識別。在證據(jù)交換和展示過程中，可以通過設(shè)置由控方向辯方提供證據(jù)目錄清單的方式，來明確有爭議證據(jù)和無爭議證據(jù)?！?4 〕除此之外，在審前的爭點整理階段，證據(jù)爭點還經(jīng)常采用詢問當事人、證據(jù)申請和證據(jù)保全等方式進行識別。讓當事人就案件的事實進行如實陳述，是證據(jù)爭點鑒別最常見的方式。在某些情況下，如果當事人無法自行搜集證據(jù)，還可以申請法院就該事項及其證據(jù)爭議進行調(diào)查和識別。案件受理后，當事人也可以向法院申請證據(jù)保全措施。通過證據(jù)保全，當事人可以利用所保全的證據(jù)資料，就案件證據(jù)進行協(xié)商、交流，促使證據(jù)爭點得以歸納和識別?！?5 〕

（二）案件爭點的體系劃分

案件爭點的識別只是完成了對案件所包含的爭點形態(tài)的定性歸納，而無法深入每一爭點的內(nèi)部進一步考察它的具體構(gòu)成問題。案件爭點不僅可以劃分為訴訟標的爭點、法律爭點、事實爭點和證據(jù)爭點這些大類爭點，而且每一大類爭點包含了大量的屬下爭點。只有在對案件爭點進行盡可能詳細劃分的基礎(chǔ)上，我們才可能在案件爭點與裁判理由之間建立一種體系性的對應(yīng)關(guān)系，進而才可能最大化地發(fā)揮案件爭點對于裁判理由獲取的定位和指引功能。那么，案件爭點的劃分究竟該如何操作呢？我們發(fā)現(xiàn)，法律修辭學(xué)和訴訟法學(xué)給出了兩種不盡相同的分類框架。

古希臘修辭學(xué)家赫瑪戈拉斯是爭點分類理論的首創(chuàng)者之一。為了處理“個案”或“確定的問題”，赫瑪戈拉斯認為，所有的案件爭點可以分為兩類：一類是所謂的“一般非法律爭點”;另一類是所謂的“特殊的法律爭點”。其中，“一般非法律爭點”包括四種屬下爭點：1.事實爭點或推測性爭點，該爭點涉及某個特定的人是否在某個特定的時間做過某件事。2.定義爭點，即所承認的行為是否屬于某個犯罪的法律“定義”;3.性質(zhì)爭點，即涉及行為的“價值”“類別”或“性質(zhì)”的爭點;4.程序爭點或轉(zhuǎn)移爭點，即被告人對法律程序持有異議或?qū)徟袡?quán)“轉(zhuǎn)移”給另一不同的法庭的爭點。所謂的“特殊的法律爭點”，則來自于有關(guān)法律條文的文義或其中所蘊含的意圖之爭議。當代學(xué)者比較清楚地將“特殊的法律爭點”劃分為了四類爭點，即：1.“條文與意圖”爭點;2.“法律沖突”爭點;3.“法律歧義”爭點;4.“基于類比推理的”爭點。〔26 〕

赫摩根尼斯是赫瑪戈拉斯之后對爭點論的繼承和發(fā)展作出貢獻最大的修辭學(xué)家之一。與赫瑪戈拉斯不同的是，他不是將爭點的每一個都看作是同等的、獨立的，而是給諸爭點引入了一個派生體系，在這個體系中，其他所有的爭點都“來源于”第一個爭點，而它們各自又相應(yīng)地派生于前一個爭點。通過這種方式，他提出了一套內(nèi)在于司法演說中的“13爭點體系”：1.事實爭點;2.定義爭點;3.性質(zhì)爭點;4.辯護爭點，因行為“是否正當和合法”所形成的爭議;5.反駁爭點，當事人承認做了錯事，但強調(diào)其不法行為的實踐后果有益于公眾;6.反控爭點，被告人雖承認做過某種錯事，但指控受害人理應(yīng)遭受其所做出的行為之損害;7.轉(zhuǎn)嫁罪責(zé)爭點，被告人把責(zé)任推給被認為應(yīng)負責(zé)任的其他人身上;8.請求減免罪責(zé)爭點，被告人以各種客觀理由或個人的內(nèi)在狀況作為不承擔(dān)責(zé)任的借口;9.條文與意圖爭點;10.同化爭點，指一方將成文法中明確規(guī)定的行為和法律未明確規(guī)定的另一行為相互類比和等同;11.法律沖突爭點;12.歧義爭點;13.立案爭點，即一方認定某事根本就不值得或不應(yīng)該成為爭辯的事由?！?7 〕

修辭學(xué)家提出的爭點劃分“完備細致、清晰具體”，具有一定的可操作性，不過卻存在著一個致命性的硬傷，那就是，它們刻畫和反映的只是古代司法中的爭點整理風(fēng)格，對法律實體爭點與法律程序爭點幾乎未作區(qū)分，因此這種方案與當代爭點整理程序很難直接對接。爭點劃分的訴訟模式本身就是爭點整理程序的一種衍生物，并且也發(fā)展出了相當完整的爭點分類體系，然而，該種方案固有的訴訟主義特點極易扭曲裁判說理中的問題情境，從而造成對不同爭點分類標準和劃分體系的壓制甚至排除。因此，我們有必要在充分整合這兩種爭點分類方案的基礎(chǔ)上，嘗試建構(gòu)一種新的案件爭點分類體系。以下，筆者將分別闡述上述識別出來的每一大類爭點的劃分標準和分類體系。

訴訟標的是訴訟標的爭點的客體和對象，因此，訴訟標的爭點的劃分取決于訴訟標的的分類?！霸V訟標的”由原因事實和訴訟請求加以確定，其中任一要素為多數(shù)時，則訴訟標的便為多數(shù)。訴有不同的類型，在不同類型的訴中，訴訟標的也有所不同。因此，訴訟標的爭點可以相應(yīng)地劃分為給付之訴標的爭點、確認之訴標的爭點以及變更之訴標的爭點。在這三種訴訟標的爭點之下，每一訴訟標的爭點還可以繼續(xù)劃分下去。例如，給付之訴標的爭點可以劃分為特定物給付之訴爭點、種類物給付之訴爭點和特定行為給付之訴爭點。

按照不同的標準和框架，法律爭點同樣可以獲得不同形式的劃分。例如，以引起主體為標準，法律爭點可以劃分為當事人之間的法律爭點、法官之間的法律爭點、當事人與法官之間的法律爭點。根據(jù)爭議內(nèi)容的性質(zhì)，法律爭點可以劃分為權(quán)益性爭點和適用性爭點?！?8 〕權(quán)益性爭點本質(zhì)上屬于訴訟標的，是裁判文書說理最原始的爭議所在。它涉及的并非某一法律規(guī)范的適用或解釋，而是當事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛，或者犯罪嫌疑人、被告人在犯罪和刑罰上的正當化理由。〔29 〕隨著法律適用的不斷進行，權(quán)益性爭點最終將轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的適用性爭點。適用性爭點涉及的并非當事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛或者犯罪行為的辯護理由，而是某一法律規(guī)范的選擇和解釋分歧。例如，“條文與意圖”爭點、“法律沖突”爭點、“模糊爭點”以及“類比推理”爭點等就屬于適用性爭點。〔30 〕

根據(jù)法律適用的框架，適用性爭點還可以接著進行劃分。例如，按照法律發(fā)現(xiàn)與法律解釋的劃界，適用性爭點可以劃分為發(fā)現(xiàn)性爭點和解釋性爭點。發(fā)現(xiàn)性爭點涉及的是應(yīng)選擇何種法律規(guī)定、法律規(guī)范或法律淵源在個案中適用;解釋性爭點涉及的是某一法律規(guī)范的解釋或續(xù)造爭議。其中，發(fā)現(xiàn)性爭點還可以再次劃分為法律沖突、法律競合以及法律漏洞三種爭點。根據(jù)法律漏洞的通常分類，〔31 〕法律漏洞爭點還可以劃分為法律漏洞與法漏洞、自始漏洞與嗣后漏洞以及明顯的漏洞與隱藏的漏洞等爭點。按照解釋與續(xù)造之間的文義界限，解釋性爭點還可以進一步劃分為模糊詞語意義的確定和法律空白的補充等爭點。根據(jù)解釋的元素，“模糊詞語意義的確定爭點”可以劃分為文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、合憲性解釋以及后果導(dǎo)向的解釋等爭點。根據(jù)漏洞填補的方式，〔32 〕“法律空白的補充爭點”可以劃分為價值補充爭點和漏洞填補爭點。其中，漏洞填補爭點還可以劃分為法律類推、正面類型、反面類推，以及基于一般條款、不確定法律概念、法律原則、習(xí)慣法或比較法的漏洞填補等爭點。

事實爭點一般包括主要事實爭點、間接事實爭點、輔助事實爭點這三種爭點。“所謂主要事實，是指判斷法律關(guān)系之發(fā)生、變更或消滅等效果所直接必要之事實;所謂間接事實，是指用以推認主要事實是否存在之事實;所謂輔助事實，是指用以證明證據(jù)之可信性之事實。” 〔33 〕根據(jù)所對應(yīng)的具體法律關(guān)系，主要事實爭點可以劃分為請求原因事實爭點、抗辯事實爭點和再抗辯事實爭點。在事實爭點與法律爭點之外，還存在一種交織了事實問題和法律問題的爭點，或稱為法律事實爭點。

證據(jù)爭點主要包括當事人對證據(jù)能力、證明能力以及舉證責(zé)任的爭執(zhí)。其中，證據(jù)能力爭點涉及的是證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及提出的適時性，因此可以相應(yīng)地劃分為證據(jù)真實性爭點、證據(jù)合法性爭點、證據(jù)關(guān)聯(lián)性爭點以及證據(jù)適時性爭點。證明能力爭點涉及的是證據(jù)的可采信性，因此也稱為可采性爭點。除此之外，根據(jù)證據(jù)的形態(tài)，證據(jù)爭點還可以劃分為關(guān)于物證、書證、人證等爭點。

案件爭點的體系劃分只是在爭點識別的基礎(chǔ)上，所建構(gòu)的用來整理個案爭點的“元素周期表”或“體系方位圖”，并不意味著本案中真的存在這么多類型的爭點，而至于本案中究竟存在哪些具體的爭點種類則需要結(jié)合本案爭點識別以及裁判論證反復(fù)確定。一旦本案爭點獲得固定和特定化，法官便可以根據(jù)爭點本身的爭辯程度以及爭點對裁判結(jié)論的重要性，建立本案具體爭點目錄和整理表格，從而為接下來要進行的裁判理由尋找提供方向上的定位和指引。

三、進行問題性開題：裁判論據(jù)的開放性尋找

案件爭點的整理只是為裁判理由的尋找提供了一個目標和方向，但并不能揭示具有動機性的修辭策略，〔34 〕裁判理由并不會因為與案件爭點的可能類型匹配就能自動呈現(xiàn)出來。在裁判文書說理中，法官只有借助相應(yīng)的裁判開題術(shù)才能尋找到恰當?shù)牟门欣碛??！胺煞ㄒ?guī)、司法解釋”等“裁判依據(jù)”屬于正式法淵，可以體系化檢索的方式直接進入裁判說理。“公理、情理、經(jīng)驗法則、交易慣例”等“裁判論據(jù)”，缺乏可以檢索的外在體系結(jié)構(gòu)和等級效力位階，只能通過問題性思維的方式進入裁判文書說理。為了降低法教義學(xué)“運作上的閉合性”對其他論據(jù)進入裁判說理的體系排斥，法官應(yīng)首先進行“裁判論據(jù)”的問題性開題。根據(jù)論據(jù)的存在形式，所有的“裁判論據(jù)”可以劃歸為三種類型：一是規(guī)范性的論據(jù)，非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件具有類似于正式法源的文本形式，它們的獲取方式與“裁判依據(jù)”基本相同;二是案例性的論據(jù)，指導(dǎo)性案例以及不與規(guī)范性法律文件相沖突的其他經(jīng)典案例，它們具有“應(yīng)當參照”或“可以參照”的事實拘束力，需要以決疑術(shù)的方式進入裁判說理;三是論點性的論據(jù)，公理、情理、立法材料、法律解釋的材料以及法理和通行學(xué)術(shù)觀點，它們屬于經(jīng)典的法律論題，需要通過法律論題學(xué)的方式來獲取。

（一）尋找案例性論據(jù)

裁判文書說理不但需要諸如觀點、意見、原則以及方法等論點形式的論據(jù)，同時也需要案例形式的論據(jù)。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例是裁判文書說理“應(yīng)當參照”的裁判論據(jù)。除此之外，與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的“參考性案例、公報案例、典型案例”，也是裁判文書可以參照的論據(jù)。指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的內(nèi)容是多元而非一元的，不同內(nèi)容所具有的后案參照效力并不相同，有制度性參照與非制度性參照之別?！?5 〕在法官實踐推理中，指導(dǎo)性案例不僅僅是可以裁判結(jié)論的裁判論據(jù)，更是啟發(fā)和引導(dǎo)裁判文書如何說理的案例論題。為了以“軟著陸”的方式實現(xiàn)指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法律適用的制度功能，〔36 〕指導(dǎo)性案例必須被作為一種優(yōu)先性的論據(jù)予以檢索和援引。類比推理雖然是獲取指導(dǎo)性案例的基本形式，但這種類比推理并非“作為擴張的類比”，而是一種“內(nèi)在于事實構(gòu)成的類比” 〔37 〕和“發(fā)現(xiàn)前提的決疑術(shù)”?！?8 〕盡管已決的案例也是一種重要的修辭論題，〔39 〕但論題學(xué)本身具有輕視甚至忽視判例的傾向。〔40 〕因此，法官應(yīng)當借助于決疑術(shù)將包括指導(dǎo)性案例在內(nèi)的相似案件轉(zhuǎn)變?yōu)椴门姓摀?jù)。

決疑術(shù)，在法律推理上被認為是一種“基于案例的推理”。它堅持以問題思維為取向，主張從疑難（困局）角度來進行思考。決疑術(shù)的推理基點并不是抽象的規(guī)則，而是先前法院的決定。在決疑術(shù)看來，個案的案情能夠彰顯一種不同于其他所有案情的唯一性，所以選擇合適的法律規(guī)則裁決案件必須依賴于個案。通過決疑術(shù)，同樣規(guī)則的運用可以涵括新的問題和舊的事例。決疑術(shù)通常不把理論爭議作為出發(fā)點，而是關(guān)注不同法律案件的特殊性，重視案情之間的“自然統(tǒng)一性”和相似性。決疑術(shù)對案件的裁決首先訴諸的是一種法律直覺。它通常不是把各種理論作為出發(fā)點，也不過分渲染法律上的理論爭議，而是從某個明確的范例的考察開始。在決疑術(shù)中，一般規(guī)則與個案之間的關(guān)系是實踐性的，法律規(guī)則并非“公理”，而僅是一種“箴規(guī)”或“格言”?！?1 〕

決疑術(shù)透過范例和待決案件的比較來裁決案件，相似的范例被用作案件裁判的最終參照。決疑術(shù)主張，與范例類似的案件應(yīng)類似對待，與范例不同的案件應(yīng)分別對待。案件與范例的相似度愈低，按范例處理的合理性就愈低。決疑術(shù)的首要任務(wù)是決定何種范例與案件爭議具有相關(guān)性。決疑術(shù)一般不會宣稱在結(jié)論中實現(xiàn)了確定性，也不會宣稱解決了所有的案件。當某些異議無法解決時，它甚至允許幾種行為過程同時存在?！?2 〕決疑術(shù)反對理論化和體系化，〔43 〕但它本身既非案例法，也不是規(guī)范在個案中的例證。決疑術(shù)的主要功能是確認和判斷法律概念的效力是否具有特定的邊界，或者某些個案是否落入了這些邊界。〔44 〕

發(fā)現(xiàn)范例是決疑術(shù)中最重要的一步。范例是人們都可能接受的一種參照解決法律難題的模式或藍本。只要具有足夠的范例，就可以通過手頭案件與范例的比對作出期待的裁判結(jié)論。范例可以提供某種清晰的指導(dǎo)，引導(dǎo)司法裁判的作出更加公開化。比較范例和手頭個案的過程，事實上也是案件分類的過程。在決疑術(shù)看來，面對一個案件，只有在對案情進行分類之后，才能夠確定具體的解決方案。〔45 〕盡管具有非體系化的傾向，決疑術(shù)卻在案件之間不斷比較和推理的過程中形成了一套“案件分類學(xué)”。在決疑術(shù)看來，即使待決案件本身是獨特的，基于范例的差別性判斷也會作用于法律的適當性判斷。這種差別性判斷不是基于某項原則或理論，而是基于案情與箴規(guī)在案件形態(tài)上以及與其他類似案件相比較之中所顯現(xiàn)的方式。

不難發(fā)現(xiàn)，決疑術(shù)也是一種重要的以問題為導(dǎo)向的修辭開題術(shù)?！?6 〕決疑術(shù)不僅可以將指導(dǎo)性案例作為優(yōu)先性論據(jù)導(dǎo)入裁判文書說理，而且還可以深入挖掘指導(dǎo)性案例所包含的裁判理由從而大大降低待決案件的開題負擔(dān)。從相關(guān)的爭點或論題開始是修辭性的案件推理的第一步。〔47 〕決疑術(shù)反對以規(guī)則對個案的涵攝方式裁判案件，而主張透過案件之間的相似性比較引出法律規(guī)則后，再將其適用到待決案件從而得出裁判結(jié)論。決疑術(shù)更不會把發(fā)現(xiàn)的范例武斷地歸入某個法體系，而是在節(jié)制性、有拘束的慎思中發(fā)展出一套特定的尋找前提的風(fēng)格，該風(fēng)格在依靠經(jīng)過檢驗的觀點上顯然具有開題性?！?8 〕因此，決疑術(shù)不僅可以無縫對接爭點整理程序，而且還可以借助相應(yīng)的“案件分類學(xué)”優(yōu)先尋找待決案件應(yīng)該或可以參照的相似案例。

在具體操作中，決疑術(shù)首先從待決案件出發(fā)，整理和分析其包含的各類爭點，設(shè)定“初始狀態(tài)”，進而借助案件之間的語義記憶關(guān)聯(lián)或其他心理檢索機制尋找合適的相似案例。不過，通過案例之間的語義相似性，法官也可能發(fā)現(xiàn)與待決案件相似的多個指導(dǎo)性案例。為了平衡和協(xié)調(diào)指導(dǎo)性案例間的沖突，選取與待決案件最相似的指導(dǎo)性案例，法官需要利用法律原則或規(guī)則目的等“決疑因素”去分析和判斷，究竟哪一個指導(dǎo)性案例與待決案件的相似度最大。在指導(dǎo)性案例被選定之后，再將其所包含的裁判理由、解釋方法和說理圖式轉(zhuǎn)用于待決案件，從而獲取待決案件所需要的裁判理由。除了利用類比尋找指導(dǎo)性案例之外，法官還可以通過案件編排的“分類學(xué)”快捷地尋找所需的相似案例。經(jīng)驗豐富的法官不僅可以基于案件相似性建構(gòu)相應(yīng)的“案例類型”，而且還可以通過“裁判要點”建構(gòu)具有相似爭點的案例集合。對于指導(dǎo)性案例的獲取而言，這兩種案例分類機制均能夠發(fā)揮類似于“論題目錄”的指引功能。

雖然論點性論據(jù)一般情況下都包含在案例集合中，但有時也會超越或脫離它的案例載體，以“未完全理論化的協(xié)議” 〔49 〕的形式儲存于法官的法律感和法律記憶中。只不過，指導(dǎo)性案例包含的這些論據(jù)只有通過決疑術(shù)的轉(zhuǎn)介才能成為裁判論據(jù)。我國是成文法國家，除了指導(dǎo)性案例，判決文書并不能直接援引其他判例作為裁判論據(jù)使用。因此，決疑術(shù)所發(fā)現(xiàn)的其他范例一般僅能作為引入論點性論據(jù)的媒介使用，而不能直接作為裁判論據(jù)使用。

（二）尋找論點性論據(jù)

為了加強裁判文書說理的決疑性，法官必須開放性地援引其他材料作為“論據(jù)”以充實裁判說理的“厚度”。在論點性論據(jù)的尋找過程中形式邏輯的思考只具有次要的作用，為了找到使案件處理得以開始的那些法律規(guī)范，我們必需引入“拉入視野”（In-Betracht-Ziehen）的技術(shù)。〔50 〕法律論題學(xué)是一種“特殊的問題討論程序”，它可以將各種各樣的論點性論據(jù)拉入裁判開題的視野。

首先，論題學(xué)是一種以問題為導(dǎo)向的思考技術(shù)，更容易挑選出針對個案的裁判論據(jù)。論題學(xué)主張為問題量身打造解決方案，而不是在預(yù)定的體系內(nèi)解決問題。論題學(xué)反對把考察的重心放在體系上，以體系篩選問題，而主張把考察的重心放在問題上，以問題的投放引致體系選擇。論題學(xué)提倡一種片段式的、不成體系的認識，〔51 〕對答案不輕易設(shè)定限制。在菲韋格看來，所有的答案和理解都是暫時的回答和理解。當情景變更時，必須為問題的解答尋找新的指引路徑。當人們在某個地方遭遇問題時，通常不會設(shè)定固定的推導(dǎo)關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)，反而會試錯性地選擇某些觀點?！?2 〕同時，論題學(xué)還是一種動態(tài)的、貼近法律運作實際的主體間的對話方法?！?3 〕在論題學(xué)的商談中，任何論辯都需要在論題內(nèi)展開。法官必須圍繞爭議焦點展開說理，根據(jù)爭議焦點的提示在法律體系內(nèi)解析所涉及的法律要素。如果遇到法規(guī)競合、法律缺位和法意模糊等情形，需要借助比較、類比、因果和訴諸權(quán)威等論證型式尋求恰當?shù)姆梢罁?jù)?！?4 〕論題學(xué)注重問題情景，在思維方式上能夠維護爭點本身的問題性，確保法官從案件爭點出發(fā)開放性搜索論題，因此更容易選出適合個案的裁判論據(jù)。

其次，法律論題是“論點所處的位置”，〔55 〕可以通過記憶直接供給裁判論據(jù)。論題學(xué)是一種從或然性中尋求命題和結(jié)論的工具，通過相應(yīng)“述語”之提示，修辭者可以在“標題”或“名稱”之下尋找到相關(guān)的論點、事例或資料?！?6 〕論題是論證的“位置、處所和所在地”，表明論題是論證開始的地方。論題內(nèi)存儲的是論證所需的論點、論據(jù)和論證資料，亞里士多德和西塞羅也都把論證的材料存放在論題內(nèi)。任何種類的論題都有助于定位和識別論證的類型或線索，無論它是所有修辭學(xué)共享的一般論題，或是位于專門修辭學(xué)中的特殊論題。通過對法律論題的記憶或聯(lián)想，法官可以注意到論證發(fā)生的地方，進而發(fā)現(xiàn)和識別論證前提。論題類似于一個解碼系統(tǒng)，它允許研究者掃描實質(zhì)性的內(nèi)容材料，從而允許論題準確地找到論證的一般或特殊形式?！?7 〕諸如“法律之內(nèi)，應(yīng)有天理人情在”“法律解釋者都希望在法律中尋獲其時代問題的答案”，“特殊法優(yōu)于一般法”，“文義解釋優(yōu)先”這些論點性的論據(jù)，它們都是法律人普遍認同的命題性知識，所以經(jīng)過培訓(xùn)和學(xué)習(xí)可以變成法官知識和記憶的一部分。在裁判文書釋法說理中，法官只要啟動對這些論題的回憶，便能很快尋找到相應(yīng)的裁判論據(jù)，并將那些論據(jù)銘記于心。法律論證的前提依附著問題爭點，問題爭點的投放引來論證前提，法官只要識別出裁判文書的問題爭點便可以尋找到相應(yīng)的裁判論據(jù)。例如，借助與解釋性爭點對應(yīng)的歷史解釋、文義解釋、體系解釋、目的解釋等論題，法官便能夠很快找到所需要的法律解釋論據(jù)。

最后，法律論題目錄的不斷豐富，為裁判論據(jù)的尋找提供了更多定位指引。在論題學(xué)看來，當人們在某個地方遭遇問題時，為了盡可能尋求客觀上適當?shù)?、豐富的前提，通常不會設(shè)定固定的推導(dǎo)關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)，反而將試錯性地選擇某些隨機的觀點。這種思維的方向通常由某些主導(dǎo)性的觀點控制。菲韋格將這樣的一個程序稱為“一階論題學(xué)”。為了消除“一階論題學(xué)”的不確定性，我們需要為其提供某些經(jīng)常備用的觀點匯編作為支撐物，這樣就產(chǎn)生了論題目錄，菲韋格把使用論題目錄的這種程序稱為“二階論題學(xué)”?！?8 〕經(jīng)過若干世紀使用的論題目錄形成了一系列極為豐富的論題。不僅存在著亞里士多德、西塞羅及其追隨者所論述的可以普遍應(yīng)用的論題，而且也形成了各種豐富的法律論題。例如，西塞羅總結(jié)了“同一詞根”“屬”“種”“相似”“差異”“對立”等19個經(jīng)常在法律實踐中使用的“修辭論題”。〔59 〕德國法學(xué)家馬修斯·格里巴爾多斯·穆法，從《國法大全》中提煉出了法學(xué)通用論題的目錄，并直接按照字母先后順序加以排列?！?0 〕西班牙法學(xué)家弗朗西斯科·普伊·穆略斯，在對59對法律論題運用詞素粘連法研究的基礎(chǔ)上，將所有的法律論題劃分為邏輯論題、自然論題、本體論論題、倫理學(xué)論題、人類學(xué)論題以及社會論題。德國法官埃貢·施耐德認為，法律行為的基礎(chǔ)、超法律的緊急狀態(tài)、人的尊嚴、法律解釋方法，以及衡平、正義、法的安定性、法理學(xué)說、既定判例等，都可以視為法律論題?！?1 〕

由此可見，法理、情理、經(jīng)驗法則等論點性的論據(jù)也屬于法律上的論題，它們所指的并不是法律的概念、命題（如規(guī)則、定律、公式），而是“可以構(gòu)建論證的地點”。〔62 〕它們同樣可以進行相應(yīng)的劃分：例如，公理、情理、職業(yè)倫理，可以劃歸為“倫理學(xué)論題”;交易慣例、民間規(guī)約，可以劃歸為“歷史論題”;立法說明等立法材料，采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料，可以劃歸為“解釋性論題”;法理及通行學(xué)術(shù)觀點，可以劃歸為“教義性論題”?？尚械恼擃}目錄一旦形成，就可以為進一步的裁判開題提供一種邏輯上的固定聯(lián)系。論題目錄對于初次固定和構(gòu)成一定的前理解具有重要的意義。它們使提問和答案得到有序整理，并且指明究竟什么東西值得更進一步的思考。

在論點性的論據(jù)所組成的“論題目錄”中，公理、情理、法理、立法材料、法律解釋材料以及與規(guī)范性法律文件不相沖突的其他裁判論據(jù)，并非雜亂地堆放在一起的，而是呈現(xiàn)出一定的分類存放和編排秩序。即使它們未必事先分類存放或編排，法官也可以通過辯證法的分析與“綜合”技術(shù)、〔63 〕“種屬”“相似”“對立”“前件”“后件”“矛盾”等修辭論題，以及對立面推論、相互關(guān)系推論、分類推論等修辭式推論，嘗試建立它們之間的邏輯關(guān)聯(lián)和編排體系。人腦對事物的認知圖式一旦形成，就具有相對穩(wěn)定性，并決定個體信息選擇的內(nèi)容和傾向。這些論點性的論據(jù)表面上看來存在嚴重的“分殊化”“碎片化”傾向，但只要將它們組建成合理的論題目錄，便可以為裁判理由的尋找提供相應(yīng)的“定向途徑”和指引門徑。同時，裁判論據(jù)的論題目錄化，也為司法大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)在裁判開題中的應(yīng)用提供了技術(shù)可能性。

四、轉(zhuǎn)入體系性開題：裁判依據(jù)之發(fā)現(xiàn)與裁判論據(jù)之處理

司法裁判的形式合法性，源自法官在裁判過程中對于既有法律的遵守?！?4 〕司法裁判在本質(zhì)上不僅是一種法律論證活動，而且是一種依法裁判的論證活動?！?5 〕而現(xiàn)實中的司法裁判卻充斥著法律規(guī)則與潛規(guī)則的各種博弈和角逐?！?6 〕因此，裁判文書必須突出據(jù)以作出裁判的法律依據(jù)，確保裁判結(jié)論獲得合法化和正當化論證。然而，我國規(guī)范性法律文件數(shù)量眾多、體系龐雜，矛盾沖突難以避免，這意味著，如何發(fā)現(xiàn)和引證裁判依據(jù)注定也是一項極具挑戰(zhàn)的工作。同時，通過問題性思維獲取的裁判論據(jù)，很多情況下只能作為搭建裁判論據(jù)的要素要件，而不能直接成為適合的裁判理由，有時甚至還會遺漏一些重要的裁判論據(jù)。因此，在進行完問題性開題之后，法官還需要及時轉(zhuǎn)入體系性開題，發(fā)現(xiàn)應(yīng)予適用的裁判依據(jù)，并對獲取的裁判論據(jù)進行教義學(xué)處理?！?7 〕在具體操作上，這種體系性開題總共需要進行三種活動：一是利用法律文件引用規(guī)范檢索裁判依據(jù);二是運用法律淵源和教義性知識進行法律發(fā)現(xiàn);三是對經(jīng)由問題性開題獲取的裁判論據(jù)進行法教義學(xué)的加工、補充和評價。

（一）根據(jù)法律文件引用規(guī)則進行法律發(fā)現(xiàn)

在依法裁判的要求之下，法官應(yīng)當檢索規(guī)范性法律文件，以發(fā)現(xiàn)應(yīng)當適用于案件的裁判依據(jù)。為了使找法的工作更加容易一些，人們刻意以盡可能讓人一目了然的方式安排各項法律規(guī)范。通常情況下法官馬上就能知道，應(yīng)到哪里去尋找相應(yīng)的法律規(guī)范，這也就是說，他們即使不能知道通過聯(lián)想找到應(yīng)適用之規(guī)范，至少能夠直接找到相應(yīng)之法律部門。在另一些情況下，他們則不得不通過體系化檢索的方式一步步地接近這樣一個法律部門。〔68 〕在裁判依據(jù)的法律檢索中，規(guī)范性法律文件引用規(guī)范是一種應(yīng)當遵守的首要的體系化指引。

根據(jù)《立法法》《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定，我國規(guī)范性法律文件引用規(guī)范大概可以分解為如下兩種規(guī)則：

一是基于法律之間的效力等級形成的法律引用規(guī)則?！稇椃ā贰读⒎ǚā芬呀?jīng)對規(guī)范性法律文件之間的效力等級關(guān)系進行了明確規(guī)定。在裁判文書說理中，法官應(yīng)將應(yīng)當引用的實體法和程序法全部列上，當涉及多個實體法時，原則上應(yīng)當按照效力順序來引用?！?9 〕例如，1.法官應(yīng)先引用法律，后引用行政法規(guī)，再引用地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，最后引用司法解釋。當自治條例、單行條例和經(jīng)濟特區(qū)的地方性法規(guī)對法律的變通規(guī)定在其當?shù)鼐哂刑貏e的優(yōu)先適用的效力時，法官也可以改變這種引用順序。2.當需要同時引用基本法律和其他法律時，應(yīng)優(yōu)先引用基本法律，后引用其他法律。3.如果既需要引用實體法也要引用程序法時，應(yīng)當先引用實體法。裁判說理的決疑性決定了，法官對裁判依據(jù)的檢索必須走一條與立法相逆的路徑，即按照“特別法→一般法”而不是“上位法→下位法”這樣的順序?qū)ふ也门幸罁?jù)?；谛ЯΦ燃壍姆梢靡?guī)則，只是法律發(fā)現(xiàn)后的“結(jié)果”選擇規(guī)則，而不是法律發(fā)現(xiàn)“過程”本身應(yīng)當遵循的規(guī)則。即使將之轉(zhuǎn)換為諸如“下位法不得與上位法相抵觸”這種禁止性規(guī)則，它們也只能擔(dān)保裁判依據(jù)檢索的形式合法性，而不能指引究竟如何發(fā)現(xiàn)裁判依據(jù)。

二是調(diào)整法律發(fā)現(xiàn)過程本身的法律引用規(guī)則。為了建構(gòu)“找法”的統(tǒng)一路徑，立法者刻意設(shè)計出了多種法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則。例如，1.同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，或者對同一問題既有普通法又有特別法規(guī)定的，應(yīng)當引用特別法規(guī)定。2.當對同一問題既有新的規(guī)定又存在舊的規(guī)定的，應(yīng)當適用新的規(guī)定?！?0 〕3.只有在窮盡制定法的前提下，才可以引用原則性法條和概念性法條。4.某一案件同時涉及實體法和程序法問題時，應(yīng)首先探討程序法問題。在司法程序上，為避免不必要的思考，形成了這樣的做法，即在審查實體法規(guī)定（初級規(guī)范）的可適用性之前首先審查有關(guān)的程序條件（次級規(guī)范）是否已經(jīng)具備;人們首先需要審查，有關(guān)法院是否有權(quán)執(zhí)行特定實體法規(guī)定。〔71 〕但是這些引用規(guī)則并不能形成沖突解決上的閉合，它們彼此之間事實上也經(jīng)常發(fā)生沖突和矛盾。對此，有學(xué)者嘗試提出了一些元沖突規(guī)則。例如，當“特別法優(yōu)于一般法規(guī)則”與“新法優(yōu)于舊法規(guī)則”發(fā)生沖突時，應(yīng)該尊重新的一般法、廢棄裁決制度、新的一般法優(yōu)于舊的特別法;當“新法優(yōu)于舊法規(guī)則”與“法不溯及既往原則”發(fā)生沖突時，則行為時法優(yōu)于裁決時法。這些引用規(guī)則是法律發(fā)現(xiàn)過程本身應(yīng)當遵循的規(guī)則，正是基于這些引用規(guī)則之體系化指引，法官才能迅速找到擬援引的裁判依據(jù)所在的法律部門。

同時，不同法律部門中規(guī)范性法律文件的引用范圍也有所區(qū)別：刑法最嚴格，民法較寬，行政法更寬。刑事裁判文書只能引用法律、法律解釋和司法解釋。民事裁判文書不僅可以引用法律、法律解釋和司法解釋，還可以援引行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例以及單行條例。行政裁判文書既可以引用法律、法律解釋、行政法規(guī)和司法解釋，也可以引用地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋和行政規(guī)章。同時，經(jīng)審查認定為合法有效的其他規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，也可以作為裁判說理的依據(jù)。通過上述三種法律引用規(guī)則的聯(lián)合作業(yè)，再結(jié)合不同法律部門特定的法律引用范圍，法官在尋找裁判依據(jù)時基本上可以獲得一個明確的法律檢索順序和檢索指引。

（二）運用法律淵源和教義性知識尋找裁判依據(jù)

沒有法律文本是不需要語境的，這主要是指：單個規(guī)范之間不是無組織、混亂地聯(lián)系在一起的，而是在理想情況下被思考成一個整體、一個價值判斷盡可能一致的體系和“意義構(gòu)造”?！?2 〕規(guī)范性法律文件的引用規(guī)則只是為裁判依據(jù)的檢索提供了一個最基礎(chǔ)的體系性方向。為了在“網(wǎng)絡(luò)化”和“等級化”的法秩序中可以更細膩地進行法律發(fā)現(xiàn)，有必要在法律淵源和法教義學(xué)構(gòu)筑的“階層構(gòu)造”基礎(chǔ)上繼續(xù)尋找裁判依據(jù)?！八痉龅姆蓽Y源”不但是法律發(fā)現(xiàn)的場所，而且它的層級化結(jié)構(gòu)也是檢索裁判依據(jù)的體系基礎(chǔ)。按照裁判的需要，法律淵源可以進行多種形式的劃分，例如：正式淵源和非正式淵源;必然淵源、應(yīng)然淵源和或然淵源、〔73 〕成文法淵源和不成文法淵源、直接淵源和間接淵源，以及主要淵源和次要淵源，等等。在正式法源的內(nèi)部，我們還可以建立“憲法→法律→行政法規(guī)→地方性法規(guī)→規(guī)章→民族自治地方的自治條例和單行條例→特別行政區(qū)的法律法規(guī)→國際條約和行政協(xié)定”這樣的法律效力位階關(guān)系。在裁判理由的獲取中，裁判依據(jù)的檢索不僅需要尊重正式淵源優(yōu)于非正式淵源、直接淵源優(yōu)于間接淵源、必然淵源優(yōu)于應(yīng)然淵源等不同法源之間的效力位階，以及正式法源所包含的不同法律之間的效力位階，同時還必須遵守程序法優(yōu)于實體法、特殊法優(yōu)于一般法、下位法優(yōu)于上位法、新法優(yōu)于舊法等“沖突規(guī)則”或淵源性規(guī)范（source norms）?！?4 〕

但是，法源理論并不能完全主導(dǎo)法律發(fā)現(xiàn)，它也無法真正支配裁判開題。不管如何拓展法源形式增加法源適用排序，我們所得到的也僅僅是類似于規(guī)范性法律文件援引順序的一般性規(guī)則，而不可能深入每一種法源的內(nèi)部去探究其外部體系、內(nèi)部體系以及法律教義。至于在個案中應(yīng)選擇哪一項法律規(guī)定作為裁判依據(jù)，法律淵源體系根本不能提供如此細致的法律檢索指引。正如施塔姆勒所言，適用單個法條，最終是適用整個法律制度。法之發(fā)現(xiàn)不僅以預(yù)先表述的文本為基礎(chǔ)，法教義學(xué)還要給出決定性的尺度作為整合到體系中并重復(fù)運用的規(guī)則?！?5 〕這意味著，法官在選擇和構(gòu)筑個案裁判依據(jù)時，不能孤立、無視其法教義學(xué)的語境。只有采用這種方式，至少在原則上，才能避免那些有評價矛盾和目的性方面不一致的法律發(fā)現(xiàn)，進而避免有損整個法秩序說服力和接受性的裁判依據(jù)?！?6 〕

法教義學(xué)之本質(zhì)在于將個案體系化地歸類于個別規(guī)則之下（以及各該規(guī)則背后之原則，甚而法教義學(xué)可被稱為“所有法條之整體”（Inbegriff der Rechtss？覿tze），所有案件應(yīng)依此為判決?！?7 〕法教義學(xué)不但具有形成秩序、體系化、減輕負擔(dān)、儲存知識、禁止違背以及對社會和政治的穩(wěn)定功能，而且也具有一定的法律續(xù)造、體系檢驗和體系批判功能?！?8 〕法教義學(xué)雖然并非法律本身，但由于法律規(guī)定的龐雜性需要借助法教義學(xué)才能呈現(xiàn)出相應(yīng)的“等級結(jié)構(gòu)”，所以法律教義本身具有如同法律一樣的效力。不管是各個部門法的“網(wǎng)絡(luò)化”，還是整個法秩序中的跨部門法網(wǎng)絡(luò)化，都需要借助法教義學(xué)來進行。

法教義學(xué)不僅包括外部體系、內(nèi)部體系，而且還形成了一套特殊的認知性體系。其中，“外部體系”是法律形式上的構(gòu)造，是對（以法律概念為基石）法律材料的劃分。立法的外在劃分和由此表達出的“文本連接”，在很多方面對法律適用者都具有重要意義。這首先體現(xiàn)在法律條款的順序及其語篇、章、節(jié)和段的歸屬?！皟?nèi)部體系”是法的內(nèi)部構(gòu)造，旨在建構(gòu)一致的價值判斷關(guān)系。法秩序的外部體系為了能夠清楚明了，應(yīng)該盡可能相應(yīng)地反映它的內(nèi)部體系，在該種意義上，這兩個體系概念原則上相互依賴?！?9 〕認識性體系是為了描述內(nèi)部體系、滿足概觀和運用上的容易透過秩序概念的編排建構(gòu)由秩序概念、分類以及討論的先后順序等所形成的學(xué)術(shù)性體系，〔80 〕例如民法上的請求權(quán)體系、刑法上的犯罪論體系、〔81 〕行政法上的行政行為體系以及憲法上的基本權(quán)體系。只有借助于這些法教義學(xué)的體系，法官才能圍繞案件爭點以體系化檢索的方式發(fā)現(xiàn)所有相關(guān)的法律規(guī)定，并根據(jù)它們在法秩序中的位置和重要性選擇最相關(guān)的法律規(guī)定作為裁判依據(jù)。

（三）裁判理由的規(guī)范化處理

在法律系統(tǒng)論看來，“法律科學(xué)與社會科學(xué)的關(guān)系，不是通過‘接納，也不是通過‘斷絕來把握，而是被理解為依據(jù)一定的轉(zhuǎn)換規(guī)則，也就是依據(jù)一定的法律自身的選擇標準，將社會科學(xué)知識從一個社會情境‘轉(zhuǎn)換到另一個社會情境”?！?2 〕這意味著，論題學(xué)和決疑術(shù)所發(fā)現(xiàn)的裁判論據(jù)，絕不能直接作為最終的裁判依據(jù)，而需要在新的概念外表之下接受教義化?！?3 〕問題性開題盡管可以豐富案件裁判開題的視角和思路，為裁判文書說理提供足夠多的裁判論據(jù)，但并不能確定裁判論據(jù)在個案中的適用范圍和作用方式?！?4 〕論題學(xué)和決疑術(shù)雖然無法撼動法體系的意義，但難免輕視法律和教義學(xué)的重要性，不足以深入分析論述的深層結(jié)構(gòu)，不足以使討論的概念精確化?！?5 〕它們發(fā)現(xiàn)的論題和案例很多場合下只能作為建構(gòu)裁判論據(jù)的要素，而不能成為恰當?shù)牟门欣碛桑踔劣袝r還會漏掉一些重要的裁判理由。因此，為了消除論題學(xué)和決疑術(shù)潛在的不確定性缺陷，法官還需要對經(jīng)由論題學(xué)和決疑術(shù)獲取的裁判論據(jù)進行法教義學(xué)上的處理。

體系是整理雜亂材料的工具。經(jīng)由法教義學(xué)的加工，論題學(xué)和決疑術(shù)所尋找的前提能夠變成更加專業(yè)的“法言法語”，裁判開題也可以更理性和規(guī)范的方式展開。法官在開題操作中可能的任意或恣意將得到有效約束和限制，他們在開題方面的思維、表述和證立負擔(dān)也將大幅度減輕。一些非理性的或者無法理性證立的論題以及明顯違反法教義學(xué)的裁判理由將被排除在開題之外。裁判理由之間在形式邏輯上和普遍實踐中的重復(fù)或沖突也將藉由法教義學(xué)的體系檢索得以解決。在法教義學(xué)這種轉(zhuǎn)化程序的幫助下，法官和當事人得以在共享的修辭場景中以相對一致的話語體系進行裁判說理，法官透過個體的記憶、法律感和法律認知所獲得的裁判理由也將變成可商談的法律話語，從而方便相對人和聽眾理解和認知，并作出及時反應(yīng)。

法學(xué)體系必須保持開放，它絕不可能是已終結(jié)的體系，也不可能為所有問題備妥答案?！?6 〕為了實現(xiàn)相對人和聽眾的情感認同，法官有必要將一些道德、倫理、普適價值、共同真理、民間慣習(xí)、流行性意見等法律之外的裁判論據(jù)帶入裁判文書說理。但這并不意味著，法官可以擺脫法教義學(xué)的控制，論題學(xué)和決疑術(shù)也不能排斥法律和權(quán)威論據(jù)（如立法者意志、通說和法律文義）相對優(yōu)先的地位。論題學(xué)和決疑術(shù)所獲取的裁判論據(jù)必須接受法教義學(xué)的評價，否則就會因匯入過多的法律外理由而導(dǎo)致“修辭在法律商談中的否定”，〔87 〕并致使裁判文書說理違背可預(yù)見性、可普遍化、明確性以及平等性等法治原則。

在正式進入裁判論證之前，針對前述獲取的裁判論據(jù)，我們還必須設(shè)置一種批判性的評價程序。在對法律外的裁判論據(jù)進行法教義學(xué)之評價時，我們需要遵守如下四種基本原則：第一，如果法律外裁判論據(jù)與法律內(nèi)前提不存在沖突，且有助于說服聽眾和相對人，或者有助于法律內(nèi)前提的具體化和證立，那么就可以作為裁判論據(jù)，但不能作為裁判依據(jù)使用;第二，雖然法律外裁判論據(jù)與法律內(nèi)前提存在沖突，但如果通過表述的轉(zhuǎn)換或相應(yīng)的解釋可以解決時，且有助于聽眾和相對人的說服，那么也可以成為裁判論據(jù)，但需要進行法教義學(xué)的加工;第三，當法律外裁判論據(jù)與法律內(nèi)前提存在嚴重沖突，且窮盡一切方式無法解決時，不管聽眾或相對人是否接受，都不得作為裁判論據(jù)使用;第四，當法律外裁判論據(jù)與法律內(nèi)前提的關(guān)系處于模糊狀態(tài)時，法官應(yīng)首先分析它們與案件爭點和裁判結(jié)論是否存在相關(guān)性，若存在相關(guān)性，且可以發(fā)揮一定的說理功能，便可以作為輔助論據(jù)使用，但如果與案件爭點或裁判結(jié)果缺乏關(guān)聯(lián)性，則不得作為裁判論據(jù)。