郭一帆

（忻州師范學院 法律系，山西 忻州 034000）

關鍵字：子女護理；休假；老年人；權益保障

引言

近年來，我國老年人口數(shù)量不斷上升，截止到2019年末65 周歲及以上老年人口占總人口的12.6%，比上一年度增長了945 萬人[1]。社會老齡化程度的提升伴隨著老年人護理需求的擴大，越來越多的家庭面臨著完成工作任務與護理老人之間難以平衡的困境。而子女護理休假制度的設立可以有效破解這一難題。

子女護理休假制度是指勞動者因父母患疾病、事故、高齡等原因，為照顧護理父母而申請休假的制度。盡管，我國理論界和實務界并未引入這一概念，但實踐中為護理老人而休假已經(jīng)逐漸通過各地立法而得到確認[2]129。截止2020年初，包括云南省、福建省、廣西壯族自治區(qū)、廣州市、西安市等16 個省市和自治區(qū)通過地方性立法或行政規(guī)章的形式，明確了子女享有帶薪護理老人的休假權利，并對護理時間作了不同的規(guī)定。但是，這些規(guī)定由于內容不夠全面、欠缺實施細則、社會保障不足等問題，導致實際法規(guī)的強制約束力較低、可操作性不強，在現(xiàn)實生活中難以落實。子女護理休假制度既能滿足勞動者照顧家人的現(xiàn)實需要，又能緩解勞動者家庭責任與工作職責之間的沖突，對保障老年人合法權益具有重要意義[3]38。因此有必要研究我國子女休假制度的具體構建，以使其真正“落地”，發(fā)揮實效。

一、我國子女護理休假制度現(xiàn)狀

2017年3月，福建省在《福建省老年人權益保障條例》中最早提出子女護理老人享有帶薪休假的權利。緊接著，海南省、廣西壯族自治區(qū)也分別對子女護理老人休假作出了規(guī)定。截止2020年初，共有16 個省市及自治區(qū)通過地方性法規(guī)、行政規(guī)章等形式，對子女照顧老人而進行休假作出了規(guī)定，其他省市如甘肅省、北京市也在探索建立子女護理休假制度，具體規(guī)定參見下表。

表1 各地子女護理休假規(guī)定匯總表

通過分析上表，可以看出目前我國子女護理休假制度集中體現(xiàn)了以下三個特征。

一是涉及的對象大多為獨生子女。這是因為獨生子女家庭養(yǎng)老負擔較重，一位子女要負擔兩位老人的養(yǎng)老壓力，因此出于政策善意以及國情考量，賦予獨生子女護理休假權利，有助于獨生子女家庭緩解養(yǎng)老壓力，解決護理人手不足的困境[4]15。

二是涉及的情形是老人患病住院，部分地區(qū)同時規(guī)定了老人生活不能自理等情形。老人患病住院及生活不能自理時，子女對老人進行照顧護理，既是我國傳統(tǒng)“孝道”的基本要求，又是子女贍養(yǎng)老人的法定義務。因此，為滿足子女盡孝盡責的雙重需求，賦予子女為護理患病住院及生活不能自理老人時一定期限的休假權，既具有人文關懷，又具有法定意義。

三是對于因護理老人而休假的子女，保障其正常的工資待遇。子女因護理老人而休假，是我國建設家庭養(yǎng)老體系中的重要一環(huán)，對緩解我國養(yǎng)老壓力、應對老齡化社會、保障社會和諧健康發(fā)展具有重要意義。如果子女因休假而減損其工資待遇，那么無疑會打擊其因護理老人而休假的積極性，不利于家庭養(yǎng)老體系的建立，無益于老年人權益的保障。因此，有必要保證子女在休假期間的工資待遇不因休假而扣減，以此鼓勵子女履行贍養(yǎng)義務，安心“盡孝”。

二、我國子女護理休假制度存在的問題

子女護理假的設置對解決我國當前老年人“護理難”問題具有現(xiàn)實意義，一方面實現(xiàn)了我國自古以來的“孝道”傳承，另一方面也緩解了社會養(yǎng)老的壓力，對保障老年人健康生活起到重要作用。然而該規(guī)定存在內容不夠全面、缺乏實施細則、社會保障不足等問題，導致在實踐中可操作性不強，難以發(fā)揮實效。

（一）規(guī)定內容不夠全面

雖然各地對子女護理休假進行了規(guī)定，但是其規(guī)定內容不夠全面，存在涉及對象較單一、涉及情形范圍過窄、護理期限設置不夠靈活等問題，并不足以應對當前復雜的老年人護理現(xiàn)狀。

1.涉及的對象較為單一

大部分地區(qū)規(guī)定了只有獨生子女才享有子女護理休假的權利，如福建省、海南省、廣西壯族自治區(qū)等地，僅有少部分地區(qū)規(guī)定除獨生子女外非獨生子女也享有子女護理休假的權利，如四川省、黑龍江省、河北省、云南省等地。

子女護理休假制度若將非獨生子女排除在外，僅規(guī)定獨生子女可以申請則既不合理也不合乎法律原理。一方面，所有子女都負有贍養(yǎng)老人的責任，在老人患病、高齡、失能失智時，所有子女都應當照顧和護理老人，如果僅賦予獨生子女休假權，對非獨生子女極不公平，也不利于非獨家庭老年人的權益保障；另一方面目前我國已經(jīng)全面實施“二胎”政策，在不遠的將來，非獨生家庭將占大多數(shù)，而法規(guī)的制定應具有前瞻性，應考慮到未來將面臨的現(xiàn)實并提前做出調整[5]146。因此有必要將非獨生子女納入子女護理休假制度體系中來，只有這樣，才能真正實現(xiàn)該制度的立法本意，才能真正保障老年人的合法權益，實現(xiàn)老齡化社會的平穩(wěn)過渡。

另外，該規(guī)定并未將負有生養(yǎng)死葬義務的扶養(yǎng)人納入申請對象范圍，實際并不合理。扶養(yǎng)人按照遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有約定的扶養(yǎng)照顧義務，當老人處于患病住院及生活不能自理等情形時，扶養(yǎng)人同樣需要照顧護理老人，若將扶養(yǎng)人排除在制度范圍外，不利于保護被扶養(yǎng)老人的權益。

2.涉及的情形范圍過窄

大部分地區(qū)規(guī)定了老人在患病住院時，子女可以申請護理休假，如福建省、海南省、廣西壯族自治區(qū)、云南省、山西省等地，但少部分地區(qū)還規(guī)定了老人需具有生活不能自理等情形，如重慶市和湖北省。

實際生活中，老年人生活常有不便，子女對其進行護理的情形不應僅限于患病住院治療之時，如老人遇到意外事故而住院，或者老人因高齡而失智失能，以及老人臨終等情形都應該納入子女申請護理休假的范圍內。而現(xiàn)實生活中，由于法律規(guī)定范圍過窄，老人在遇到其他情形時，子女無法申請護理休假，而是以年假或者事假替代，無疑損害了子女的休假權益，也不能釋放制度善意，不利于社會的健康穩(wěn)定發(fā)展。

3.護理期限設置不夠靈活

各地區(qū)對于子女護理休假的期限做了不同的規(guī)定，如福建省規(guī)定休假每年累計不能超過10 天，而云南省則規(guī)定休假期限為獨生子女每年累計20 天、非獨生子女每年累計10 天。甚至河北省僅規(guī)定對于子女護理老人的，給予適當陪護時間，并未明確是多少時間?？偟膩碚f，各地對子女護理休假期間的規(guī)定為最短不少于5 天，最長不超過20 天。

該護理期限雖然能夠滿足一定情形下老年人短期的護理需求，但是難以應付老年人長期的護理需求，如老年人患重病住院時間較長、老年人失能失智生活無法自理等情形。因此，為應對當前復雜的養(yǎng)老現(xiàn)狀，滿足各種養(yǎng)老需求，有必要設置“短期+長期”相結合的護理期限，子女按照實際情況靈活選擇休假方式。

（二）缺乏實施細則

雖然各地對子女帶薪護理休假作出了規(guī)定，但是該規(guī)定過于原則化，對于子女申請護理休假的程序、用人單位的義務、不予準許的事由等內容均未作出明確規(guī)定，導致各地申請子女護理休假難而又難。

1.休假申請程序不夠明確

子女護理休假制度規(guī)定的申請程序不夠明確，對申請條件，申請方式，如何證明老年人患病、失能及生活不能自理等情形都未作出明確規(guī)定，導致勞動者在申請護理休假時遇到一定的困難。以四川省為例，《四川省老年人權益保障條例》規(guī)定，老年人患病住院期間不能自理的情形下，子女可以申請護理休假。而2019年上半年，四川省王女士因其母患病住院需要申請護理休假，其單位要求提供王女士母親“生活不能自理”的證明，而對于該證明如何開、在哪里開，王女士并不清楚，最后導致王女士未能順利申請休假[6]。

2.用人單位的義務不夠全面

用人單位應對子女申請護理休假負有一定保障義務。目前雖然大部分地區(qū)均規(guī)定了用人單位應批準勞動者護理休假申請，并對于護理休假期間的工資、津貼及福利待遇應予以保障，但對于其他義務并未規(guī)定，如應當禁止用人單位因勞動者申請護理休假而降低勞動條件或取消評獎評優(yōu)的行為，用人單位應當保障勞動者護理休假結束后仍享有與休假之前一致的工作條件。

3.不予準許的事由不夠清晰

子女申請護理休假，并不是什么情況下都應予以批準，但是在什么情形下不予批準應由法律作出明確規(guī)定，而不是由用人單位隨意確定。如果無論什么情形都予以批準休假，那么會對用人單位正常的生產經(jīng)營造成不利影響。但是由用人單位隨意確定不予批準的情形，那么出于對營利的追求，用人單位多數(shù)會拒絕批準勞動者休假，使得子女護理休假制度成為“一紙空文”，難以實現(xiàn)。因此，只有明確不予準許的事由，除了這些事由外，用人單位對于護理休假的申請都應準許，才能使得子女護理休假制度落到實處。

（三）社會保障不足

各地區(qū)規(guī)定子女因護理老人而休假的，用人單位應保障勞動者的工作待遇。但是此規(guī)定無形中將社會養(yǎng)老壓力轉嫁給用人單位，在缺少政府補貼、社會好政策支持的情況下，用人單位的經(jīng)營成本會增加、經(jīng)營負擔會加重，這不利于用人單位尤其是中小微用人單位的發(fā)展。用人單位為了控制經(jīng)營成本往往會急于落實子女護理休假制度，而社會監(jiān)督、懲戒和救濟力量的缺乏，也使得該制度難以得到有力保障[2]130。

1.缺乏政府補貼

勞動者申請護理休假，雖然是家庭養(yǎng)老的需要，對于緩解社會養(yǎng)老壓力具有重要意義，但是對于用人單位來說，勞動者休假會打亂其用工計劃和工作安排，而且即使勞動者申請無薪休假，仍然會增加其經(jīng)營成本，減少營利收入，不利于其正常生產經(jīng)營。因此，為鼓勵用人單位實施子女護理休假制度，應由政府對用人單位進行補貼。然而，目前各省市并沒有相應政策出臺，在缺乏補貼的背景下，用人單位為了節(jié)約成本，對該制度實行“軟抵制”的現(xiàn)象屢見不鮮[10]107。

2.社會支持力度低

在當今經(jīng)濟下行的背景下，用人單位一方面面臨盈利難、社會競爭大的現(xiàn)實，另一方面又承擔著勞動者工資、保險、休假待遇等一系列成本支出，如果再為勞動者設立新的帶薪休假制度，無疑會加重用人單位的負擔，因此，在設立該制度時應綜合考慮用人單位的承受能力，給予其一定的支持措施。然而目前并沒有如銀行減息或無息貸款、其他單位提供優(yōu)先服務、增進社會融資等利好政策支持，因此用人單位為保證正常的生產經(jīng)營，難免怠于落實子女護理休假制度。

3.社會監(jiān)督、懲戒和救濟力量不足

雖然各地規(guī)定了子女護理休假制度，在立法層面賦予了子女護理權益，但實踐中，該法律規(guī)定的具體執(zhí)行情況缺乏監(jiān)督，截止到2019年10月，僅有湖北省一地啟動了對該法律規(guī)定落實情況的巡查，其他省份均未重視其執(zhí)行情況，因此在缺乏監(jiān)督的背景下，用人單位往往敷衍了事，不予批準勞動者的申請，或者對勞動者的申請以年假或事假代替。而對于此種行為，除湖北省明確懲處了部分企業(yè)外，其他地區(qū)并無明確的懲戒措施來制約用人單位行為。

另外，該制度僅由各地老年人權益保護條例確認，目前并未列入《勞動法》中，勞動者的護理休假權爭議能否按照勞動爭議進行解決尚存爭議，因此有部分省市并不支持或受理勞動者有關護理休假權的勞動爭議調解、勞動仲裁訴求，而勞動者僅能通過信訪、訴訟等方式進行權利救濟，因此，勞動者護理休假的權益難以得到有力保障。

三、健全我國子女護理休假制度

我國子女護理休假制度作為我國家庭養(yǎng)老制度設計中的一環(huán)，不僅有利于老年人權益保障，有助于老年人身心健康，而且有利于緩解社會養(yǎng)老壓力，為應對老齡化社會提供有益路徑。因此，有必要針對當前我國子女護理休假制度存在的問題，通過完善立法內容、明確實施細則、增強社會保障力量的措施，健全我國子女護理休假制度。

（一）完善立法內容

各地區(qū)出臺的子女護理休假制度，存在涉及對象較為單一、涉及情形范圍過窄、護理期限設置不夠靈活等問題，為使該制度公平、合理，具有普適性，應出臺國家層面的法規(guī)或規(guī)章，完善立法內容[8]97。

首先，應拓寬子女護理休假的申請對象范圍。這樣做實際上是拓寬受益老年人的范圍，使得大部分老年人在生病住院及生活不能自理等情形下，其子女可以對其進行護理。因此，針對申請子女護理休假的對象，應不區(qū)分獨生子女還是非獨生子女，只要是子女均可以享有護理休假的權益。另外對于遺贈撫養(yǎng)協(xié)議中的撫養(yǎng)人，因具有生養(yǎng)死葬的義務也應納入該制度涉及的對象范圍。

其次，針對申請子女護理休假的情形，不應僅限于老人患病住院，而是在老人因意外、生病、高齡等原因造成生活不能自理，以及失智、臨終等情形下也可以申請護理休假。因為老年人除生病住院外，發(fā)生上述其他情形的情況也非常普遍，而這些情形同樣需要子女在旁照顧，尤其是老年人臨終時更需要子女的陪伴，因此拓寬申請子女護理休假的情形，同樣有助于保障老年人的合法權益，使老年人可以老有所“護”。對于配偶的父母發(fā)生上述情形，而配偶存在特殊情況不能申請休假時，對勞動者照顧配偶父母而申請休假的情形應予以支持。

再次，針對申請子女護理休假的期限，應綜合考慮勞動者照顧老人、履行家庭責任的現(xiàn)實需要，以及用人單位成本支出的現(xiàn)實壓力的情況，采用“短期有薪+長期無薪”的原則設置休假期限較為合適[4]。短期+有薪的方式，是指勞動者申請短期休假，在這一期限內其工資待遇不被扣減。這一方式既可以滿足勞動者臨時護理老人的需要，又能減少勞動者休假對用人單位造成的成本負擔。而長期+無薪的方式，是指由于老年人患病住院、發(fā)生意外、因高齡而長期生活不能自理等情形下，短期休假并不能滿足老年人的護理需求時，勞動者可以申請長期休假，在這一期限中勞動者保留職位，但不享有工資待遇。這一方式有助于緩解社會養(yǎng)老壓力和解決勞動者長期護理老人的現(xiàn)實困境，具有補充性和靈活性。其中短期+有薪以不超過15 天為宜，而長期+無薪的方式以不超過30 天為宜，兩者可以疊加使用。

（二）明確實施細則

國家出臺統(tǒng)一的規(guī)定，健全子女護理休假制度，需要建立相互兼容的配套體系，明確該制度的實施細則。具體可以由國務院或人力資源和社會保障部出臺行政法規(guī)或部門規(guī)章，從申請程序、申請的準許、申請的撤銷和結束以及用人單位義務等方面進行詳細規(guī)定，使其有法可依，有規(guī)可循。為對該實施細則的制定有所裨益，筆者提出以下建議。

1.申請方法

計劃申請子女護理休假的勞動者應在計劃開始休假之日前3 天書面提出申請。申請書應寫明被護理老人的姓名、出生年月日、照顧理由、休假開始時間和結束時間等具體內容。這一規(guī)定可以保障用人單位有充分時間進行審核，并及時調整用工計劃和相應的工作安排。

用人單位可以要求勞動者提供被護理老人的健康狀態(tài)資料（如病歷、體檢證明、診斷證明）、除申請人以外是否有可以履行護理義務的其他家人等必要的材料。

2.申請的準許和駁回

針對子女護理休假的申請，用人單位有權批準和駁回。而用人單位駁回休假申請應由法律規(guī)定具體的事由。首先為保障用人單位正常的工作經(jīng)營秩序，應限制勞動者一開始工作就馬上休假的情形發(fā)生，規(guī)定勞動者達到一定的工作年限后才能申請休假；其次若老年人正在被護理中，那么該子女的護理并非必需，用人單位為保證充分的勞動資源，保障正常的工作經(jīng)營秩序，有權不予批準休假申請；最后，如果勞動者休假會對用人單位的正常工作造成重大影響時，用人單位為維護自身權益有權利不予批準勞動者休假申請。當然，除這些情形外，用人單位應當批準勞動者的休假申請。

因此，法律可以規(guī)定，提出申請子女護理休假的勞動者除以下情形外，用人單位應準許其休假。

（1）截至預計休假開始日的前1 天，在該單位持續(xù)勞動時間不滿1年的勞動者；

（2）除申請子女護理休假的勞動者之外，需要被護理的老人正被其他子女、配偶、近親屬等照顧；

（3）勞動者護理家人休假對正常的工作造成重大影響的情況，并且用人單位可以證明這類情況。

3.申請的撤銷

勞動者可以在預計休假開始日的1 天前說明理由，撤銷休假申請。

在申請子女護理休假之前，如果由于護理事由變化、法律關系變動或不可抗力等因素，使得不需、不便、不能護理時，可以視為勞動者未申請護理休假，勞動者應按規(guī)定繼續(xù)工作或申請其他休假。

例如，在申請子女護理休假之前，發(fā)生下列事由的，用人單位視為勞動者未提出護理休假申請。

（1）需要被護理的家人死亡；

（2）與需要被護理的家人解除領養(yǎng)關系或者取消領養(yǎng)；

（3）申請休假的勞動者受傷、患疾病、身體或精神殘疾等原因導致無法護理老人。

4.用人單位義務

為保障子女護理休假制度的順利進行，鼓勵勞動者申請休假護理老人，解除勞動者后顧之憂，應明確用人單位應負的責任，嚴禁用人單位變相限制勞動者休假權利。

（1）嚴禁不合理要求

雖然法律規(guī)定用人單位應保障勞動者休假期間的工資待遇，但是部分用人單位為避免用工支出，用降低勞動條件或取消評獎評優(yōu)等方式變相限制勞動者申請休假，侵害勞動者的合法權益。因此，應嚴禁用人單位以勞動者護理老人休假為由提出降低勞動條件、取消評獎評優(yōu)等不合理要求。如果發(fā)生此種行為，則由勞動保障部門對其作出嚴厲處罰。

（2）支持心理咨詢服務

用人單位可以為公司勞動者擁有健全的事業(yè)和家庭提供必要的心理咨詢服務。這是出于人道主義考量，勞動者常常因護理老人、照顧家庭與健全事業(yè)之間難以平衡而產生巨大的壓力和焦慮，因此鼓勵用人單位為勞動者提供必要的心理咨詢，緩解勞動者壓力，使勞動者能夠更好地工作和生活。

（三）增強社會保障力量

子女護理休假制度的落實，一方面要依托制度的合理設計，使得勞動者申請休假時有法可依，另一方面也要依靠國家和社會的力量，促進和保障該制度的順利執(zhí)行。

1.政府財政支持

子女護理休假制度難實現(xiàn)主要原因在于用人單位用工成本開支較大，勞動者帶薪休假和用人單位經(jīng)營盈利的目的相悖，在并無其他資金補充的情形下，要求用人單位對勞動者養(yǎng)老行為進行兜底，實際并不可行。因此，為減輕用人單位經(jīng)營壓力，激勵用人單位執(zhí)行子女護理休假制度，政府的財政支持必不可少。政府可以通過兩種方式對用人單位進行補貼，一是直接劃撥專項資金，由用人單位申報，政府財政撥款，對點補貼。二是將該休假制度納入社會保障體系，由社會保險基金負擔勞動者休假薪資，其中社會保險費用由政府財政墊付[9]90。此外，政府還可以通過減免稅收來減輕用人單位經(jīng)營壓力。

2.社會力量支撐

為減輕用人單位經(jīng)營壓力，盤活社會養(yǎng)老保障體系，應通過多種方式對用人單位進行支持。如銀行可以實施低息或無息貸款，促進用人單位進行融資，或者鼓勵其他單位對執(zhí)行子女護理休假制度的用人單位提供優(yōu)先和便利的社會服務。此外，還可以開通用人單位融資綠色通道，為用人單位吸收社會資本提供便利條件。這些有利政策，可以激勵用人單位積極執(zhí)行子女護理休假，使用人單位能夠在保障勞動者權益和保證正常經(jīng)營活動中尋求平衡。

3.強化懲戒和救濟措施

國家不僅要激勵用人單位積極履行義務，支持勞動者為照顧護理老人而休假，而且要監(jiān)督懲戒用人單位損害勞動者權益的行為。國家要通過市場監(jiān)管、勞動保障等部門不定時檢查用人單位執(zhí)行情況，對損害勞動者休假權益的單位給予嚴厲處罰。要通過工會、法院、勞動仲裁庭等部門設立投訴、信訪、仲裁、訴訟等多種渠道，對勞動者進行救濟，使勞動者合法休假權益得到有力保障[10]102。

結語

羊有跪乳之恩，鴉有反哺之義。子女尊老敬老愛老護老，是“孝”的基本之意?，F(xiàn)代社會不僅要傳承“百善孝為先”的優(yōu)良美德，而且要探索創(chuàng)新更適應現(xiàn)代人生活的盡孝方式。子女護理休假制度不僅是為子女護理老人提供政策便利、實現(xiàn)子女盡孝意愿，而且是為緩解社會養(yǎng)老問題提供有效路徑。因此，我們應深入研究這一制度，不斷精化完善，以期挖掘制度潛力，為當今社會發(fā)展貢獻一份力量。