王震

摘要：2014年我國(guó)對(duì)《商標(biāo)法》進(jìn)行修訂將聲音商標(biāo)納入保護(hù)范圍?！渡虡?biāo)法》《商標(biāo)法實(shí)施條例》和《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》是目前注冊(cè)聲音商標(biāo)的主要法律依據(jù)，在聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定、聲音標(biāo)志的分類方面法律制度并不完善。聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定研究有助于完善相關(guān)法律法規(guī)，從而使聲音商標(biāo)更好地發(fā)揮現(xiàn)實(shí)價(jià)值，經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者對(duì)聲音商標(biāo)有深入的了解，促進(jìn)經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)新品牌、增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，還可為服務(wù)消費(fèi)者增添獨(dú)特的風(fēng)格。本文先從聲音商標(biāo)顯著性的理論介紹了聲音商標(biāo)的基本特點(diǎn)和功能，對(duì)固有顯著性和獲得顯著性等類別對(duì)聲音商標(biāo)顯著性分類簡(jiǎn)介。其次，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)分析聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定現(xiàn)狀，列舉司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。引入聲音商標(biāo)的顯著性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)、聲音商標(biāo)顯著性描述的表達(dá)方式以及通用性聲音和功能性聲音標(biāo)準(zhǔn)存在的問題。然后介紹國(guó)外聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，分析比較美國(guó)、澳大利亞等國(guó)的認(rèn)定制度，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)提出自己的見解。通過國(guó)外立法分析聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定，為我國(guó)聲音商標(biāo)法律制度提供借鑒。最后，對(duì)完善我國(guó)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定制度，在明確顯著性的認(rèn)定方式和完善其表達(dá)方式方面提出建議。

關(guān)鍵詞：聲音商標(biāo);顯著性;認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-5168（2020）33-0087-07

1 引言

區(qū)分經(jīng)營(yíng)者之間相同或相近似商品或服務(wù)使用的標(biāo)記就是商標(biāo)，商標(biāo)具有宣傳和標(biāo)識(shí)的功能。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，把聲音作為商標(biāo)給很多經(jīng)營(yíng)者帶來很大效益，聲音商標(biāo)被人們更加重視。

《商標(biāo)法》規(guī)定把聲音商標(biāo)列為保護(hù)對(duì)象，2014年騰訊公司將QQ消息提示音“滴滴滴滴滴滴”申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，但經(jīng)審查后被駁回。向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議，但又被拒絕，理由是該聲音不具有商標(biāo)顯著性。之后又向法院提起行政訴訟，該案經(jīng)北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理認(rèn)定該聲音經(jīng)長(zhǎng)期、廣泛的使用已獲得顯著特征，整體上可以標(biāo)識(shí)服務(wù)來源，符合聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該聲音可以被允許注冊(cè)為商標(biāo)。聲音商標(biāo)具有顯著性是核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)的重要條件，雖然傳統(tǒng)可視商標(biāo)顯著性認(rèn)定相關(guān)法律比較完善，但以傳統(tǒng)商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定聲音商標(biāo)顯然是不合適的。聲音商標(biāo)的立法保護(hù)較晚且法律保護(hù)不完善，從商標(biāo)法的角度研究分析我國(guó)聲音商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀，實(shí)踐中反映出聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確、不統(tǒng)一等問題。因此有必要探討聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定，為聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定提出建議。

2 聲音商標(biāo)顯著性概述

2.1 聲音商標(biāo)的基本特點(diǎn)和功能

2.1.1 聲音商標(biāo)的基本特點(diǎn)。從聲音商標(biāo)的概念來看，消費(fèi)者通過聲音標(biāo)志可直接識(shí)別商品或服務(wù)來源。在大多數(shù)文章和相關(guān)作品中，聲音商標(biāo)可由不同的聲音元素組成，其定義和分類也不盡相同。樂理角度可將聲音商標(biāo)分為音樂商標(biāo)和非音樂聲音商標(biāo)。音樂商標(biāo)指人們按照一定的規(guī)則創(chuàng)作的音樂或旋律，并用樂譜或音符來表達(dá)。比如我們所熟悉的央視新聞聯(lián)播的“開頭曲”，啟動(dòng)WINDOWS電腦時(shí)的音樂等，它是一種由固定音符組成的音樂，可以用音樂來描述。非音樂聲音商標(biāo)通常是指不規(guī)則、雜亂、難以用樂譜反映的音符，一般是指自然界固有的聲音和物體本身的聲音，這些聲音不能用五線譜來描述，如機(jī)械運(yùn)轉(zhuǎn)聲、獅吼聲等。聲音總是需要用載體或媒介來傳播，因此聲音商標(biāo)就有如下特性。

第一，聲音商標(biāo)具有不可視性。傳統(tǒng)商標(biāo)主要是文字與圖形的結(jié)合，人們可通過視覺來感知，聲音標(biāo)志通常由一段音樂或所發(fā)出的聲音來表達(dá)，消費(fèi)者用聽覺感知。視覺障礙的潛在消費(fèi)者得以擴(kuò)大。對(duì)于視障人士來說，這種表達(dá)方式將更有利于他們選擇商品和服務(wù)。[1]

第二，聲音商標(biāo)具有無障礙性。不同國(guó)家之間，語言交流或許具有障礙，但聲音沒有。作為“世界通用的語言”的聲音即使不考慮語言因素也能夠被人們所理解。特別是對(duì)于盲人和低層次的消費(fèi)者，聲音可以幫助他們識(shí)別和購(gòu)買商品或服務(wù)。此外，聲音沒有因文化差異所導(dǎo)致的交流障礙，有著特別的傳播方式，國(guó)際化程度高，便于傳播，極大的便利了國(guó)際文化經(jīng)濟(jì)交流。

第三，聲音商標(biāo)影響的持續(xù)性。有調(diào)查顯示，聲音標(biāo)識(shí)在聽覺狀態(tài)下的感知停留時(shí)間比在視覺狀態(tài)下長(zhǎng)。消費(fèi)者對(duì)聲音的接受通常具有被動(dòng)性，較少受到主觀因素的影響;而傳統(tǒng)商標(biāo)卻需要消費(fèi)者主動(dòng)識(shí)別，更容易被傾向于主觀消費(fèi)的人群所接受。在同樣的假設(shè)下，我們用聲音商標(biāo)和傳統(tǒng)商標(biāo)來對(duì)商品做宣傳，聲音標(biāo)志可以先于傳統(tǒng)商標(biāo)出現(xiàn)并且更能夠引起人們注意，傳播的廣度、深度和速度也更加大，對(duì)消費(fèi)者有著持續(xù)、深入的影響。

第四，聲音商標(biāo)難以建立顯著性。聲音商標(biāo)在相關(guān)商品或服務(wù)間建立聯(lián)系。日常生活中，人們很容易產(chǎn)生這樣的初步印象：難以把自己比較熟悉的聲音與某個(gè)商品或服務(wù)聯(lián)想在一起。故而，此種聲音難以建立顯著性。就如某商店天天播放楊千嬅的《處處吻》，消費(fèi)者可能會(huì)在某一段時(shí)間內(nèi)進(jìn)到這家商店就聯(lián)想到這首歌曲，但是，消費(fèi)者不會(huì)一聽這首歌就聯(lián)想到這家商店。如果《處處吻》不是與產(chǎn)品或服務(wù)同時(shí)出現(xiàn)，二者就難以在消費(fèi)者的意識(shí)中被聯(lián)想到一起。把聲音標(biāo)志先引入市場(chǎng)，商店可以在聲音標(biāo)志和商品或服務(wù)之間建立聯(lián)系從而使其具有顯著性。

2.1.2 聲音商標(biāo)的功能。聲音商標(biāo)傳播范圍廣、速度快的功能。聲音商標(biāo)需要考慮非功能性這一問題。聲音標(biāo)志需要與所標(biāo)示商品的功能性相聯(lián)系才能注冊(cè)為聲音商標(biāo)[2]。

第一，聲音商標(biāo)可標(biāo)示來源。聲音商標(biāo)潛移默化的影響人們，人們閱讀書或文章很容易遺忘，但是我們聽到的歌曲、聲音和旋律總能給我們留下深刻的印象，并有無盡的回味。人們可用聽覺來確定商品或服務(wù)的來源。

第二，聲音商標(biāo)可引導(dǎo)消費(fèi)。經(jīng)營(yíng)者使自己的商品更有特色吸引消費(fèi)者，不僅可以使用傳統(tǒng)廣告和營(yíng)銷手段。聲音商標(biāo)可以給消費(fèi)者一個(gè)新穎獨(dú)特的聽覺刺激感。消費(fèi)者感受到了令人印象深刻的體驗(yàn)風(fēng)格，此商品就會(huì)具有競(jìng)爭(zhēng)力。增強(qiáng)了產(chǎn)品和服務(wù)的認(rèn)同感，以提高品牌意識(shí)和產(chǎn)品質(zhì)量。

第三，聲音商標(biāo)可創(chuàng)造財(cái)富。我國(guó)首例聲音商標(biāo)司法認(rèn)定案件反映了聲音商標(biāo)的功能。騰訊提示音“滴滴滴滴”原本沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但經(jīng)過20多年的使用，公眾可以迅速將QQ聲音與騰訊的QQ聊天軟件聯(lián)系起來，這對(duì)提升QQ品牌價(jià)值有很大貢獻(xiàn)。

了解聲音商標(biāo)的各種功能，有利于我們認(rèn)識(shí)到聲音商標(biāo)在生活中發(fā)揮的重要作用，它對(duì)企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)揮著主導(dǎo)作用，在商品和服務(wù)的選擇中也發(fā)揮著重要的指導(dǎo)作用。

2.2 聲音商標(biāo)顯著性的概念和分類

商標(biāo)具有表明商品和服務(wù)來源的特性，才可能被注冊(cè)為商標(biāo)。[3]我國(guó)《商標(biāo)法》第九條提到注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性。在《TRIPS協(xié)定》第15條中也指出商標(biāo)的顯著性具有標(biāo)明商品或服務(wù)來源的作用。

固有顯著性是商標(biāo)不必在一定時(shí)期內(nèi)宣傳和使用，與生俱來的特性。它可以是臆造的文字、創(chuàng)造的圖案等，比如顯著性較強(qiáng)的臆造商標(biāo)“華為”“OPPO”等。獲得顯著性是商標(biāo)經(jīng)過長(zhǎng)期使用中取得顯著性，經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)的持續(xù)、重復(fù)、集中使用和宣傳，使得消費(fèi)者在標(biāo)志和產(chǎn)品之間建立了聯(lián)系，使標(biāo)志在使用中擁有了顯著性。例如，以地名商標(biāo)而聞名于世的“信陽毛尖”便是通過此種長(zhǎng)期使用而取得的顯著性。同理，顯著性的實(shí)踐過程在聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定方面極為重要，[4]商標(biāo)通過使用取得顯著性，在某種情況下就可獲得法律保護(hù)，使得沒有原生顯著性的商標(biāo)也可以尋求法律保護(hù)與救濟(jì)。[5]這一觀點(diǎn)《巴黎公約》中也有提及，被各國(guó)法律所承認(rèn)。傳統(tǒng)商標(biāo)所滿足顯著性要件同樣聲音商標(biāo)也須滿足，聲音商標(biāo)顯著性可分以下幾種。

2.2.1 固有顯著性和獲得顯著性。具有固有顯著性的聲音標(biāo)志可通過聲音本身的音色、曲調(diào)等特性來突顯出來。例如酷狗的聲音“Hello酷狗”、尤妮佳的廣告片尾聲“蘇菲”等聲音商標(biāo)。當(dāng)我們聽到這些聲音標(biāo)志就能識(shí)別指向的品牌。獲得顯著性是對(duì)那些本身并不具有顯著性的商標(biāo)而言，經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的使用可區(qū)分商品服務(wù)來源，賦有“第二含義”。如QQ消息提示音“滴滴滴滴滴滴”，該聲音本身是單音節(jié)聲音，也沒有音調(diào)變化，不滿足固有顯著性的基本要求，但是經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間且廣泛使用獲得顯著性。

2.2.2 相對(duì)顯著性和絕對(duì)顯著性。相對(duì)顯著性需要聲音和物體相結(jié)合來體現(xiàn)，如：將雨“滴答”聲申請(qǐng)注冊(cè)為淋浴商標(biāo)，如果僅有“雨滴”的聲音，消費(fèi)者很難將聲音和淋浴品牌結(jié)合起來，消費(fèi)者識(shí)別這一商標(biāo)只有在這一聲音商標(biāo)中將聲音和淋浴品牌這兩者相關(guān)聯(lián);絕對(duì)顯著性只需要通過長(zhǎng)期使用來獲得顯著性。如騰訊手游“TiMi”啟動(dòng)聲音，消費(fèi)者可以在任何環(huán)境中將聲音與品牌聯(lián)系起來。

3 我國(guó)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的現(xiàn)狀及存在的問題

3.1 我國(guó)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的現(xiàn)狀

3.1.1 現(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的規(guī)定

①對(duì)聲音商標(biāo)相關(guān)的規(guī)定。1982—1993年《商標(biāo)法》沒有提及聲音商標(biāo)，2000年，我國(guó)加入WTO，為了履行TRIPS協(xié)議中的義務(wù)，2001年修訂的《商標(biāo)法》在第八條看出商標(biāo)保護(hù)的客體從平面商標(biāo)到了立體商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)，但仍在商標(biāo)可視性要求范圍內(nèi)，聲音仍無法作為商標(biāo)注冊(cè)。根據(jù)2019年施行的新《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，商標(biāo)不再局限可視性原則，然而由于我國(guó)的商標(biāo)使用現(xiàn)狀和審查技術(shù)的原因，非視覺商標(biāo)僅僅認(rèn)定聲音商標(biāo)這一類別。

②相關(guān)行政法規(guī)對(duì)聲音商標(biāo)商標(biāo)顯著性認(rèn)定的規(guī)定?！渡虡?biāo)法》有關(guān)聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，有關(guān)審查部門與法院在涉及聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體案件中存在重大爭(zhēng)議，出現(xiàn)相同案件法院的判決各有不同。有關(guān)部門通過一些行政法規(guī)和規(guī)章進(jìn)一步明確聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。2015年的《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性沒有明確說明，但是該《條例》第十三條規(guī)定了商標(biāo)注冊(cè)的程序規(guī)則，其中明確規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)必須以商標(biāo)注冊(cè)文件分類的視覺表達(dá)方式提出，聲音商標(biāo)分為音譜描述的聲音和文字可以描述的聲音。本條例特別規(guī)定了與商標(biāo)注冊(cè)有關(guān)的程序性問題，沒有提及與非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)有關(guān)的顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第六部分較為明確規(guī)定了聲音商標(biāo)的審查：第一，規(guī)定了聲音商標(biāo)禁用條款審查，如，禁止與我國(guó)國(guó)歌、軍歌等音律相同或相近似的聲音注冊(cè)為商標(biāo)。第二，對(duì)缺乏顯著特征的聲音商標(biāo)進(jìn)行嚴(yán)格定義。如，僅直接表示指定商品或服務(wù)內(nèi)容、消費(fèi)對(duì)象、質(zhì)量、功能、用途及其他特點(diǎn)的聲音。第三，聲音商標(biāo)相同或相近似審查。司法實(shí)踐中，聲音商標(biāo)的相同或相近似審查以聽取聲音樣本為主。第一種是聲音商標(biāo)之間相同或相近似，兩聲音商標(biāo)聽覺上或整體易使相關(guān)公眾混淆商品或服務(wù)來源。第二種是聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)，認(rèn)為聲音商標(biāo)“yahoo”與“yahoo”文字商標(biāo)二者之間存在特定聯(lián)系，認(rèn)定為相同或相近似商標(biāo)。

3.1.2 聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的司法實(shí)踐?！渡虡?biāo)法》對(duì)聲音商標(biāo)規(guī)定和法律保護(hù)較晚，在理論研究和規(guī)則運(yùn)用方面還不成熟，聲音商標(biāo)申請(qǐng)數(shù)量不多，典型參考案例較少，因此先當(dāng)今只有極少的聲音商標(biāo)注冊(cè)成功，中國(guó)在認(rèn)定聲音商標(biāo)具有顯著性時(shí)重點(diǎn)在于證明“第二含義”認(rèn)定聲音商標(biāo)的顯著性。商標(biāo)局在對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)人提供的證據(jù)進(jìn)行審查后認(rèn)為，“經(jīng)過長(zhǎng)期使用在商品或服務(wù)之間建立了密切的關(guān)系，具備了顯著特征”。由此可見，有關(guān)部門在審查商標(biāo)的顯著性時(shí)，商標(biāo)顯著性的獲得通常要經(jīng)過長(zhǎng)期使用取得“第二含義”。提供相關(guān)使用證明并說明商標(biāo)在使用中獲得顯著特征，以證明聲音標(biāo)志在長(zhǎng)期使用后具有顯著性。

3.2 我國(guó)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定存在的問題

3.2.1 聲音商標(biāo)的顯著性無具體評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。顯著性是指商標(biāo)的構(gòu)成要素要獨(dú)具風(fēng)格，能夠使消費(fèi)者識(shí)別。[6]顯著性是核準(zhǔn)聲音商標(biāo)是否符合標(biāo)準(zhǔn)的重要條件。聲音商標(biāo)較難建立顯著性，聲音標(biāo)志的顯著性也很難進(jìn)行甄別。關(guān)于聲音商標(biāo)的顯著性的認(rèn)定我國(guó)尚未作出具體的規(guī)定，新《商標(biāo)法》對(duì)聲音商標(biāo)有一個(gè)概括性的規(guī)定就是《商標(biāo)法》第九條第一款的規(guī)定。這就會(huì)帶來評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)模糊不清的問題，在商標(biāo)注冊(cè)和審查中造成司法資源的浪費(fèi)。例如，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的過程中，由于對(duì)商標(biāo)顯著性界定標(biāo)準(zhǔn)不夠具體，無法將預(yù)申請(qǐng)商標(biāo)完整的表述出來，原本具備顯著性的聲音標(biāo)志得不到注冊(cè)，這就降低了經(jīng)營(yíng)者商品或服務(wù)的差異化和識(shí)別度，容易構(gòu)成商標(biāo)混淆。不應(yīng)該授予商標(biāo)權(quán)的經(jīng)營(yíng)者成功注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)所有人以此為基礎(chǔ)，加大對(duì)商標(biāo)的保護(hù)和投入，并持續(xù)投入資金促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。但在實(shí)際申請(qǐng)的過程中，商標(biāo)局若是審查發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)在一開始就違反有關(guān)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性效力性規(guī)定、禁止性規(guī)定或者不具有顯著性的，該聲音商標(biāo)就會(huì)面臨被撤銷或者宣告自始無效。這就損害了企業(yè)家和商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。另外，相關(guān)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的公信力也會(huì)受到質(zhì)疑。其次，關(guān)于證明聲音商標(biāo)在使用中取得顯著性的問題，一些顯著性不強(qiáng)的聲音標(biāo)志需要通過長(zhǎng)期使用和宣傳手段不斷強(qiáng)化使消費(fèi)者與其商品或服務(wù)建立起聯(lián)系來不斷增強(qiáng)其顯著性，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依據(jù)商標(biāo)權(quán)人提供的證據(jù)來認(rèn)定該聲音商標(biāo)是否具有顯著性。如何在實(shí)踐中更好地體現(xiàn)聲音標(biāo)志的“第二含義”也是注冊(cè)登記時(shí)需要解決的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。聲音商標(biāo)可以分為音樂商標(biāo)和非音樂聲音商標(biāo)。音樂商標(biāo)可以在五線譜或者文字方式描述，其顯著性比較容易證明。而非音樂聲音商標(biāo)由于每個(gè)人對(duì)音樂的理解不同，實(shí)踐中證明其具有顯著性是比較困難的，這就缺乏相對(duì)公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.2.2 聲音商標(biāo)顯著性的描述缺乏合理的表達(dá)方式。聲音商標(biāo)的非可視性特點(diǎn)，商標(biāo)審批主管部門需要使用文字準(zhǔn)確描述注冊(cè)商標(biāo)。聲音商標(biāo)的顯著性就需要媒介物或載體來描述。商標(biāo)評(píng)審委員對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)人的預(yù)申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)行形式上、實(shí)質(zhì)上的審查來決定核準(zhǔn)注冊(cè)或者不予核準(zhǔn)。同理，聲音商標(biāo)的申請(qǐng)流程也是這樣，商標(biāo)評(píng)審委員通過對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)人的證據(jù)和材料的審查來決定是否核準(zhǔn)注冊(cè)。一方面，音樂類商標(biāo)我們可以用樂譜來表達(dá)其顯著性，但實(shí)踐中，若是涉及到非音樂類的聲音就難以用旋律表達(dá)其本身內(nèi)容，如果采取書面表達(dá)方式很難精確地表述。這對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)者和商標(biāo)審查部門也是一道難題。

另外一方面，聲音商標(biāo)可能出現(xiàn)在存檔時(shí)失去原先的本身特性，在提交聲音樣本的時(shí)候需要借助電腦、光盤、網(wǎng)絡(luò)、MP3等電子媒介和載體。存儲(chǔ)載體可能會(huì)出現(xiàn)消磁或者自然損壞導(dǎo)致讀取機(jī)器也可能無法識(shí)別和讀取的風(fēng)險(xiǎn)，無法查詢?cè)谙茸?cè)聲音商標(biāo)的相關(guān)信息，對(duì)于聲音商標(biāo)的顯著性也難以取證。

我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)聲音商標(biāo)表達(dá)方式作了相應(yīng)的規(guī)定，對(duì)于無法用音符描述的聲音商標(biāo)才能用文字描述。在實(shí)踐中，商標(biāo)申請(qǐng)人以五線譜或圖譜方式描述比較困難。由于許多聲音標(biāo)志采用選擇文字描述的方式來表達(dá)無法真實(shí)還原自身的構(gòu)成元素，申請(qǐng)人大多不會(huì)使用圖譜方式就容易導(dǎo)致很多語言文字無法表達(dá)。在《商標(biāo)審查條例》中對(duì)于格式的規(guī)定相對(duì)來說是比較局限，要求一般不超過5MB、MP3或WAV格式的音頻文件，對(duì)于格式的規(guī)定相對(duì)來說是比較局限的。另外對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)上傳的電子數(shù)據(jù)也沒有作出相關(guān)規(guī)定，這就增加了商標(biāo)評(píng)審部門的工作難度。

3.2.3 通用性聲音和功能性聲音標(biāo)準(zhǔn)不明確。我國(guó)《審查標(biāo)準(zhǔn)》中提到通用性聲音缺乏顯著的特征，但通用性聲音顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及的注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的規(guī)定。因此，通過通用性聲音具有顯著性來界定能否注冊(cè)比較困難。我國(guó)商標(biāo)法對(duì)功能性標(biāo)識(shí)的注冊(cè)時(shí)相對(duì)禁止的，但對(duì)于聲音標(biāo)識(shí)未提及。功能性聲音與商品或服務(wù)的固有屬性聯(lián)系密不可分，那么功能性聲音進(jìn)行注冊(cè)就有構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)應(yīng)該對(duì)功能性聲音有更嚴(yán)格的明確規(guī)定。

4 國(guó)外聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)驗(yàn)借鑒

4.1 美國(guó)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定評(píng)述

根據(jù)《蘭哈姆法》第45條，聲音商標(biāo)具有顯著特征，就可以獲得注冊(cè)。①目前美國(guó)專利商標(biāo)局對(duì)擬申請(qǐng)商標(biāo)分為固有顯著性和獲得顯著性兩種類別。前一種是指無需證明即具有固有顯著性的商標(biāo)，[7]后者則是獲得顯著性需要通過使用證明其顯著性的商標(biāo)。美國(guó)商標(biāo)審查和上訴委員會(huì)在司法實(shí)踐中對(duì)聲音商標(biāo)顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)，證明其已經(jīng)通過長(zhǎng)時(shí)間使用獲得“第二含義”。聲音標(biāo)志本身不具有顯著性但通過長(zhǎng)時(shí)間的使用中獲得了“顯著性”，消費(fèi)者一聽到此聲音標(biāo)志時(shí)就可將商標(biāo)和產(chǎn)品自動(dòng)聯(lián)系起來，這類聲音商標(biāo)才能被成功注冊(cè)。臆造性商標(biāo)人們一般很難將其和商品或服務(wù)直接相聯(lián)系。美國(guó)商標(biāo)審查和上訴委員會(huì)（TTAB）表明，具有固有顯著性的聲音不能和其他聲音標(biāo)志產(chǎn)生混淆。如蘋果公司手機(jī)鈴聲“開場(chǎng)”，美國(guó)專利商標(biāo)局認(rèn)為該鈴聲與普通的鈴聲相比具有特別的新穎性。消費(fèi)者一聽到該聲音便會(huì)將其與品牌相聯(lián)系。該聲音便擁有固有顯著性，可以被允許注冊(cè)為聲音商標(biāo)。根據(jù)《蘭哈姆法》相關(guān)規(guī)定：能區(qū)分商品和服務(wù)來源的聲音標(biāo)志不需要圖文形式表述，就可以注冊(cè)為聲音商標(biāo)。雖然美國(guó)一開始將聲音商標(biāo)描述不是很清楚、完整，但對(duì)我國(guó)聲音商標(biāo)的制度與法律完善具有重要的借鑒作用。

4.2 歐盟聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定評(píng)述

歐盟商標(biāo)共同體在對(duì)聲音商標(biāo)是否具有顯著性上作出了嚴(yán)格具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《歐洲商標(biāo)指令》第三條第三項(xiàng)的規(guī)定，②聲音商標(biāo)顯著性是通過獲取來取得顯著性，一種是本身具有的顯著性，不需要進(jìn)行長(zhǎng)期使用、廣告宣傳所獲得顯著性，[8]第二種是商標(biāo)權(quán)人須證明該聲音標(biāo)志經(jīng)長(zhǎng)期使用，消費(fèi)者可以把該商品與其他商品或服務(wù)所區(qū)分開來。歐共體法院在司法實(shí)踐中例舉相關(guān)的因素，明確聲音商標(biāo)應(yīng)符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，具有識(shí)別性和區(qū)分性。英曼食品公司在芬蘭允許其將音樂短片注冊(cè)為服務(wù)商標(biāo)后，向歐盟的CTMR提出了申請(qǐng)。CTMR在審核聲音商標(biāo)顯著性時(shí)，主要從以下三點(diǎn)：第一，僅憑商標(biāo)使用的證據(jù)，無法充分體現(xiàn)商標(biāo)的顯著性;第二，消費(fèi)者是否容易識(shí)別;第三，是否已被公共化[9]。

歐洲共同體商標(biāo)法對(duì)每一個(gè)成員國(guó)都有規(guī)范作用，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家如英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等都制定了自己的聲音商標(biāo)審查制度。以法國(guó)和德國(guó)為例，在法國(guó)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定主要是《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》，顯著性須由相應(yīng)的商品或者服務(wù)來決定。關(guān)于缺乏顯著性聲音商標(biāo)的種類有：（1）通常是一類商品或者服務(wù)與標(biāo)識(shí)密不可分是沒有顯著性的;（2）僅用于描述商品或服務(wù)的特征。如它只用于描述商品的類型、質(zhì)量和用途。發(fā)動(dòng)機(jī)聲不能作為某一種汽車的商標(biāo);（3）僅用聲音來表示商品或服務(wù)的外觀，如某商家描述一種商品的外形是沒有顯著性的[10]。德國(guó)的《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》法律規(guī)定認(rèn)定聲音商標(biāo)的顯著性，與法國(guó)有很多相似之處，但是德國(guó)的規(guī)定更加明確和科學(xué)主要取決于以下兩個(gè)差異主要依靠以下兩點(diǎn)的：第一，商標(biāo)服務(wù)本身的性質(zhì);第二，商品或服務(wù)創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)價(jià)值[11]。

4.3 澳大利亞聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定評(píng)述

澳大利亞按照功能性原則對(duì)其顯著性進(jìn)行評(píng)定，并且在相關(guān)條款和判例中對(duì)顯著性的認(rèn)定進(jìn)行了嚴(yán)密的案例分析。澳大利亞《商標(biāo)審查及程序手冊(cè)》（以下簡(jiǎn)稱（手冊(cè)））里指出，對(duì)于某些用于商品或服務(wù)的聲音，即使沒有功能性但具有可識(shí)別性的，也可以作為聲音商標(biāo)注冊(cè)。比如，把兇猛動(dòng)物咆哮聲作為啤酒、葡萄酒和烈酒的商標(biāo)。

在澳大利亞，對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行的顯著性認(rèn)定主要是依據(jù)功能性原則而認(rèn)定的，并且從法律和法理上也采用了具體的個(gè)案研究和論證。《手冊(cè)》還指出，對(duì)于生活性消費(fèi)中罕見、對(duì)相關(guān)商品或者服務(wù)沒有功能性的聲音，那么申請(qǐng)人的商品就是擁有識(shí)別性的，例如將狼的吼叫聲作為酒類產(chǎn)品的商標(biāo);孩童的笑聲作為嬰幼兒裝飾品的商標(biāo)。不具有識(shí)別性的聲音指經(jīng)常出現(xiàn)的非常常見的聲音，例如，兒童的笑聲是不允許作為商標(biāo)用于兒童保健設(shè)施、兒童保健服務(wù)或兒童保健。裁判員的哨聲不得作為體育器材或體育產(chǎn)業(yè)相關(guān)服務(wù)的聲音商標(biāo)使用。家禽類商品禁止使用相關(guān)家禽的聲音作為聲音商標(biāo)。

另外，澳大利亞審查員在審核過程中的相關(guān)規(guī)定也非常明確，并給出了相關(guān)實(shí)例，對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)者具有明顯的指導(dǎo)意義。但是，由于缺乏對(duì)顯著性判斷，容易將其混為一談。

4.4 國(guó)外聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定經(jīng)驗(yàn)借鑒

4.4.1 對(duì)美國(guó)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。在立法上我國(guó)和美國(guó)都沒有對(duì)聲音商標(biāo)顯著性做出明確的定義，不對(duì)其明確定義，說明了要科學(xué)立法。美國(guó)對(duì)臆造性商標(biāo)和描述性商標(biāo)顯著性的判斷，根據(jù)不同的情況制定具體的標(biāo)準(zhǔn)，有利于健全商標(biāo)審查制度的發(fā)展，同時(shí)也會(huì)提高商標(biāo)審查的速度。聲音商標(biāo)的顯著性會(huì)隨著科技、經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展而產(chǎn)生不同的變化，由于立法的穩(wěn)定性很難用一種穩(wěn)定而清晰的路徑來對(duì)聲音商標(biāo)是否具有顯著性這一問題進(jìn)行判斷。例如，美國(guó)的立法對(duì)于聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定根本沒有提及，但司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多判例。雖然我國(guó)的法律效力淵源中并未包括判例法這一形式，但其指導(dǎo)判例對(duì)我國(guó)的商標(biāo)顯著性認(rèn)定的司法實(shí)踐仍然有著重要的參考作用。

4.4.2 對(duì)歐盟在聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。首先，在歐共體商標(biāo)法的體系制度下，歐洲各國(guó)對(duì)其顯著性的判定都有著各自的特點(diǎn)。我國(guó)只有一部《商標(biāo)法》，但我國(guó)省份多，各省的發(fā)展極不平衡，所以聲音商標(biāo)顯著性的審查可以充分考慮各省的發(fā)展變化情況。德國(guó)和法國(guó)對(duì)聲音商標(biāo)顯著性的審查通過“缺乏”來對(duì)其顯著性認(rèn)定，而沒有從正面對(duì)其顯著性進(jìn)行羅列，此種立法路徑很大程度上節(jié)約了時(shí)間、金錢，提高了司法實(shí)踐的效率，節(jié)約了司法成本，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)階段聲音商標(biāo)的認(rèn)定具有重大的借鑒意義。

4.4.3 對(duì)澳大利亞聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的審查要客觀可行、寬嚴(yán)適度。過度嚴(yán)格不利于商品流通，阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，挫傷經(jīng)營(yíng)者的積極性和創(chuàng)造性。例如，在澳大利亞，聲音商標(biāo)顯著性的判定采用了與普通商標(biāo)相同的標(biāo)準(zhǔn)，這種較低標(biāo)準(zhǔn)或許將導(dǎo)致某些不具有顯著性的聲音商標(biāo)獲得商標(biāo)許可，不僅可能阻礙國(guó)家對(duì)商標(biāo)的監(jiān)管，也可能侵犯在先權(quán)利人，引發(fā)訴訟沖突，造成司法資源的浪費(fèi)，導(dǎo)致聲音商標(biāo)與其他音樂作品混淆。

5 我國(guó)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的建議

5.1 明確聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及司法判斷

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》及其有關(guān)規(guī)定可知，只有具有顯著性的商標(biāo)才能被注冊(cè)。我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》只對(duì)部分沒有顯著性的聲音標(biāo)志進(jìn)行列舉，對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定也并沒有規(guī)定，可以借鑒美國(guó)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定，更好的指導(dǎo)商標(biāo)審查和司法實(shí)踐。

在實(shí)踐中認(rèn)定非音樂類聲音標(biāo)志的顯著性和聲音標(biāo)志的固有顯著性難度較大。首先可以從使用時(shí)間和地域上來認(rèn)定，認(rèn)定該聲音標(biāo)識(shí)是否具有顯著性，一般從該聲音標(biāo)志所使用的時(shí)間和影響的范圍方面著手。再者就是根據(jù)消費(fèi)者對(duì)該聲音標(biāo)志的認(rèn)知程度來認(rèn)定，經(jīng)營(yíng)者往往是經(jīng)過長(zhǎng)期使用和宣傳來使消費(fèi)者對(duì)此聲音標(biāo)識(shí)具有很強(qiáng)的辨別度，即一聽見此種聲音就可以聯(lián)想到特定種類的商品或服務(wù)。在司法實(shí)踐中以什么標(biāo)準(zhǔn)判斷，可以從以下方面著手。

5.1.1 只要聲音標(biāo)識(shí)從整體看不具備顯著性就不能被注冊(cè)為商標(biāo)。此方法在世界范圍都普遍采用。從商標(biāo)整體上體現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)生活中所接觸的很多商標(biāo)是由非單一的、復(fù)合的各個(gè)元素有機(jī)組合而成，就算這些元素并非天然有顯著性，但經(jīng)過組合具備了顯著性，就可以認(rèn)為在整體上具有顯著性，就能作為商標(biāo)注冊(cè)。從廣義上講，任何聲音商標(biāo)都兼具有顯著性和沒有顯著性的元素。如一段音樂從整體來說具備顯著性，但如果將其分為多個(gè)音符，便可能因?yàn)闀r(shí)間短等因素而喪失識(shí)別性，也就自然不具備顯著性。因此，對(duì)聲音標(biāo)識(shí)核準(zhǔn)是否予以注冊(cè)前，應(yīng)當(dāng)從整體上對(duì)顯著性進(jìn)行認(rèn)定。

5.1.2 對(duì)聲音標(biāo)識(shí)是否具有顯著性認(rèn)定不僅僅要提供必要的證明還要對(duì)顯著性的證明方式加以明確。例如，廣告的背景音樂如果從通常意義上理解只是商品的一部分，不能通過該聲音標(biāo)志來區(qū)分出特定的商品，就無法認(rèn)定該聲音標(biāo)識(shí)具有顯著性。因此為提高聲音商標(biāo)注冊(cè)的成功率，更好地保護(hù)申請(qǐng)者合法權(quán)益，聲音標(biāo)志顯著性的證明可以引導(dǎo)商標(biāo)申請(qǐng)者去選擇證明方式。申請(qǐng)聲音標(biāo)識(shí)的特征不同，需要提供的證據(jù)種類也不同，顯著性較弱的聲音標(biāo)識(shí)，需要更多的證據(jù)材料來證明。[12]商標(biāo)申請(qǐng)所提交的證明材料要具有真實(shí)性、客觀性，能夠區(qū)分商品或服務(wù)來源，聲音標(biāo)識(shí)才具有顯著性，商標(biāo)申請(qǐng)人提供足夠充分的證明材料可以極大的提高審查的質(zhì)量和效率。

5.1.3 聲音標(biāo)志先法律審查再事實(shí)審查，聲音標(biāo)志具備了法律上的顯著性，再?gòu)南M(fèi)者角度考慮對(duì)該聲音標(biāo)識(shí)的識(shí)別程度，只有該聲音標(biāo)志具備顯著性并且一般人能通過該聲音標(biāo)志辨明特定商品或服務(wù)，才能夠被允許注冊(cè)為聲音商標(biāo)。國(guó)外許多國(guó)家通過問卷調(diào)查來判斷聲音商標(biāo)是否具有顯著性，審查機(jī)關(guān)認(rèn)為這舉證方法不具科學(xué)性就不被采用。隨著司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)和制度的不斷完善，用問卷調(diào)查的方式兼采對(duì)聲音商標(biāo)申請(qǐng)人的證據(jù)判定而綜合判定聲音商標(biāo)的顯著性，或許為可行路徑之一。這樣就增強(qiáng)了聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定在實(shí)務(wù)中的可操作性，最接近聲音商標(biāo)顯著性的原意，問卷結(jié)果更加客觀，如果商標(biāo)申請(qǐng)人不能拿出充分的的證據(jù)來證明聲音標(biāo)識(shí)的顯著性，自然主動(dòng)撤銷注冊(cè)申請(qǐng)。[13]商品或服務(wù)的提供者經(jīng)過長(zhǎng)期反復(fù)使用，被相關(guān)消費(fèi)者輕易識(shí)別和區(qū)分該商品或服務(wù)來源，從而使該商品獲得顯著性即“第二含義”，聲音商標(biāo)的“第二含義”更能體現(xiàn)商標(biāo)的商用價(jià)值和實(shí)用價(jià)值，在聲音商標(biāo)注冊(cè)中應(yīng)格外重視。

5.2 改進(jìn)聲音商標(biāo)顯著性的表達(dá)方式

我國(guó)采取文字式+圖譜式+聲音樣本表達(dá)模式，這一表達(dá)模式更加完整清晰地表達(dá)聲音商標(biāo)和反映聲音商標(biāo)情況。但是根據(jù)上文的分析發(fā)現(xiàn)這一表達(dá)模式有不足之處。第一，聲音商標(biāo)很難用文字完整而準(zhǔn)確地表達(dá)出來，這種表達(dá)模式的優(yōu)點(diǎn)在于它能直觀有效地描述聲音商標(biāo)，但是聲音商標(biāo)的文字表達(dá)卻一直受到限制。因此應(yīng)該減少用文字式方式來描述來更完整地表達(dá)聲音商標(biāo);第二，關(guān)于提交聲音樣本的規(guī)定比較粗糙，需要改進(jìn)?，F(xiàn)行法律只規(guī)定應(yīng)提交的聲音樣本，而簡(jiǎn)單提到聲音樣本的長(zhǎng)度、形式、格式和大小。這一規(guī)定仍需完善。

上述問題在申請(qǐng)注冊(cè)實(shí)踐中都是不可避免的，為了更準(zhǔn)確表述聲音商標(biāo)和提升聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定效果，首先，在申請(qǐng)者申請(qǐng)聲音商標(biāo)時(shí)為減少文字式表達(dá)的不確定性應(yīng)提交五線譜或聲譜加上聲音樣本的組合模式。其次，應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人提交的聲音標(biāo)志的時(shí)長(zhǎng)作出相應(yīng)規(guī)定，避免申請(qǐng)人提交的聲音樣本時(shí)長(zhǎng)過長(zhǎng)或過短。再者就是完善提交聲音樣本的格式規(guī)定，我國(guó)《審查標(biāo)準(zhǔn)》指出應(yīng)提交WAV和MP3格式，顯然是有局限性的。還應(yīng)該增加如MID格式等;最后，聲音樣本的提交還應(yīng)當(dāng)允許其他格式的聲音樣本，如采用CD光盤的模式。相關(guān)部門的標(biāo)準(zhǔn)制定可以參照歐盟、美國(guó)等國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行進(jìn)一步完善和改進(jìn)。

5.3 明確功能性及通用性聲音的表達(dá)方式

5.3.1 功能性聲音。功能性的聲音一般可以分為商品本身固有屬性的聲音和商品或服務(wù)發(fā)揮正常功能所必不可少的聲音。商品本身固有屬性的聲音，如，發(fā)動(dòng)機(jī)的引擎聲，通過此種聲音難以區(qū)分汽車品牌，因此可以認(rèn)為此聲音標(biāo)志不具有聲音商標(biāo)的資格，也不能取得“第二含義”甚至是顯著性，不能注冊(cè)成為聲音商標(biāo)。商品或服務(wù)發(fā)揮正常功能所必不可少的聲音，如切割機(jī)工作運(yùn)轉(zhuǎn)的聲音，這種聲音是本身運(yùn)轉(zhuǎn)發(fā)揮其功能作用的聲音，是不能夠注冊(cè)為聲音商標(biāo)的。我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定對(duì)功能性標(biāo)示是相對(duì)性禁止注冊(cè)的，美國(guó)對(duì)于功能性聲音標(biāo)志是絕對(duì)禁止注冊(cè)的，功能性聲音與商品或服務(wù)的固有屬性密切聯(lián)系、不可分割，不能注冊(cè)成為聲音商標(biāo)。我國(guó)應(yīng)采取較為嚴(yán)格的規(guī)定功能性聲音標(biāo)志，明確不得將實(shí)用功能性的聲音標(biāo)志注冊(cè)為聲音商標(biāo)。同時(shí)可以借鑒澳大利亞對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中常出現(xiàn)的功能性聲音進(jìn)行解釋說明和例舉，有效避免混淆。

5.3.2 通用性聲音。我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)通用性聲音的注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，可以根據(jù)歐盟和美國(guó)對(duì)于通用性聲音采取相對(duì)禁止的規(guī)定參考借鑒。一般而言，通用性聲音不具有商標(biāo)資質(zhì)，但若是經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐、反復(fù)使用而獲得了顯著性，在不侵害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的前提下，可以核準(zhǔn)注冊(cè)。此外根據(jù)澳大利亞對(duì)通用性聲音的相關(guān)規(guī)定，對(duì)通用性聲音進(jìn)行例舉并解釋說明，在實(shí)務(wù)中審查員和申請(qǐng)者理解起來就會(huì)更加容易，但也應(yīng)該根據(jù)事實(shí)情況具體分析。

首先，應(yīng)對(duì)通用性聲音作出限制規(guī)定，禁止缺乏顯著性聲音商標(biāo)注冊(cè)。如炮竹聲、汽車?guó)Q笛聲等這些聲音都是我們生活中較為常見的，已經(jīng)和公眾生活相融合較為普遍，根據(jù)自身固有的屬性很難反映商品或服務(wù)，因此可以認(rèn)定此類聲音不具有顯著性，應(yīng)該規(guī)定禁止此類聲音標(biāo)志作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。

其次，還應(yīng)規(guī)定通用性聲音在何種條件下可以作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。如商標(biāo)申請(qǐng)人通過提供充分的證據(jù)材料證明，該聲音標(biāo)識(shí)通過長(zhǎng)時(shí)間宣傳、使用取得了顯著性，足以識(shí)別和區(qū)分產(chǎn)品或服務(wù)來源。那么該聲音標(biāo)志注冊(cè)為聲音商標(biāo)是可以被允許的。將通用性聲音納入商標(biāo)注冊(cè)范圍還應(yīng)該對(duì)此類聲音商標(biāo)使用范圍適當(dāng)?shù)南拗?，降低行業(yè)壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的風(fēng)險(xiǎn)，以免對(duì)公眾正常使用造成不利影響。

最后，聲音標(biāo)識(shí)顯著性和通用性發(fā)生沖突時(shí)，如果優(yōu)先對(duì)顯著性審查，在形式和實(shí)質(zhì)審查后很可能只因?yàn)槠錇橥ㄓ眯月曇舳获g回，這樣就造成審查機(jī)制效率低下，司法資源浪費(fèi)。所以應(yīng)當(dāng)先審查通用性聲音是否符合相關(guān)條件，若不符合，顯著性就不用再審查，這就減少了司法資源不必要的浪費(fèi)。

注釋：

①參考《蘭哈姆法》第45條：“商標(biāo)可以由能夠用于識(shí)別商品或服務(wù)來源的文字、名稱、符號(hào)、圖形，或者以上要素的聯(lián)合形成。”解釋上認(rèn)為美國(guó)商標(biāo)可包括嗅覺、觸覺、聽覺，只要聲音具備顯著性，能夠指示商品或服務(wù)的來源，就可以作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。

②歐盟《共同體商標(biāo)指令》第三條第一款規(guī)定：“不得注冊(cè)的標(biāo)志，包括缺乏顯著性特征的商標(biāo)、純粹描性的商標(biāo)和完全由商品自身性質(zhì)決定的形狀、為獲得技術(shù)效果而需要的形狀或以使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀組成的商標(biāo)。

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