關(guān)鍵詞 電子證據(jù) 司法 大數(shù)據(jù)

作者簡介：李潤青，上海市徐匯區(qū)人民法院，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.281

一、電子證據(jù)概述

從司法實(shí)踐角度，將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)提交，即為電子證據(jù)。新《民訴法解釋》通過列舉和兜底的方式對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行了簡單的分類：電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息;存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。在實(shí)踐中，不同的電子證據(jù)可能存在相互交叉和重疊，但并不影響對(duì)于電子證據(jù)本身的認(rèn)定。

二、電子證據(jù)的證明效力

在司法實(shí)踐中，電子證據(jù)因其主體不特定、內(nèi)容易篡改的天然特質(zhì)，與“看得見，摸得著”的傳統(tǒng)證據(jù)相比，證明效力較弱。但是現(xiàn)代電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，使得市場(chǎng)主體之間的商事活動(dòng)更加側(cè)重于通過電子渠道，如通過郵件、短信方式下訂單、進(jìn)行對(duì)賬等等，迫使司法實(shí)踐不得不正視電子證據(jù)在證據(jù)鏈條中發(fā)揮的日益重要的作用。與傳統(tǒng)證據(jù)一樣，對(duì)電子證據(jù)的證明效力的認(rèn)定也是從真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性三個(gè)方面進(jìn)行。 司法實(shí)踐中，一般從證據(jù)來源作為切入點(diǎn)，來分析不同電子證據(jù)的審查方式及證明效力。

（一）當(dāng)事人自行提供的電子證據(jù)

一般來說，一方當(dāng)事人自行提供的電子證據(jù)，如從一方辦公系統(tǒng)內(nèi)調(diào)取的數(shù)據(jù)，或者從內(nèi)部服務(wù)器上下載的數(shù)據(jù)，該類證據(jù)的證明效力較弱，一般不予采納，如果與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的，可以作為其他證據(jù)的佐證，對(duì)案件事實(shí)相互印證。除非：（1）該當(dāng)事人為商業(yè)銀行、證券公司、信托公司、保險(xiǎn)公司、融資租賃公司等具有高信用度的依法設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，如在金融借款合同糾紛類案件中，銀行一般依據(jù)其系統(tǒng)內(nèi)調(diào)取的對(duì)賬數(shù)據(jù)向被告主張借款本金及利息、罰息等，該等數(shù)據(jù)一般認(rèn)定為是真實(shí)的，在被告沒有對(duì)金額提出異議的情況下，可以作為判決依據(jù);（2）另一方當(dāng)事人對(duì)于該電子證據(jù)的真實(shí)性沒有異議，或者根據(jù)《民訴法解釋》第九十條的規(guī)定無法提出證據(jù)予以反駁;（3）該證據(jù)對(duì)于提出一方來說系不利證據(jù)，如提出后會(huì)加重舉證方責(zé)任或者免除對(duì)方責(zé)任的。而在另一方當(dāng)事人對(duì)電子證據(jù)不予認(rèn)可的情況下，往往需要借助公證、鑒定等手段對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，以達(dá)到和其他證據(jù)相互印證、證明案件事實(shí)的目的。

（二）第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處調(diào)取的電子證據(jù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為獨(dú)立于原、被告之外的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)上電子數(shù)據(jù)的傳輸、存儲(chǔ)和備份。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處調(diào)取的電子證據(jù)，往往可以認(rèn)定為中立的、真實(shí)的。以電子郵件為例，不論雙方使用相同或不同的郵箱地址，只要一方能否提供存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商終端服務(wù)器上的完整數(shù)據(jù)，或直接通過當(dāng)庭出示的方式展示其在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上存儲(chǔ)的相關(guān)電子郵件，除非有相反證據(jù)證明舉證方曾對(duì)服務(wù)器上的數(shù)據(jù)進(jìn)行過篡改，即可認(rèn)定為真實(shí)合法的。其他如開通網(wǎng)絡(luò)漫游功能的手機(jī)聊天記錄，因漫游記錄直接存儲(chǔ)在遠(yuǎn)程服務(wù)器上，也可以認(rèn)定為是未經(jīng)篡改的、真實(shí)的數(shù)據(jù)。

（三）經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證/鑒定機(jī)關(guān)鑒定的電子證據(jù)

一般來說，經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的電子郵件、聊天記錄、視頻、音頻的真實(shí)性可以確認(rèn)。根據(jù)《民事訴訟法》第69條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。雖然目前中國各地的公證技術(shù)發(fā)展并不均衡，實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)對(duì)公證結(jié)果的質(zhì)疑聲，但是基于訴訟效率考慮和糾紛解決需要，排除公證瑕疵，在一般民事案件中法官會(huì)直接認(rèn)可公證證據(jù)的真實(shí)性 。

三、電子證據(jù)在審判實(shí)踐中的瓶頸

（一）信息易篡改，保全增困難

電子證據(jù)以電子介質(zhì)為載體，具有保存周期長、方便存儲(chǔ)的優(yōu)點(diǎn)。但正基于此，也使得電子證據(jù)具有易刪除、易篡改的天然缺陷，且單從外觀很難發(fā)現(xiàn)。由此衍生出了一種新型的公證——網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證，指的是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，對(duì)與申請(qǐng)人有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行提取和驗(yàn)證，將可能滅失或?qū)黼y以取得的電子文件進(jìn)行確認(rèn)、保存的活動(dòng)，常見于侵權(quán)案件尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件之中。囿于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，致使各省市網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、軟硬件瑕疵、電腦清潔度、公證員知識(shí)水平參差不齊，一定程度上都會(huì)影響公證的合法有效性。鑒于此，一些司法鑒定機(jī)構(gòu)增加了對(duì)于電子證據(jù)是否經(jīng)過篡改的功能，可以通過鑒定的辦法對(duì)訴爭電子證據(jù)的真實(shí)性委托鑒定，將鑒定結(jié)論作為輔助定案依據(jù)。

（二）主體難認(rèn)定，真實(shí)遭質(zhì)疑

在一些以電子郵件、手機(jī)聊天記錄作為電子證據(jù)的案件中，一方當(dāng)事人往往會(huì)對(duì)電子郵件的收發(fā)主體、或者手機(jī)聊天記錄的當(dāng)事人雙方的身份提出質(zhì)疑，用以否定上述電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。以電子郵件為例，因電子郵件的前綴為英文字母和數(shù)字的組合，后綴一般是第三方網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商（如126、163、qq、hotmail等），故很難通過電子郵件來直接判斷收發(fā)雙方的身份信息，而只能通過電子郵件內(nèi)附的名片或者郵件內(nèi)容來初步判斷。如果合同內(nèi)對(duì)于雙方往來郵件地址進(jìn)行過確認(rèn)，則不會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問題。另一個(gè)特例是一方或雙方使用各自公司的工作郵箱，郵箱后綴為公司簡稱，以此認(rèn)定以該電子郵件后綴發(fā)送的郵件均可作為公司的意思表示。

（三）證據(jù)鏈斷裂，孤證難支撐

以2015年2月上海市浦東新區(qū)人民法院作出判決的第一例“微信借條案”為例。此案中，原告向被告出借款項(xiàng)后，被告出具了書面借條，并拍照后通過微信發(fā)送給原告。案件審理過程中，被告對(duì)前述款項(xiàng)的性質(zhì)提出抗辯，認(rèn)為該款并非借款，而是原告以合伙人身份向被告投入的投資款。至于原告在轉(zhuǎn)賬憑證摘要所注明的“借款”，則是原告的單方意思表示，不能視作雙方就借款事宜達(dá)成過合意。上海市浦東新區(qū)人民法院最終以微信聊天記錄的證明效力微弱，沒有支持原告的訴請(qǐng)。由此可見，當(dāng)電子證據(jù)成為證明案件主要待證事實(shí)的依據(jù)時(shí)，其證明效力弱的缺點(diǎn)明顯顯現(xiàn)出來，如果缺乏有效的手段對(duì)電子孤證的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證，則很可能導(dǎo)致該電子證據(jù)不被法院所采納，當(dāng)事人的權(quán)利無法得到保障。

四、開辟電子證據(jù)司法應(yīng)用的途徑

（一）引入新型審查技術(shù)

前面提到，傳統(tǒng)的電子證據(jù)審查手段包括從證據(jù)來源、發(fā)送主體等方面進(jìn)行審查，但電子證據(jù)的真?zhèn)闻袛嚯x不開技術(shù)支持?，F(xiàn)在市場(chǎng)上大部分鑒定機(jī)構(gòu)僅提供傳統(tǒng)鑒定服務(wù)如書證、質(zhì)量、筆跡鑒定，而具備專業(yè)電子證據(jù)鑒定技術(shù)的機(jī)構(gòu)屈指可數(shù)。目前常用的電子證據(jù)真實(shí)性鑒定技術(shù)包括數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)、數(shù)據(jù)對(duì)比技術(shù)、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)、數(shù)據(jù)掃描技術(shù)以及文件指紋特征分析技術(shù)。數(shù)據(jù)鑒定技術(shù)是對(duì)電子證據(jù)真?zhèn)握J(rèn)定的技術(shù)方法，是一種“事后判斷”。為了保證電子數(shù)據(jù)從生成到輸出不受“污染”，在“事前”對(duì)數(shù)據(jù)處理，也是保證數(shù)據(jù)真實(shí)完整的可靠方法。較為成熟的電子證據(jù)真實(shí)性保障技術(shù)包括數(shù)字簽名和數(shù)字時(shí)間戳技術(shù)、加解密技術(shù)、電子認(rèn)證技術(shù)、信息隱藏技術(shù);等等。

（二）健全網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全

現(xiàn)階段，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全并無一個(gè)明確的法律規(guī)定，而是默認(rèn)納入一般證據(jù)的公證程序，由當(dāng)事人委托公證機(jī)關(guān)進(jìn)行并出具書面的公證書。司法實(shí)踐的另外一種設(shè)想是，將網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全納入民事訴訟訴前保全的范疇，先由當(dāng)事人提出網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全申請(qǐng)，再由法院親自提取并固定相關(guān)電子數(shù)據(jù)，這種做法的好處是，由法官親自提取的電子數(shù)據(jù)，幾乎不存在篡改數(shù)據(jù)的可能性，但這類操作對(duì)法官處理電子數(shù)據(jù)的能力提出了挑戰(zhàn)。我們認(rèn)為，不是所有的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全都需要法院的介入，同法院調(diào)取證據(jù)的條件一樣，只有當(dāng)事人通過自身確實(shí)無法取得的相關(guān)數(shù)據(jù)，才能納入網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全范疇。

（三）建立大數(shù)據(jù)信息互通平臺(tái)

在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，信息互通和信息綁定是大勢(shì)所趨，對(duì)于電子證據(jù)而言，更是如此。前面提到對(duì)于電子郵件、手機(jī)短信、微信聊天記錄的主體無法確認(rèn)，造成電子證據(jù)的真實(shí)性無法判斷的情形，如果可以在司法系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如微信、微博、淘寶、支付寶間搭建信息互通平臺(tái)，將大大提高電子證據(jù)的信息匹配度。即便當(dāng)事人對(duì)電子證據(jù)的主體提出異議，通過特定電子郵件綁定的特定手機(jī)、特定身份信息，可以有效幫助法院對(duì)當(dāng)事人的身份做出準(zhǔn)確認(rèn)定。在一些名譽(yù)權(quán)糾紛中，還可以針對(duì)網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)的身份綁定信息，對(duì)侵權(quán)主體加以證明，簡化了繁冗的庭前舉證程序。

五、結(jié)語

雖然在目前的審判形勢(shì)下，電子證據(jù)作為一道開胃小菜，看似很難搬上庭審這個(gè)餐桌。但是可以預(yù)見到，在不久的將來，跟隨網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)以及大數(shù)據(jù)互聯(lián)互通的發(fā)展，電子證據(jù)必將成為司法審理案件的重要一環(huán)。盡快建立起健全的庭前證據(jù)開示制度、完善配套訴前網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全制度、以及建立全國通用的信息互通平臺(tái)，對(duì)于電子證據(jù)的司法應(yīng)用，將起到至關(guān)重要的助力作用。電子證據(jù)作為定案依據(jù)，任重而道遠(yuǎn)，然而就像何家弘教授所言，我們正在走向一個(gè)新的司法證明時(shí)代，這個(gè)時(shí)代，已經(jīng)到來。

注釋：

在目前的審判實(shí)踐中，電子證據(jù)在多數(shù)情況下僅作為證明案件事實(shí)的佐證，與其他證據(jù)相互印證，對(duì)事實(shí)進(jìn)行還原，在多數(shù)情況下，對(duì)電子證據(jù)是否采納很大程度上是基于法官的“自由心證”，沒有絕對(duì)客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，越來越多的市場(chǎng)主體選擇通過網(wǎng)絡(luò)的方式進(jìn)行宣傳、推廣，如對(duì)品牌APP的下載、注冊(cè)進(jìn)行推廣，雙方往往約定按照第三方數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)平臺(tái)（如友盟http：//www.umeng.com/）統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)進(jìn)行結(jié)算。在此情況下，該第三方數(shù)據(jù)平臺(tái)的提供的電子數(shù)據(jù)可以認(rèn)定為真實(shí)的。此類型案件中，第三方平臺(tái)的電子數(shù)據(jù)一般可以直接作為服務(wù)費(fèi)計(jì)算依據(jù)。

從司法實(shí)踐角度，除非另一方能夠提出相反證據(jù)證明公證證據(jù)從程序或出具主體資格上存在明顯瑕疵，一般來說，經(jīng)過公證的證據(jù)可以直接對(duì)其真實(shí)性進(jìn)行確認(rèn)。

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