孔忠愿

摘 要：從強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，本罪中的“其他方法”兜底條款應(yīng)具有“相對(duì)從屬性”。強(qiáng)制猥褻罪的原因行為應(yīng)劃分為兩類：一類屬于“創(chuàng)設(shè)狀態(tài)型”，即行為人以暴力、脅迫或者其他手段使被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，然后強(qiáng)制猥褻被害人;另一類屬于“利用狀態(tài)型”，即行為人利用被害人本身處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，然后強(qiáng)制猥褻被害人。將“利用狀態(tài)型”解釋為本罪中的“其他方法”并不違背罪刑法定原則。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制猥褻罪 其他方法 相對(duì)從屬性 罪刑法定

[基本案情]2019年7月1日18時(shí)23分至18時(shí)29分許，現(xiàn)年34歲的被告人王某某在本市軌道交通八號(hào)線列車車廂內(nèi)，緊貼坐在一名女子（系未成年人）左側(cè)，左手搭在自己右臂并持續(xù)觸摸該女子胸部等部位。期間，該女子挪動(dòng)座位以躲避，被告人王某某仍然繼續(xù)緊貼并實(shí)施觸摸行為。18時(shí)31分許，被告人王某某以同樣方法觸摸另一名女子的胸部，被女子察覺質(zhì)問，王某某在逃跑途中被當(dāng)場(chǎng)扭送至公安機(jī)關(guān)。

對(duì)于本案被告人王某某行為性質(zhì)的認(rèn)定，刑法理論和司法實(shí)踐存在一定的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為本案不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，理由在于：在強(qiáng)制猥褻罪中，被害人難以反抗的狀態(tài)，應(yīng)由行為人的強(qiáng)制行為所導(dǎo)致，兩者之間必須存在因果關(guān)系。單純利用他人難以反抗的狀態(tài)實(shí)施猥褻，則缺乏這種因果關(guān)系，因而無法成立該罪，即使行為是在地鐵等公共場(chǎng)所實(shí)施的也不例外。從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，對(duì)于非強(qiáng)制性的猥褻行為，僅能根據(jù)治安管理處罰法進(jìn)行行政處罰，若對(duì)于本案以強(qiáng)制猥褻罪來認(rèn)定則違背罪刑法定原則。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為本案構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，理由在于：被告人王某某利用地鐵車廂相對(duì)擁擠、不易察覺、較難避讓的客觀條件，及被害女性當(dāng)眾羞于反抗的心理特點(diǎn)，違背婦女意愿，先后對(duì)兩名女性強(qiáng)行實(shí)施摸胸等猥褻行為，且其中一名為未成年女性，其行為已構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，依法應(yīng)予懲處。被告人的行為不僅侵害被害人人身權(quán)利，也在一定程度上擾亂軌道交通的正常秩序，具有較大的社會(huì)危害性。對(duì)比以上兩種觀點(diǎn)，不難看出本案的爭議焦點(diǎn)是，當(dāng)被害婦女處于不敢反抗、不能反抗或不知反抗的狀態(tài)不是由行為人造成的，而行為人卻利用此種狀態(tài)進(jìn)行猥褻，能否認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪？換言之，將利用被害婦女處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)實(shí)施猥褻行為解釋為強(qiáng)制猥褻罪中“其他方法”是否違反罪刑法定原則？

一、反思與澄清：罪刑法定原則與兜底條款之關(guān)系

刑法解釋應(yīng)該在實(shí)定的刑法規(guī)范中得出符合罪刑法定原則的結(jié)論，這是現(xiàn)代刑法解釋學(xué)應(yīng)堅(jiān)守的鐵則。罪刑法定原則的主要目的在于限制刑罰權(quán)和保障人權(quán)，為此，它必然重視犯罪構(gòu)成的明確性，模糊的刑法無異于否定罪刑法定原則以及否定刑法存在的價(jià)值?！靶谭ǖ拿鞔_性是指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地界定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為該規(guī)范的適用對(duì)象?！盵1]雖然，罪刑法定主義已經(jīng)在立法和理論中確立了其牢不可破的地位，但在實(shí)踐中情況遠(yuǎn)沒有那么樂觀?！斑@個(gè)有著牢固理論基礎(chǔ)的原則在很長時(shí)間里向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化的效果并不是很理想，直到現(xiàn)在也時(shí)常受到批判。1978年，許乃曼教授在其文章《罪刑法定》中提到，已經(jīng)證明罪刑法定原則在實(shí)踐中是一種假象，它已經(jīng)受到立法和司法的嚴(yán)重削弱，也就是說，已經(jīng)喪失了對(duì)它的一個(gè)適用標(biāo)準(zhǔn)。2008年，羅奇在自己的文章中提到我們不要再自己騙自己了，刑事法律的明確性要求早就消失了。[2]不難看出，罪刑法定原則比以往任何時(shí)候受到的沖擊和挑戰(zhàn)更為嚴(yán)重。

罪刑法定原則受到挑戰(zhàn)的來源和表現(xiàn)形式是多種多樣的，就我國而言，主要來自“口袋罪”和“兜底條款”的規(guī)定或適用中存在的問題。正如高銘暄老先生所指出，“罪刑法定原則的個(gè)別偏離，目前，比較突出的表現(xiàn)之一就是兜底條款與口袋罪的泛化跡象”。[3]由于本文分析的重心是強(qiáng)制猥褻罪，故在此對(duì)“口袋罪”的問題不展開論述，僅闡釋和解決強(qiáng)制猥褻罪中“兜底條款”的相關(guān)問題。一切存在即合理，兜底條款的出現(xiàn)是為了緩解刑法用語的固定性與社會(huì)生活多變性之間的矛盾。兜底條款之意義在于防止刑法在面對(duì)突發(fā)情況時(shí)措手不及，因此在立法時(shí)“留有余地”，在一定程度上彌補(bǔ)“堵截式”立法的不周延性，使刑法規(guī)范更好地體現(xiàn)法益保護(hù)的機(jī)能。如《刑法》第120條之五規(guī)定的“以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的”，《刑法》第121條規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的”，《刑法》第236條規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”，其中的“等方式”或者“其他手段”“其他方法”都屬于兜底條款。

此處自然而然的問題就是，兜底條款的規(guī)定是否違背構(gòu)成要件明確性原則？有學(xué)者指出，“不難想象，兜底條款具有司法機(jī)關(guān)選擇性、歧視性執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)，但兜底條款并不違背構(gòu)成要件明確性原則;構(gòu)成要件明確性之要求，并不僅指法律文義具體詳盡之體例，立法者也可以斟酌法律所規(guī)范生活事實(shí)的復(fù)雜性，即適用于個(gè)案的妥當(dāng)性采用概括性條款規(guī)定”。[4]筆者認(rèn)為，不能孤立地看待兜底條款，應(yīng)當(dāng)將該兜底條款與該罪名所列舉的具體行為方式進(jìn)行整體把握，用辯證法的眼光看待該兜底條款。具體來說，應(yīng)從兩個(gè)層面把握兜底條款：實(shí)質(zhì)層面，該兜底條款應(yīng)與該罪名所列舉的具體行為方式共同體現(xiàn)本罪的“規(guī)范保護(hù)目的”;形式層面，該兜底條款應(yīng)具有“相對(duì)從屬性”。換言之，一方面，兜底條款可體現(xiàn)該罪名所列舉的具體行為方式之間的“共同特征”，另一方面，該兜底條款可以有自己獨(dú)立的內(nèi)涵，而不完全從屬于該罪名所列舉的具體行為方式所限定的特征。

二、審視與確立：強(qiáng)制猥褻罪中“其他方法”之解釋規(guī)則

就強(qiáng)制猥褻罪而言，《刑法》第237條規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人”，“其他方法”作為本罪的兜底條款，對(duì)其理解必須結(jié)合本罪的“規(guī)范保護(hù)目的”進(jìn)行把握。強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)范保護(hù)目的應(yīng)是“違背他人意志猥褻他人”，本罪中的“強(qiáng)制”具有主客觀兩方面的內(nèi)容，主觀上表現(xiàn)為違背他人意志，侵犯他人性的自主決定權(quán);客觀上猥褻行為應(yīng)與強(qiáng)制行為具有緊密聯(lián)系。刑法規(guī)范是規(guī)范語言與規(guī)范保護(hù)目的的統(tǒng)一，規(guī)范語言只是規(guī)范保護(hù)目的的載體，規(guī)范語言的不明確性蘊(yùn)含著刑法實(shí)質(zhì)解釋的必要性，而規(guī)范保護(hù)目的則預(yù)示著刑法實(shí)質(zhì)解釋的意義。筆者從解釋論上對(duì)本罪中的“其他方法”做實(shí)質(zhì)解釋，以實(shí)現(xiàn)刑法之自由保障機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能的有機(jī)統(tǒng)一，確保刑罰處罰的妥當(dāng)性。對(duì)于“其他方法”的實(shí)質(zhì)解釋需要立足于犯罪成立意義上的應(yīng)罰性與刑事政策意義上的需罰性，并在結(jié)合法律文本規(guī)定的用語含義可能的范圍內(nèi)，做合類型的解釋。有學(xué)者指出，刑法適用的核心主要不在于概念式的涵攝，而在于歸類式的比較。在這一比較性的操作中隱含著某種新的解釋方法，即合類型性解釋。在基本思路上，這種解釋方法要求：對(duì)規(guī)范意義的探尋，必須回溯到“作為規(guī)范基礎(chǔ)之類型”，對(duì)超出類型輪廓的行為，則應(yīng)予以排除。[5]

而此種合類型解釋與筆者上文提及的應(yīng)從實(shí)質(zhì)與形式兩個(gè)層面解釋兜底條款的規(guī)則相契合。其一，對(duì)兜底條款進(jìn)行合類型解釋應(yīng)符合該具體罪名的“規(guī)范保護(hù)目的”;其二，對(duì)合類型解釋中“作為規(guī)范基礎(chǔ)之類型”的認(rèn)定，應(yīng)遵循兜底條款“相對(duì)從屬性”的特征。那么，就強(qiáng)制猥褻罪中的“其他方法”和“暴力、脅迫”比較而言，筆者認(rèn)為他們“合類型”之處在于“創(chuàng)設(shè)”或“利用”被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，進(jìn)而違背他人意志猥褻他人。筆者將強(qiáng)制猥褻罪的原因行為劃分為兩類：一類屬于“創(chuàng)設(shè)狀態(tài)型”，即行為人以暴力、脅迫或者其他手段使被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，然后強(qiáng)制猥褻被害人;另一類屬于“利用狀態(tài)型”，即行為人利用被害人本身處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，然后強(qiáng)制猥褻被害人。

“創(chuàng)設(shè)狀態(tài)型”強(qiáng)制猥褻為刑法理論通說所體現(xiàn)，通說認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻罪中的“其他手段”，是指暴力、脅迫手段以外，其他使他人不知反抗或不能反抗的手段，如用藥麻醉，用酒灌醉等。[6]因此，在強(qiáng)制猥褻罪中，被害人難以反抗的狀態(tài)，應(yīng)由行為人的強(qiáng)制行為所導(dǎo)致，兩者之間必須存在因果關(guān)系。單純利用他人難以反抗的狀態(tài)實(shí)施猥褻，則缺乏這種因果關(guān)系，因而無法成立該罪……鑒于此，更為合理的解決辦法是盡快完善我國的刑事立法，如取消聚眾或在公共場(chǎng)所實(shí)施此類行為需要強(qiáng)制手段的要求，也可借鑒日本刑法，針對(duì)非強(qiáng)制性的猥褻行為增設(shè)準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪。[7]

三、檢討與適用：上海首例“咸豬手”案獲刑符合罪刑法定原則

筆者不贊同上文通說觀點(diǎn)對(duì)于強(qiáng)制猥褻罪中的“其他手段”的判斷規(guī)則，理由如下：

其一，承認(rèn)“利用狀態(tài)型”強(qiáng)制猥褻有利于更好地發(fā)揮刑法規(guī)范法益保護(hù)的機(jī)能。在絕大多數(shù)的強(qiáng)制猥褻案件中，被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)確實(shí)由行為人的暴力、脅迫或其他方法創(chuàng)設(shè)的，但是不排除在一些案件中行為人利用被害人本身處于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，進(jìn)而實(shí)施猥褻行為。比如利用陌生婦女醉酒后處于熟睡的狀態(tài)進(jìn)而實(shí)施猥褻行為，不可否認(rèn)的是，行為人的此種行為同樣侵害了被害婦女性的自主決定權(quán)。比較以上兩種情形，不難發(fā)現(xiàn)行為人的手段行為都違反了本罪的規(guī)范保護(hù)目的，從處罰的必要性上來說，“利用狀態(tài)型”強(qiáng)制猥褻的違法性達(dá)到了值得科處刑罰的程度?！靶谭ú⒉惶幜P所有的法益侵害行為，只是處罰嚴(yán)重的法益侵害行為。反過來說，犯罪是值得科處刑罰的行為，所以，只有當(dāng)一種行為具有值得科處刑罰程度的違法性時(shí)，才能將其解釋為符合構(gòu)成要件的行為?！盵8]正因?yàn)槿绱?，日本刑法將“不采用暴行、脅迫手段但利用被害人難以抵抗的狀態(tài)而實(shí)施的猥褻行為”規(guī)定為準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪。[9]

其二，不能將強(qiáng)制猥褻罪的行為構(gòu)造完全等同于搶劫罪的行為構(gòu)造。雖然這兩個(gè)罪名都有“以暴力、脅迫或者其他方法”的構(gòu)成要件要素，但是我們更應(yīng)看到兩罪之間的本質(zhì)區(qū)別。在搶劫罪中，被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)只能由行為人的搶劫手段行為所創(chuàng)設(shè)，搶劫罪的成立要求該搶劫手段行為與此種狀態(tài)之間存在“限定的因果流程”。否則，單純利用他人不能反抗的狀態(tài)而取得財(cái)物的行為，可能成立盜竊罪或者搶奪罪。原因在于，搶劫罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，侵財(cái)類犯罪的保護(hù)法益與侵犯性自由犯罪相比不具有人身專屬性。因而，侵財(cái)類犯罪各具體罪名之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要是以行為手段或方式來進(jìn)行劃分的。比如日本刑法將財(cái)產(chǎn)犯的體系分為取得罪與毀棄罪，在取得罪中按照不同的取得方式又細(xì)分為轉(zhuǎn)移罪、非轉(zhuǎn)移罪和間接取得罪。[10]所以，在財(cái)產(chǎn)類犯罪中，取財(cái)行為與取得財(cái)物之間的因果流程需要具有限定性。但是在侵犯性自由犯罪中，其所保護(hù)的法益具有人身專屬性，我國刑法對(duì)于強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪都規(guī)定了同樣的行為方式，即“以暴力、脅迫或者其他手段”和“以暴力、脅迫或者其他方法”。單從行為方式上看，兩個(gè)罪名不能得到有效的區(qū)分，又因?yàn)闃?gòu)成要件具有個(gè)別化的機(jī)能，兩個(gè)罪名的個(gè)別化還有賴于行為對(duì)象、侵害結(jié)果的特定性、行為主體、行為人故意的內(nèi)容進(jìn)行判斷。有學(xué)者在論述強(qiáng)奸罪的入罪模式時(shí)指出，“除了違背意志外，對(duì)被害人的心理強(qiáng)制也是強(qiáng)奸罪的前提，而心理強(qiáng)制的產(chǎn)生原因沒有限定。用暴力、脅迫等典型強(qiáng)制手段對(duì)行為人造成心理強(qiáng)制，排除行為人反抗的，自不用說。當(dāng)行為人未采用強(qiáng)制手段，而利用了被害人因?yàn)榈谌说氖孪刃袨椤⒆约簝?nèi)心的怯弱或者特定客觀環(huán)境等而產(chǎn)生的心理強(qiáng)制，也屬于強(qiáng)奸”。[11]一言以蔽之，基于強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪本身的特殊性，因果流程判斷的重心應(yīng)放在被害人心理受到強(qiáng)制與違背被害人的意志強(qiáng)奸或者猥褻被害人這兩者。至于被害人心理受到強(qiáng)制，處于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)是由暴力、脅迫或其他方法創(chuàng)設(shè)的，還是行為人利用此種狀態(tài)實(shí)施猥褻行為，在所不問。正如張明楷教授指出，“因?yàn)閺?qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪所要求的是行為人違反被害人的意志實(shí)施奸淫或者猥褻行為，而不要求特定的因果關(guān)系的發(fā)展過程”。[12]

其三，“利用狀態(tài)型”強(qiáng)制猥褻可以被強(qiáng)制猥褻罪中的“其他方法”所包攝。若承認(rèn)利用被害人本身處于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，進(jìn)而實(shí)施猥褻行為可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，那么我們必須要回答的一個(gè)問題就是，利用被害婦女本身處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)在本罪中的體系地位在哪里？或者說，能否將“利用狀態(tài)型”解釋為強(qiáng)制猥褻罪中符合構(gòu)成要件的行為？對(duì)此，有學(xué)者主張對(duì)于此類行為更為合理的解決辦法是盡快完善我國的刑事立法。很顯然，此處凸顯的是兜底條款在立法論與解釋論之間的矛盾關(guān)系。我們必須明確的一點(diǎn)是，“罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不無罪、法無明文規(guī)定不處罰。因此，不屬于刑法明文規(guī)定的行為，即便其法益侵害再嚴(yán)重，也不可能科處刑罰。這涉及刑法漏洞問題?？梢钥隙ǖ氖?，真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補(bǔ)的?！盵13]自然而然，我們必須要探究的問題就是，“利用狀態(tài)型”是否屬于真正的刑法漏洞。張明楷教授對(duì)此持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為強(qiáng)制猥褻婦女罪（即現(xiàn)行刑法規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪）的成立，既包括行為人壓制被害人的反抗后實(shí)施目的行為的情形，也包括利用被害人不能反抗的狀態(tài)所實(shí)施的猥褻行為。并指出，刑法分則條文關(guān)于“以……方法”“以……手段”的規(guī)定，大多都是對(duì)行為本身的描述，而不表明犯罪具有復(fù)數(shù)行為。當(dāng)某些犯罪的成立要求特定的方法或手段時(shí)，是對(duì)行為本身的要求，而不是對(duì)行為之外的其他要素的要求。[14]筆者贊同張明楷教授肯定“利用狀態(tài)型”構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪的結(jié)論，但是不贊同其理由。就強(qiáng)制猥褻罪而言，該罪名的成立要求“以暴力、脅迫或者其他方法”的原因行為，既是對(duì)猥褻行為本身的要求，否則無法與《治安管理處罰法》中的猥褻行為相區(qū)分;同時(shí)也是對(duì)猥褻行為本身之外的“強(qiáng)制”要件的要求。因?yàn)椋鶕?jù)通說觀點(diǎn)，“以暴力、脅迫或者其他方法”屬于本罪的客觀方面，屬于構(gòu)成要件要素。[15]而張明楷教授的觀點(diǎn)，試圖消解“以暴力、脅迫或者其他方法”的客觀構(gòu)成要件來解釋“強(qiáng)制猥褻”行為，值得商榷。

對(duì)此，筆者傾向于將“利用狀態(tài)型”原因行為歸屬于“其他方法”。如前文所述，合類型解釋采用一種包攝的方法，即將案件事實(shí)嵌入已有的法條或法律概念，借以辨別是否屬于法條或法律概念所包含的案件事實(shí)。[16]而在將有關(guān)案件事實(shí)包攝于已有法條或法律概念之前，則涉及對(duì)這些法條或法律概念的類型化解釋。有學(xué)者指出，在類型化解釋的過程中，有兩個(gè)方面的因素十分重要：“一是回應(yīng)社會(huì)生活的需求，即解釋者應(yīng)該深入社會(huì)生活，立足于社會(huì)實(shí)踐的客觀現(xiàn)實(shí)，尋找與已有規(guī)范所涉行為類型具有相似法益侵害性的行為;二是重視民眾共同的價(jià)值觀?！盵17]就本案而言，被告人王某某利用地鐵車廂相對(duì)擁擠、不易察覺、較難避讓的客觀條件，及被害女性當(dāng)眾羞于反抗的心理特點(diǎn)，違背婦女意志，先后對(duì)兩名女性實(shí)施持續(xù)摸胸等猥褻行為。顯然，本案屬于典型的“利用狀態(tài)型”強(qiáng)制猥褻，不能歸入強(qiáng)制猥褻罪中的“暴力、脅迫”行為，但是可以為“其他方法”行為所包含。所以，筆者在前文將“以其他方法”這一兜底條款理解為其具有“相對(duì)從屬性”的特征。亦即，在“創(chuàng)設(shè)狀態(tài)型”強(qiáng)制猥褻中，“以其他方法”對(duì)“暴力、脅迫”行為類型具有從屬性，都需要使被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài);在“利用狀態(tài)型”強(qiáng)制猥褻中，“以其他方法”對(duì)“暴力、脅迫”行為類型來講具有獨(dú)立性，利用被害婦女本身處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)就屬于“以其他方法”的表現(xiàn)形式。這種解釋并沒有超出民眾共同的價(jià)值觀和國民的規(guī)范意識(shí)。

四、結(jié)語

將強(qiáng)制猥褻罪中“其他方法”理解為“相對(duì)從屬性”，更具理論上的合理性，更準(zhǔn)確地反映中國的立法現(xiàn)狀，并可以對(duì)中國當(dāng)前的刑事司法作出妥當(dāng)?shù)恼f明。本案啟示著我們，在對(duì)構(gòu)成要件的解釋或判斷存在分歧時(shí)，爭論各方應(yīng)就爭議的具體焦點(diǎn)展開討論。不深入討論條文與案件的具體焦點(diǎn)問題，僅抽象地從是否違反罪刑法定原則、是否破壞法治的角度進(jìn)行討論，就不可能得出合理結(jié)論。在研究規(guī)范保護(hù)目的時(shí)還必須立足于法益保護(hù)論，充分注意其背后的客觀社會(huì)結(jié)構(gòu)、公共政策需要和民眾的共同價(jià)值取向，而不能僅僅只是一種法條內(nèi)部文字表述的邏輯推演。

注釋：

[1][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第28頁。

[2]參見梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學(xué)者的對(duì)話? 罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第33頁。

[3]高銘暄：《刑法基本原則的司法實(shí)踐與完善》，《中國檢察官》2019年第13期。

[4]姜濤：《刑法解釋的基本原理》，法律出版社2019年版，第284頁。

[5]參見杜宇：《刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心》，《中國法學(xué)》2010年第5期。

[6]參見高銘暄，馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2017年版，第468頁。

[7]參見馬寅翔：《不可重打擊輕保護(hù)》，《法制日?qǐng)?bào)》2019年9月11日。

[8]張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，商務(wù)印書館2019年版，第185頁。

[9]參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第75頁。

[10]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第198頁。

[11]周子實(shí)：《強(qiáng)奸罪入罪模式的比較研究——以德國〈刑法典〉第177條最新修正為視角》，《比較法研究》2018年第1期。

[12]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第506頁。

[13]張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

[14]同前注[12]。

[15]同前注[6]。

[16]參見蔡墩銘：《刑事判決與法條之適用》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》1991年第1期。

[17]同前注[4]，第216頁。