摘 要：物權(quán)法第一百四十六條規(guī)定了建筑隨建設用地使用權(quán)的處分一同處分，而第一百四十七條規(guī)定了建設用地使用權(quán)隨建筑的處分一同處分。建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施在物理狀態(tài)上呈現(xiàn)出獨立的個體特征，法律規(guī)定采取“房地一體”原則使其在實踐中得以作為一體流轉(zhuǎn)，以消除房與地權(quán)利不歸為一人的處境。房地確權(quán)一直是國計民生心系的大事，“房隨地走”、“地隨房走”的裁判原則，已經(jīng)深入人心，很大程度上能夠?qū)Ξ斒氯说募m紛給出較為公平的答案。文章從房地一體轉(zhuǎn)讓、抵押兩方面研究“房地一體”原則的適用，并展望不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度逐步推行。

關(guān)鍵詞：房地一體原則;建設用地使用權(quán);抵押

一、規(guī)范意旨

“有恒產(chǎn)者有恒心”，是說穩(wěn)定而清晰的財物關(guān)系，給人以平穩(wěn)的心態(tài)，從而才有精力學習禮儀、提升自身修養(yǎng)。而在現(xiàn)今社會，擁有自己的房產(chǎn)，是絕大部分人有收入來源后的首要目標，甚至是走入婚姻的基礎(chǔ)。房子歸誰所有是人們關(guān)心的焦點，與之緊密相連的是房子以之為根基的建設用地使用權(quán)。房產(chǎn)等不動產(chǎn)，與其下的建設用地天然存在附屬關(guān)系。只有法律通過嚴謹?shù)囊?guī)定，才能確?！熬诱哂衅湮荨保眄樂慨a(chǎn)和地產(chǎn)的權(quán)利關(guān)系，對整個社會的穩(wěn)定、整個國家的繁榮發(fā)展有著舉足輕重的作用。

房地一體原則，規(guī)范的是在權(quán)利發(fā)生變動時，建筑物的所有權(quán)，與其附著的建設用地使用權(quán)的權(quán)利人應同為一人。房屋“謂為一定面積空間之利用，于地上地下所建之物”;土地則應理解為狹義的地球表層，能夠被人們實際支配使用的部分。我國關(guān)于土地的制度要求，土地的所有權(quán)歸國家或者集體所有。為滿足經(jīng)濟活動的需求，將土地歸誰所有與土地為誰所用相分離，強調(diào)土地的用益物權(quán)的規(guī)制，使資源能夠在最大程度上得到有效利用。

從歷史發(fā)展來看，不同的國家在對于房地關(guān)系的理解是不同的，主要的區(qū)別在于是否確認房與地是相互獨立還是同為一體。主流的分類有以下兩種：德國、瑞士的一元主義，認為應適用房地一體原則，以及日本的二元主義，認為應采房地分離的處理方法。

羅馬法時期的絕對所有權(quán)制度是房地一體原則在西方的起源。這種具有絕對性、排他性、永續(xù)性的權(quán)利意味著，任何新建、附加于該土地的物都被這種權(quán)利所包容，歸土地所有人所有。因此在早期的羅馬，土地所有權(quán)被視為核心的權(quán)利，附屬物的權(quán)利歸屬并不與其分離。運用“房權(quán)附屬于地權(quán)”的準則進行裁判。

絕對所有權(quán)制度一直延續(xù)下來，到19世紀末期，被德國和瑞士的民法所繼受?！兜聡穹ǖ洹返?4條第一款第一項規(guī)定，對于依附于土地的建筑物，尤其是房屋，只要是未與其基礎(chǔ)分離，就被土地所吸收，在確定其權(quán)屬時，也當然被劃歸為土地所有人。瑞士民法典對于房地關(guān)系的理解與此的意旨大致相同。

發(fā)展到20世紀，自由資本主義逐漸向帝國資本主義過渡，不動產(chǎn)制度也逐漸由個人本位向團體本位推進，羅馬法的絕對所有權(quán)理念卻在德國與瑞士等國家得以留存。此后又有地上權(quán)制度的概念，地上權(quán)只規(guī)定地上建筑物的權(quán)利，這與房地一體原則有一定差異。但該制度從本質(zhì)來看，還是以房屋需要以土地為根基建設的理念為基礎(chǔ)，被視為是對房地一體原則的另一方面的闡述。而在日本與我國臺灣地區(qū)，對房與地關(guān)系之認識則主要偏向于分離原則，房屋與土地的權(quán)利都被認為是相互獨立的物權(quán)。以此形成了對于房地關(guān)系的兩大學派，即德國、瑞士的一元主義，與日本、臺灣地區(qū)的二元主義。

在我國，封建統(tǒng)治下，國家對領(lǐng)土享有所有權(quán)，“普天之下莫非王土”一語準確的概括了這種絕對的控制力。即使是在戰(zhàn)爭中，以贈送城市作為祈求和平的手段，這更加體現(xiàn)了將房地作為整體處分的一貫做法。早期中國對房地確權(quán)的方式展現(xiàn)出濃厚的個人主義色彩，也體現(xiàn)著中國自古以來一直以房地一體原則作為導向。

對我國目前對房與地關(guān)系的認識影響很大的是港澳房地產(chǎn)制度。一方面長期的戰(zhàn)亂，帝國主義欺凌的背景下，普通百姓沒有安居樂業(yè)的條件。即使原本擁有土地、房產(chǎn)，在炮火的攻擊下一切皆夷為平地，連生命都是朝不保夕，此時以“流離失所”來形容百姓的處境才較為恰當。另一方面，在早期殖民主義者眼中，這些殖民地都簽訂了有期限的合約，這種在“借來的土地”上發(fā)展起來的土地所有權(quán)只是暫時性的。這種歷史條件下，土地所有權(quán)制度在立法中轉(zhuǎn)化為土地使用權(quán)制度，而不使用土地所有權(quán)的說法。

1988年以來，我國實行國有土地使用權(quán)有償處分的做法。1990年實施《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，相關(guān)規(guī)定都是借鑒了香港的做法。

對于我國的現(xiàn)實情況，建筑物雖然在物理上與土地存在區(qū)隔，但作為不動產(chǎn)而產(chǎn)生緊密的依附關(guān)系，在流轉(zhuǎn)中自成一體。由于土地是永恒存在的，除非自然災害改變了地貌，否則相較于存在幾十年的建筑物，仍是作為根基的所在。因此將存在動態(tài)變化的建筑物視為土地的一部分構(gòu)成要素，被土地所包容，以土地為依據(jù)構(gòu)建物權(quán)關(guān)系。

對于“土地使用權(quán)”一語的說法學界也有較多爭議，2007年《物權(quán)法》中正式選擇“建設用地使用權(quán)”。確定146條、147條的立法意圖主要在于實現(xiàn)自由與利益，其次是效率。從根本上來看，房地一體原則能夠保證土地與其上建筑物的權(quán)利人為同一人，在商業(yè)活動中能最大限度地避免糾紛，維護各方利益平衡。總而言之，房屋與其所屬建設用地使用權(quán)雖同為不動產(chǎn)且其存在天然的聯(lián)系，物理上為不同的物，而在法律中將其視為一體。以此起到便利交易，提高效率的目的。

二、適用范圍

（一）房地一體交易

《物權(quán)法》第137條規(guī)定了我國建設用地使用權(quán)的取得分為出讓和行政劃撥的渠道，以下逐一分述之。

（1）出讓指以訂立有償?shù)暮贤氖侄?，將國家或集體的土地在規(guī)定年限內(nèi)設定給他人使用的行為。具有交易性、有償性和期限性。《物權(quán)法》第138條、第139條說明了采登記生效主義。

（2）行政劃撥在性質(zhì)上屬于行政行為，展現(xiàn)出公益目的性、無償性、取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到限制、沒有終期和行政性。需注意，建設用地使用權(quán)一般應當采用出讓方式設定，法定情形下才可采用無償行政劃撥的方式。

劃撥土地的出讓實踐中主要存在以下兩類處理辦法。第一，國家行政劃撥獲得建設用地使用權(quán)。這種情況下不會出現(xiàn)房與地歸屬不一致。第二，原先以行政劃撥獲得的建設用地使用權(quán)人，以該土地為標的與他人簽訂買賣合同，此種情形應用最廣泛，房地一體轉(zhuǎn)讓的原則在這種情況下能夠明顯的展現(xiàn)出其優(yōu)勢，因其能夠順利的成為行政行為向民事行為轉(zhuǎn)化的橋梁。具體來說，對行政劃撥土地上所建房屋的處分，依據(jù)房地一體原則，該房屋所在的土地就轉(zhuǎn)化為常見的能夠出讓流轉(zhuǎn)的土地。

由于不動產(chǎn)登記涉及到行政流程，在司法審判中，由政府出具的《國有土地使用證》、房產(chǎn)證明都是極為重要的證據(jù)。原告、被告的爭議，往往由于這些證書是否存在的確定，而變得容易辨別誰是誰非。相關(guān)法律明確對于土地問題的爭議，在進入訴訟之前，需要由政府介入，再進入訴訟程序。

（二）房地一體抵押

關(guān)于房產(chǎn)或者建設用地使用權(quán)抵押的規(guī)則，在相關(guān)法律都有規(guī)定。

（1）房地一并抵押作為原則

對于物權(quán)的處分，一般認為在房地一體原則規(guī)制范圍內(nèi)。物權(quán)法182條第2款中“未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”，體現(xiàn)了抵押情境下的房地一體原則的實現(xiàn)方式。在國家推行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記以前，人們經(jīng)常的做法是，如果有關(guān)于房屋的交易，就僅僅進行房屋的登記。如果發(fā)生關(guān)于建設用地使用權(quán)的處分行為，就僅僅關(guān)注關(guān)于建設用地使用權(quán)的手續(xù)是否完備。由于不動產(chǎn)以登記為生效要件，一方面由于人們并沒有房地一體的概念，對無關(guān)自己當下利益的額外手續(xù)不是很上心，另一方面辦理登記的復雜性讓人望而卻步，在一定程度上阻礙了人們依程序辦事的意愿。作為商業(yè)慣例的房地一體原則，并沒有相關(guān)法律規(guī)定如果違反應承擔何種責任，或者在具體的不同物權(quán)變動的個例中，房地一體原則應如何應用和體現(xiàn)。因此不論在人們的交易中或是法院的裁判中，都缺少強制性的法律條文對此進行說明，因此存在理解上的偏差和處理上的混亂。在物權(quán)法起草過程中，對于房地一體原則應如何以成文的形式展現(xiàn)出來，學者們也進行了充分的討論。

對房地分別抵押的裁判規(guī)則，學者觀點大致分為：無效說、重復抵押說和分別受償說。

無效說也區(qū)分為兩種解釋路徑：一些學者認為，將房與地抵押給不同的抵押權(quán)人，是與房地一體原則的規(guī)范意旨相違背的，房權(quán)與地權(quán)的完整性被打破，不符合物權(quán)法的立法目的，因此，簽訂的兩份抵押合同被視為是無效的。另一部分學者認為，抵押權(quán)有順序限制，假設先只簽訂了關(guān)于房屋的合同，并辦理了登記手續(xù)，此時依據(jù) “地隨房走”，建設用地使用權(quán)也一同與房屋抵押給同一抵押權(quán)人。再以該建設用地使用權(quán)向他人設立抵押，依據(jù)“房隨地走”，房屋也會被一同抵押給另一人，則前一抵押權(quán)人的權(quán)利將會受到威脅，將會使交易存在不穩(wěn)定性，物權(quán)關(guān)系發(fā)生混亂。因此如果此前已經(jīng)將房屋設定抵押權(quán)，后將建設用地使用權(quán)設定抵押，關(guān)于建設用地使用權(quán)的抵押合同就被認為是無效的。

重復抵押說，認同這一學說學者觀點是，房與地分別抵押，這兩份合同都是有效的，其上負擔的的抵押權(quán)也都是是有效的。原因是即使依據(jù)房地一體規(guī)則，同一處房與地存在兩個權(quán)利人不同的抵押權(quán)，在簽訂合同時，當事人達成合意，對于房地一體原則實現(xiàn)有預見性，因此能夠出現(xiàn)同一處房與地上同時存在兩個不同權(quán)利人的情況。只是在抵押權(quán)實現(xiàn)時，按登記先后順序進行。

分別受償說認為歸不同抵押權(quán)人的房與地，都合法成立，互不干涉，登記公示，確定權(quán)利人。踐行約定方式，或者拍賣、變賣等手段折價后，將房與地權(quán)利人重新統(tǒng)一，以此可以使物權(quán)得到穩(wěn)定。

在2007年《物權(quán)法》正式頒布以后，對于這一問題選擇適用重復抵押說的做法。“視為一并抵押”，是法律的擬制，以成文規(guī)定體現(xiàn)出其強制性。擬制僅僅是法律將某一種情況作出特殊的處理，將其產(chǎn)生的結(jié)果給予法律上的認可。因此，如果合同雙方在商業(yè)活動中沒有將房與地權(quán)利人同一，處于不符合房地一體原則的境況，物權(quán)法第182條第2款以法律擬制的手段給出裁決辦法，將其歸于一致。

房地一體原則規(guī)范了房與地應當一同抵押，在實現(xiàn)后應同屬于同一權(quán)利人。實踐中常見房地單獨抵押（雙方約定只設定關(guān)于房屋的抵押權(quán)或者只設定關(guān)于建設用地使用權(quán)的抵押權(quán)）、房地分別抵押（原權(quán)利人與不同的人逐一簽署了關(guān)于房屋的抵押權(quán)或者關(guān)于建設用地使用權(quán)的抵押權(quán)合約）時，不會發(fā)生因出現(xiàn)房地不一致短暫分離情況，認定簽訂的抵押權(quán)合同或者抵押權(quán)無效。按照物權(quán)法第182條第2款擬制的方式，能夠使這兩種方式符合房地一體原則，從而使實踐中常見的交易方式合法。房地單獨抵押時，雙方依據(jù)達成合意的合同取得依意思表示產(chǎn)生的抵押權(quán)，未設定抵押權(quán)的部分自動產(chǎn)生法律上抵押的效果。房地分別抵押時，不同抵押權(quán)人僅依據(jù)抵押合同取得相應的房或者地的抵押權(quán)。但在權(quán)利實現(xiàn)時，應用房地一體規(guī)則，按照《物權(quán)法》第146、147 條的規(guī)定，對房與地一同處分，不同抵押權(quán)人對其有抵押權(quán)的部分所得價款實現(xiàn)其權(quán)利。

這類房與地未能一體抵押的情況普遍存在，原因是歷史遺留下的后果，大部分地區(qū)一直以來遵從的是房屋登記和土地登記分屬不同部門的做法，改變這種交易模式的手段是推行統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，以此從源頭改變不規(guī)范的房地分離交易方式，落實房地一體化原則。

（2）房地一并抵押的例外——新增物情形

物權(quán)法第200條的規(guī)定，與該法第182條第2款的擬制“視為一并抵押”存在著顯著的不同。182條第2款規(guī)范的是同一領(lǐng)域內(nèi)房與地的抵押規(guī)則，而200條又有了新變動，對于土地上原先存在的不動產(chǎn)，當然適用房地一體規(guī)則。而“新增物”由于是當事人在訂立抵押合同時為對此有約定，沒有考慮其歸屬，以房地一體原則一以貫之較為不妥。由于在設立抵押權(quán)時未考慮新增物，其不能視為房屋與所屬建設用地使用權(quán)一體，應另外考慮其處分形式。即在變價時與房與地一并交易，并對其拍賣價款排除于實現(xiàn)抵押財產(chǎn)范圍之外。以此起到便利交易，提高效率的目的?？偠灾?，房屋與其所屬建設用地使用權(quán)雖同為不動產(chǎn)且其存在天然的聯(lián)系，物理上為不同的物，而在法律中將其視為一體。在房地本身的抵押中當然貫徹房地一體原則。房地單獨抵押和房地分別抵押由法律擬制作為依據(jù)。而在新增物的情境下，在處分時得以歸于一致。

關(guān)于房地抵押中后來的新增物，雖其不屬于房地一體范圍，在其后的階段，令新增物與原先存在房、地同時拍賣，此達成房地一體原則形態(tài)，使權(quán)利人的確認仍然清晰，減少糾紛的發(fā)生。對將新增物包含進房地一體原則的適用范圍內(nèi)，重點在于債權(quán)期限屆滿時，通過折價、拍賣、變賣等具體方法。作為最常見的拍賣方式進行討論，此處的“處分”應理解為在拍賣原房屋與建設用地使用權(quán)時，新增物同時進行拍賣，中標者需為相同的人，以此得以實現(xiàn)房地一致原則。

與182條規(guī)定比較而言，“視為一并抵押”在實際交易過程具體適用時因為存在房地單獨抵押或者是房地分別抵押的狀況，在抵押權(quán)設定當下，房與地權(quán)利人產(chǎn)生差異，在后期債權(quán)期限屆滿時以拍賣人的統(tǒng)一來消除這種不一致關(guān)系。拍賣從性質(zhì)上來說也歸為權(quán)利處分行為的范疇，拍賣給同一人可以視為一并處分。那么對于物權(quán)法第146條、第147條的規(guī)定可以解釋為，如果出現(xiàn)房與地分開抵押這種狀況，在抵押權(quán)實現(xiàn)時令房與地同時拍賣，已達到 “一并處分”的法律要求。

在2007年物權(quán)法出臺實施以前，對于生活中的各式交易模式，在交易中也遵循以抵押權(quán)實現(xiàn)時的各種的流程實現(xiàn)對房地關(guān)系的統(tǒng)一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、國土資源部、建設部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》中規(guī)定在房屋和土地使用權(quán)變價時，也應當同時變價，當出現(xiàn)這兩者登記的人有差異的情形，由受讓人繼受的效果。在執(zhí)行程序中，有關(guān)的各種法律文件對此進行嚴謹?shù)恼f明。依照上述規(guī)定，在參與分配程序中，債權(quán)人只要在實體上享有抵押權(quán)，即可主張債權(quán)的優(yōu)先受償。

由此可見，由于過去的不動產(chǎn)，房屋與土地的登記機構(gòu)不同，導致存在房屋與土地的權(quán)利人不一致。房地一體原則在抵押中的適用，前提是，房屋所有權(quán)的權(quán)利人與房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的權(quán)利人必須是一致的。反之，在房屋所有權(quán)的權(quán)利人與房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的權(quán)利人不一致的情況下，不得適用物權(quán)法第一百四十六條和第一百四十七條規(guī)定的“房、地一并處分原則”，否則必然構(gòu)成侵權(quán)?！耙暈橐徊⒌盅骸钡男ЯΠl(fā)生發(fā)生之前，房與地物權(quán)的權(quán)屬應當明確，包括滿足實體與程序上的要件。

三、法律效果

對于我國的現(xiàn)實情況，建筑物雖然在物理上與土地存在區(qū)隔，但作為不動產(chǎn)而產(chǎn)生緊密的依附關(guān)系，在流轉(zhuǎn)中自成一體。由于土地是永恒存在的，除非自然災害改變了地貌，否則相較于存在幾十年的建筑物，仍是作為根基的所在。因此將存在動態(tài)變化的建筑物視為土地的一部分構(gòu)成要素，被土地所包容，以土地為依據(jù)構(gòu)建物權(quán)關(guān)系。在賦予建設用地使用權(quán)以“準土地”性質(zhì)以后，實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，以真正體現(xiàn)房地一體原則。

雖然新修訂的《物權(quán)法》早已有第10條進行規(guī)范，但不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的實體操作，落實到各個機構(gòu)的具體責任，在2014年到來時，才逐漸取得實際的進展和成果。

不動產(chǎn)登記，也稱不動產(chǎn)物權(quán)登記，即對不動產(chǎn)上存在的各項物權(quán)關(guān)系準確登記。不動產(chǎn)上的物權(quán)包括：所有權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)。通過將不動產(chǎn)的自然狀況（如坐落位置、面積大小、層數(shù)、具體結(jié)構(gòu)等）及其上存在的各種物權(quán)清晰、真實、準確地記載在不動產(chǎn)登記簿上，并通過公示向大眾展示，不動產(chǎn)登記制度能夠?qū)崿F(xiàn)維護不動產(chǎn)交易安全、提高不動產(chǎn)交易效率、保護不動產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)益這三大基本功能。

國家構(gòu)建不動產(chǎn)登記制度，設立行政機構(gòu)，制定明確有效法律條文，從而使不動產(chǎn)的自然狀況和權(quán)利狀況等事項被真實、準確地記載于不動產(chǎn)登記簿。同時，由于不動產(chǎn)多以登記為生效要件，不登記，則不動產(chǎn)物權(quán)變動就不發(fā)生法律效力。因此，不動產(chǎn)登記簿對不動產(chǎn)物權(quán)設立和變動顯得尤為重要，具有法律上的約束力。此種行政證明文件在訴訟中往往具有較強的證明力，對爭議的裁決具有根本的決定性。對不動產(chǎn)登記簿上記載的內(nèi)容有不同的意見，需要提出異議的人承擔舉證責任，而原本登記簿上記載的權(quán)利人由于具有行政證明，擁有形式上的保護。如果提出異議的人無法提供充足的能夠被認可的證據(jù)，他很大程度上需要面對的事實是他的請求無法得到法院支持，這對于不動產(chǎn)物權(quán)的穩(wěn)定是有積極意義的。

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作者簡介：郭新地（1995- ），女，漢族，山東青島人，中央財經(jīng)大學法學院法律碩士（非法學）研究生。