顏隆海

摘要：建設工程款優(yōu)先受償權源于《合同法》第286條，盡管有司法解釋加以補充，但由于建設工程的各種復雜情形，使得該條規(guī)定在適用時產生不少爭議，本文從建設工程款優(yōu)先受償權行使的角度，分析了其行使主體、行使期限的起算點、行使程序以及合同無效時優(yōu)先權的行使等問題存在的爭議，并提出相應的建議。

關鍵詞：建設工程;承包人;行使

一、建設工程款優(yōu)先受償權行使主體

建設工程款優(yōu)先受償權源于《合同法》第286條。該條規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付工程價款時，承包人就建設工程折價、拍賣的價款優(yōu)先受償。該條規(guī)定的承包人是否包括建設工程的勘察人、設計人，對此存在爭議。有觀點認為，勘察人、設計人也應享有優(yōu)先受償權。理由是《合同法》第269條規(guī)定的建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同，勘察人、設計人同屬于工程承包人，對應的業(yè)主也是發(fā)包人，理應享有優(yōu)先受償權。1另一觀點則認為，根據合同的性質和《合同法》第 286 條的立法本意與宗旨，該條是為保護弱勢群體的施工工人工資報酬利益而設立，而勘察人、設計人收入較高，不屬法律應該特殊保護的范圍，不應享有優(yōu)先受償權。2并且工程勘察、設計沒有形成實際的工作物也難以適用優(yōu)先權。3從司法實踐看，安徽省高級人民法院關于建設工程糾紛的司法指導意見中明確將勘察人、設計人排除在優(yōu)先受償權主體之外。4最高人民法院2018年發(fā)布的《建設工程司法解釋（二）》雖然未明確不支持勘察人、設計人的優(yōu)先受償權，但根據該解釋第17條的規(guī)定，僅是與發(fā)包人訂立建設工程施工合同承包人享有優(yōu)先受償權。從該條的反面解釋看，勘察人、設計人似不能享有優(yōu)先受償權。

在工程建設中，在發(fā)包人與承包人簽訂建設工程合同后，層層轉包的現(xiàn)象普遍存在。因此承包人中出現(xiàn)了總承包人、轉包人、分包人、內部承包人、實際施工人等各種不同的稱謂。

所謂總承包人是與轉包人、分包人相對應的概念。總承包人是與發(fā)包人簽訂建設工程合同的承包人，總承包人將其承攬的工程轉包后，其又具有轉包人的身份。這種兼具總承包人與轉包人身份的承包人，依據《合同法》第86條及相關司法解釋，無疑應是優(yōu)先受償權的行使主體。在層層轉包的情況下，并未進行實際施工的轉包人，由于并非建設工程施工合同的主體，又未實際進行施工，其賺取的是管理費等差價，故不應享有優(yōu)先受償權。

所謂內部承包人，顧名思義，是承包人內部的實際施工人。對于內部承包合同是否有效，目前建設工程法律法規(guī)中并未作出規(guī)定。在實踐中，北京市高級人民法院和浙江省高級人民法院出臺的司法指導性意見均認定內部承包合同有效。由于當前建筑領域很多掛靠、非法轉包、違法分包大多以項目內部承包形式出現(xiàn)，在轉包、分包中抽取管理費用。因此，對于內部承包人的界定應以承包人主體適格為前提，將內部承包人限于施工企業(yè)的內部生產經營部門、分支機構或在冊員工。從優(yōu)先受償權的行使看，由于內容承包人屬于承包人的內部組織及員工，優(yōu)先受償權應由承包人向發(fā)包人行使，內部承包人并非優(yōu)先受償權主體。

所謂實際施工人，是指實際完成建設工程的單位或個人。對于實際施工人能否享有優(yōu)先受償權存在較大的分歧。支持者認為，實際施工人在總承包人或者轉包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人所欠的工程價款范圍內可以主張優(yōu)先受償權;反對者認為，建設工程價款優(yōu)先受償權專屬于承包人，實際施工人無權主張優(yōu)先受償權。2011 年《全國民事審判工作會議紀要》第 29 條否定實際施工人的優(yōu)先受償權。5在 2015 年的《全國民事審判工作會議紀要》中，最高人民法院則直接列明支持和反對的兩種不同意見，6 本文認為，建設工程價款優(yōu)先受償權系專屬于承包人的權利，因此原則上只能由承包人享有優(yōu)先受償權。但值得注意的是，根據最高人民法院《建設工程司法解釋（一）》第26條和《建設工程司法解釋（二）》第24條，實際施工人雖然不享有建設工程寬優(yōu)先受償權，但可以向發(fā)包人代位行使權利，但其行使的工程欠款債權而非優(yōu)先受償權。

二、建設工程款優(yōu)先受償權行使期限的起算點

對于建設工程款優(yōu)先權行使期限的起算點。《合同法》第286條未明確規(guī)定，但從其條文的表述可以推斷是從債權應受清償之日起算。但 2002 年最高人民法院《批復》第 4 條規(guī)定：建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。因此，在《批復》出臺后，大量的建設工程施工合同糾紛案件中，建設工程價款優(yōu)先受償權都是從實際竣工之日或者合同約定竣工之日起計算。 但產生的問題是，在實際竣工之日或約定竣工之日，工程款債權如果尚未屆期， 此時建設工程價款優(yōu)先受償權如何起算？ 對此存在不同的觀點。 一種觀點認為，應根據《批復》的規(guī)定，從實際竣工之日或合同約定的竣工之日起算。另一種觀點認為，應按照《合同法》第 286條的規(guī)定，從債權應受清償時起算。在南通一建集團有限公司優(yōu)先受償權糾紛案中，一、 二審法院的判決分別代表上述兩種觀點。第三種觀點認為，如果工程尚未竣工，合同由于發(fā)包人的原因解除或終止履行，應認定優(yōu)先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起算。7

2018年最高人民法院《建設工程司法解釋（二）》又回歸了《合同法》286條的本意，其第22條規(guī)定：承包人行使建設工程款優(yōu)先受償權的期限自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。但此處的“應當給付工程款之日”指的是應支付全部價款的日期還是某一階段的支付日期？對此似乎并未明確。本文認為，在當事人約定分階段支付工程款的情況下，應以最后一期的付款日為起算點。在實踐中，由于發(fā)包人資金不足，可能會就工程款作出分期履行的承諾，根據民法中分期履行合同的規(guī)定，由于此債務都是因該建設工程的產生，所以具有整體性，其優(yōu)先受償權的起算點因自最后一期的付款日為起算點。

此外。若承包人依照《合同法》第286條催告發(fā)包人支付工程欠款，在此種情況下，優(yōu)先受償權的起算點是從合同約定的付款日還是從催告后的合理期限屆滿日？本文認為，承包人在發(fā)包人未按約定付款時催告其付款，實際上給與了發(fā)包人付款的寬限期，同時催告也是承包人積極行使權利的表現(xiàn)，如果此時仍然以約定的付款日計算優(yōu)先受償權的起算點，會使違約的發(fā)包人享受不當?shù)钠谙蘩?，顯然對守約的承包人不公平，故此時優(yōu)先受償權應從催告后的合理期限屆滿日起算。

三、建設工程款優(yōu)先受償權的行使程序

對于建設工程款優(yōu)先受償權的性質，歷來有法定留置權說，法定抵押權說、優(yōu)先權說等不同觀點，對于其是否屬于擔保物權也存在爭議。因此，對于建設工程款優(yōu)先受償權能否準用實現(xiàn)擔保物權的實行程序的問題，實踐中存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，《民事訴訟法》第 196 條和第 197 條規(guī)定了實現(xiàn)擔保物權程序，建設工程價款優(yōu)先受償權在性質上屬于法定抵押權，其效力與擔保物權類似，因此可以準用實現(xiàn)擔保物權的實行程序，向建設工程所在地基層法院申請拍賣承建的工程，并就拍賣所得的價款優(yōu)先受償。另一種者對此持反對態(tài)度。其理由是，第一，基于物權法定原則，建設工程價款優(yōu)先受償權不屬于物權法規(guī)定的擔保物權，故不能準用擔保物權的實行程序。第二，行使建設工程價款優(yōu)先受償權一般通過提起優(yōu)先受償權確認之訴，既包括承包人單獨提起的工程價款優(yōu)先受償權確認之訴， 也包括在工程款糾紛訴訟中一并提出確認享有工程價款優(yōu)先受償權。這都是要法院審理后才能確認，因此不能直接申請法院以拍賣方式受償。本文認為，由于工程款糾紛往往涉及多個主體，法律關系復雜，加之工程款優(yōu)先受償權無的產生需登記公示，為維護相關主體的合法利益，不宜準用擔保物權的實行程序，應通過法院審理的訴訟程序來行使。

在發(fā)包人未按照約定支付工程款，承包人向發(fā)包人發(fā)函主張建設工程價款優(yōu)先受償權的效力問題，實踐中存在兩種不同的觀點。 一種觀點認為， 承包人通過發(fā)函方式主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，可以認可其效力。至于工程欠款的具體數(shù)額可以通過后續(xù)程序加以確定，不能以工程款數(shù)額未確定來否定工程價款優(yōu)先受償權行使的有效性。另一種觀點則認為，承包人通過發(fā)函的方式主張工程價款優(yōu)先受償權，需要確定欠付工程款的具體數(shù)額和工程折價的數(shù)額于欠付工程款數(shù)額及工程折價的數(shù)額不明確的情況下，不能認定其為優(yōu)先受償權行使的有效方式。本文認為，由于法律對優(yōu)先受償權的行使方式沒有明確規(guī)定，在承包人向發(fā)包人發(fā)函主張優(yōu)先受償權，發(fā)包人同意的情況下，可以產生行使優(yōu)先受償權的效力。如果發(fā)包人表示反對，則應通過提起確認之訴的方式行使優(yōu)先受償權。

四、合同無效時建設工程款優(yōu)先受償權的行使

由于建設工程質量涉及公眾安全，為了保證建設工程質量和規(guī)范建筑市場，國家頒布大量的法律和行政法規(guī)對規(guī)范，但立法上規(guī)定的各種嚴苛條件使得無效的建設施工合同普遍存在。在建設工程施工合被確認無效后，承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？對此存在爭議。有觀點認為，建設工程價款優(yōu)先受償權的性質上類似于抵押權，根據《擔保法》第5條的規(guī)定，擔保合同屬于主債權合同的從合同，主合同無效，擔保合同自然無效。因此，無效合同的承包人不應享有建設工程款優(yōu)先權 另一種觀點認為，即使建設工程施工合同無效，但工程質量經竣工驗收合格的，承包人仍然可以主張工程價款優(yōu)先受償權。

2004年最高人民法院《建設工程合同司法解釋一》第2條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。但未對規(guī)定無效合同的承包人對工程價款能否享有優(yōu)先受償權。這導致司法實踐中發(fā)生了巨大的分歧。

在浙江東陽建筑實業(yè)工程公司優(yōu)先受償權案中，8最高人民法院認為，《合同法》第286條規(guī)定的建設工程款優(yōu)先受償權的目的在于保障施工方能夠及時取得工程款，施工合同無效不能排除第286條的適用，只要工程款數(shù)額確定且不違反法律規(guī)定，施工方的優(yōu)先權應受法律保護，這種意見也體此案在浙江省高院、四川省高院的司法指導文件中。9

在王春霖優(yōu)先受償權案中，10最高人民法院表示，建設工程優(yōu)先受償權具有優(yōu)于普通債權和抵押權的權利屬性，對該權利的享有和行使必須具有明確的法律依據，根據相關法律和司法解釋，施工合同合法有效方能享有優(yōu)先受償權; 合同被確認無效時，當事人承擔的是返還財產和根據過錯程度賠償損失的責任，僅具有普通債權的屬性。

2018年頒布的《建設工程司法解釋二》避開了合同效力問題，將工程質量合格作為承包人享有優(yōu)先受償權的唯一條件。該解釋第17條規(guī)定的行使優(yōu)先受償權的主體是“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，從中可以看出，只要求訂立而未涉及合同效力。第19條規(guī)定了“建設工程質量合格”的要件，依此規(guī)定，不論合同是否有效，只要承包人與發(fā)包人訂立了施工合同，并且工程質量合格，在發(fā)包人未按照約定支付工程款的情況下，承包人即可行使優(yōu)先受償權。這一規(guī)定無疑有助于解決現(xiàn)實存在的大量無效合同難以行使優(yōu)先受償權的問題，有利于維護建筑工人的合法利益。但從法理上看，盡管對于建設工程優(yōu)先權是否屬于擔保物權仍然存在爭議，但其是附屬于主合同債權的從權利則并無疑義。因此，在主合同債權無效的情形下，作為從權利的優(yōu)先權自然隨之無效。其次，從合同法的規(guī)定看，無效合同產生恢復原狀、返還財產、賠償損失等法律后果，但不會產生與有效合同相同的法律后果，而該司法解釋的規(guī)定使得無效合同和有效合同具有同等的法律地位，顯然不符合合同法的原理。因此，要從根本上解決現(xiàn)實普遍存在的建設工程合同無效的情況，維護施工方職工的生存利益，同時不違背基本法理，更為妥當?shù)淖龇☉斒欠艑捄贤瑹o效的判斷標準，在工程質量合格的前提下，盡量使得建設工程施工合同有效，而非無視合同效力問題直接認可無效合同的工程價款優(yōu)先受償權。

注釋：

[1] 姚虎明：《探討建筑工程價款優(yōu)先受償權的法律性質及相關問題》，《 建筑房地產律師實務·第 3 輯》， 法律出版社2008年半，第77頁。

[2] 鄭巖，邢志麗：《試析建設工程優(yōu)先受償權的構成條件》，《 遼寧司法管理干部學院學報》，2004年第 3期。

[3] 夏鳳英：《論建設工程承包人優(yōu)先受償權的性質》，《河北法學》2001年第3期。

[4] 安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題》第 16 條。

[5] 《全國民事審判工作會議紀要》第 29 條規(guī)定，“因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求依據合同法第二百八十六條規(guī)定對建設工程行使優(yōu)先受償權的，不予支持”。

[6] 最高人民法院2015年《全國民事審判工作會議紀要》第53條寫明，“第一種意見： 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，實際施工人請求依據合同法第二百八十六條規(guī)定對承建的建設工程享有優(yōu)先受償權的，應予以支持。第二種意見： 建設工程施工合同無效，實際施工人請求對承建的建設工程享有優(yōu)先受償權的，不予支持。”

[7] 陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發(fā)工程有限公司 、中建三局第三建設工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案中 ，最高人民法院認為建設工程價款優(yōu)先受償權從合同解除之日起算，見《最高人民法院公報》2007年第12期。

[8] 浙江東陽建筑實業(yè)工程有限公司與西安市康福房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（ 2014） 民一終字第108 號民事判決書。

[9] 浙江省高院民一庭 2012 年發(fā)布的《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第 22 條，四川省高院 2015 年發(fā)布的《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第 37 條。

[10] 王春霖與遼寧萬泰房地產開發(fā)有限公司、盛京銀行股份有限公司沈陽市泰山支行申請再審糾紛案，見最高人民法院（ 2015） 民申字第2311 號民事裁定書。

（作者單位：福建寬達律師事務所）