王元昊

[摘 要]中國是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CZSG）的締約國，但沒有簽署《國際貨物買賣時效期限公約》，因此在中國法的語境下，不能直接依據(jù)“時效公約”對國際貨物買賣合同的時效進行漏洞填補。當(dāng)事人約定適用CISG時，應(yīng)對我國《法律適用法》第四十一條做類推解釋，根據(jù)其所屬關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定時效，同時允許當(dāng)事人通過約定確定時效的準(zhǔn)據(jù)法;當(dāng)事人因約定適用某國法而導(dǎo)致適用CISG時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該國國內(nèi)法確定時效。由此既能保障當(dāng)事人的私法自治和預(yù)期利益，也有利于維護法律適用的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。

[關(guān)鍵詞] CISG;損害賠償;時效;法律漏洞;準(zhǔn)據(jù)法

[中圖分類號] D996.1[文獻標(biāo)識碼] A[文章編號] 2095-3283（2020）01-0047-05

Abstract： China is a party to “the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”， but did not sign “the Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods”. So in the context of Chinese law， it is not possible to fill the loopholes in the ageing of the international contract for the sale of goods directly based on the “Convention of Limitation Period”. When the parties agree to apply CISG， analogy to Article 41 of the “Applicable Law of China”， then determine the limitation period based on the applicable law of their ownership and allow parties to agree on a applicable law. When a party applies CISG due to agreement to apply the law of a country， the limitation period should be set in accordance with the domestic law of the country. This not only protects the autonomy and expected interests of the parties， but also helps maintain the coordination and unity of the law.

Keywords： CISG; Compensation for Damages; Limitation Period; Legal Loophole; Applicable Law

一、概述

通常認為，法律漏洞是一種“法律違反計劃的不圓滿性”[1]，它是制定法中一種常見現(xiàn)象。因此在司法實踐中，產(chǎn)生了如何填補漏洞的問題，在《聯(lián)合國國際貨物買賣合同法》（以下簡稱“CISG”）中，亦是如此。CISG對于很多問題都沒有作出明確的規(guī)定，因而產(chǎn)生了法律適用上的漏洞，例如本文所討論的損害賠償?shù)臅r效問題。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第45條第一款B）和第74條規(guī)定了損害賠償?shù)那樾?，但對于時效未作規(guī)定。在一些國家的司法實踐中，當(dāng)時效既無約定也無法律規(guī)定時，通常以《國際貨物買賣時效期限公約》作為填補的依據(jù)。但由于中國并非該公約的締約國，在法理上無法直接使用該公約的規(guī)定進行填補。因此探討中國法語境下，CISG中損害賠償?shù)臅r效的填補問題具有相當(dāng)重要的實踐意義，這一方面與CISG的體系有關(guān)，因為CISG第45條第1款b）所規(guī)定的要求損害賠償是買方對合同權(quán)利進行補救的主要方式之一，而時效則與該權(quán)利的行使密切相關(guān);另一方面，CISG中的時效填補實際上是一個國際私法的漏洞填補，相較于國內(nèi)法的漏洞填補，國際私法的漏洞填補要復(fù)雜得多，因為它極有可能同時涉及到實體法漏洞填補和沖突法漏洞填補兩個方面。[2]而且，在經(jīng)濟全球化日益加深的今天，中國的司法實踐對國際私法漏洞填補的需求也日益提高。

基于此，本文以CISG第45條第1款b）和第74條所涉及的損害賠償?shù)臅r效問題為例，在中國法的語境下，討論CISG漏洞填補的問題。《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！币虼耍趦煞N情形下，會產(chǎn)生CISG損害賠償?shù)臅r效的填補問題：

第一種情形，合同雙方當(dāng)事人明示地約定，選擇適用CISG，這是為《法律適用法》所允許的?！斗蛇m用法》第七條規(guī)定，“訴訟時效，適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律?！边@就導(dǎo)致了漏洞填補的需要，因為雙方所適用的法律——CISG并沒有關(guān)于時效的規(guī)定。那么，當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)的時效適用哪部法律規(guī)定？

第二種情形，雙方當(dāng)事人約定適用某國法，而該國是CISG的締約國，且在其國內(nèi)法體系中，國際公約優(yōu)先于國內(nèi)民事法律的適用，于是雙方的合同仍適用CISG，又產(chǎn)生了時效的漏洞填補問題。那在此情形下，時效應(yīng)適用什么法律？與第一種情形是否有不同的結(jié)果？

二、時效填補的立法例

在學(xué)理和立法中，時效有消滅時效和訴訟時效之別，一般認為，訴訟時效是消滅時效的一種。而在中國法中，只有關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，換言之，時效在中國法的語境下，只影響當(dāng)事人訴權(quán)的行使，而不影響請求權(quán)本身的存續(xù)。而在國際民事訴訟的時效填補中，此種區(qū)分并無太大的實際意義，因為時效填補這一需求的產(chǎn)生，就是以雙方當(dāng)事人涉訴為前提的。因此，本文列舉并分析各國對于國際民事訴訟的訴訟時效的立法例，以為探求時效填補提供幾個一般路徑。目前各國有關(guān)立法，主要有三種類型。

（一）適用法院地法

適用法院地法，是英美法系的一種傳統(tǒng)立場，其核心支撐在于，它將時效視為一種程序事項，因而歸入法院地法調(diào)整的范疇。[3]

選擇適用法院地法有一定的合理性，因為訴訟時效關(guān)系著訴權(quán)的存續(xù)，影響當(dāng)事人起訴后法院是否受理，也影響著實體請求權(quán)能否通過訴訟的方式最終歸于執(zhí)行，確實帶有很強的程序性質(zhì)。但在司法實踐中，亦存在著許多問題。例如，由于各國規(guī)定的訴訟時效長短不一，簡單地適用法院地法可能會導(dǎo)致一方為實現(xiàn)不對稱的利益而選擇法院，給相對方造成不公平;再如，法院地法對訴訟時效的規(guī)定可能與當(dāng)事人的預(yù)期不同，削弱法律的穩(wěn)定性;而且，就法理而言，程序問題與法院地法的適用也沒有必然的聯(lián)系?；诖耍m用法院地法的立場逐漸被許多國家的沖突法所拋棄。

（二）適用所屬法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法

這是大陸法系的傳統(tǒng)立場，甚至呈現(xiàn)出“少有的統(tǒng)一化趨勢”。[4]其中大部分國家的立法將時效歸入實體事項，因而適用所屬法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法;但也有一些學(xué)說認為，適用所屬法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的原因，并不是時效的實體性質(zhì)，而是因為時效這一程序事項對當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)有著至關(guān)重要的影響。我國《法律適用法》第七條明確規(guī)定，“訴訟時效，適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律?！奔闯智罢吡??！栋拈T民法典》亦持此立場，第39條規(guī)定，“時效及失效均受適用于時效或失效所涉及之權(quán)利之有關(guān)法律規(guī)范?！?/p>

無論是否將訴訟時效歸于實體事項，其對于實體權(quán)利和實體法律關(guān)系的影響之大都是不可否認的，因此適用所屬法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的做法將實體法律關(guān)系和訴訟時效結(jié)合起來，具有一定的合理性，而且它也有助于克服簡單地適用法院地法的弊端，如防止一方當(dāng)事人基于惡意選擇法院地訴訟等。但是，在保護當(dāng)事人的時效利益的同時，此種立場也犧牲了法院的利益，一定程度上造成了司法資源的浪費。[5]

（三）復(fù)合適用所屬法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法和法院地法

復(fù)合型立場以美國為典型。例如《美國第二次沖突法重述》中第140條規(guī)定，“未為法院地訴訟時效所禁止的訴訟可以進行，除非一州在時效有關(guān)的問題上與當(dāng)事人或案件有更重要的聯(lián)系，而在該州該訴訟的進行是被禁止的。”根據(jù)優(yōu)先性的不同，又可以區(qū)分為法院地法優(yōu)先的復(fù)合型，以及所屬法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法優(yōu)先的復(fù)合型。

復(fù)合型的立場更好地把握了時效的本質(zhì)，通過對時效更充分的考量，來確定時效所適用的法律，從結(jié)果上看，更加趨于公正，也兼顧了保護法院地司法資源和保障當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)。綜合來看，它是比較妥當(dāng)?shù)模钱?dāng)下國際民事訴訟中確定時效準(zhǔn)據(jù)法的新趨勢。

（四）總結(jié)

筆者在研究以上三種（如更細致分類的話應(yīng)該是多種）立法例時，曾有這樣的疑問：造成立法例不同的核心因素是什么？換言之，與本文主題——CISG的損害賠償?shù)臅r效填補，更為相關(guān)的是，是哪些因素在影響著時效填補的路徑的抉擇？通過對現(xiàn)有立法例的研究，筆者認為，有兩個主要因素。

一是對時效的性質(zhì)的認識。在目前的立法和研究中，對時效的性質(zhì)的認識仍是對立的。有的將其完全歸于程序，有的將其視為實體，還有的將其視為一種與實體密切相關(guān)因而不同于一般程序事項的程序內(nèi)容。筆者認為，時效的程序性質(zhì)是毋庸置疑的，但從對當(dāng)事人利益保護的角度看，它的確與其他的一般的程序事項不同，應(yīng)該列為單獨考慮的特殊程序事項。

二是對當(dāng)事人時效利益和法院利益的平衡。因為通過法律解釋來填補法律漏洞的重要目標(biāo)之一就是協(xié)調(diào)法學(xué)理論與民眾期待利益的沖突。[6]

三、第一種情形：協(xié)議適用CISG時的時效填補

在概述中本文提及，在中國法的語境下，有兩種情形會產(chǎn)生CISG的時效填補問題。第一種即是雙方當(dāng)事人約定適用CISG的情形。根據(jù)《法律適用法》第七條的表述可知，沖突發(fā)生在時效問題上采用了適用所屬法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的立場。在其所適用的準(zhǔn)據(jù)法（CISG）沒有規(guī)定時效的情況下，筆者認為有兩種解決的路徑。

（一）對《法律適用法》第十條的擴張解釋

我國《法律適用法》第十條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！敝袊荂ISG的締約國之一，雙方協(xié)議適用CISG，對中國法院而言自然不存在外國法查明的問題，但問題是，第二款中所指的“該國法律”能否包含國際公約或者示范法？這一問題并非是《法律適用法》所第一次面對的，實際上，在《法律適用法》出臺以前，解決準(zhǔn)據(jù)法的參考之一《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》也面臨這個問題。

是否可以對第十條第二款做擴大解釋使得其包含國際公約和示范法呢？筆者認為是肯定的。從立法的體系來看，《法律適用法》第四十一條允許了當(dāng)事人協(xié)議適用法律，此處并沒有特指是某國法律，沒有將國際公約和示范法排除出去，因此第十條第二款中的情形同樣也會出現(xiàn)在雙方約定適用國際公約或示范法的情況下，所以此處的“該國法律”應(yīng)作擴大解釋，應(yīng)當(dāng)包含國際公約和示范法，也即包括本文所討論的CISG。

按此邏輯，依據(jù)第十條的規(guī)定“該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律”，CISG對損害賠償?shù)臅r效問題沒有規(guī)定，那么時效就應(yīng)當(dāng)適用中國法律。

《中華人民共和國民法總則》出臺后，將《民法通則》規(guī)定的2年一般訴訟時效改為3年。其中第188條規(guī)定，“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護;有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長。”同時，CISG第45條和第74條所指的損害賠償請求權(quán)，也不屬于《民法總則》第196條所排除適用時效的范圍。但是中國《合同法》有著特殊的規(guī)定，《合同法》第129條規(guī)定，“因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關(guān)法律的規(guī)定。”

CISG第45條和第74條所指的損害賠償請求權(quán)，是合同違約的救濟方式之一，本質(zhì)是上一種基于合同產(chǎn)生的債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，依據(jù)特別法由于普通法的原則，優(yōu)先適用《合同法》的特別規(guī)定無可厚非。但是，相較于《合同法》，《民法總則》是新法，新法優(yōu)于舊法和特別法優(yōu)于普通法，兩者如何取舍？

筆者認為，應(yīng)當(dāng)從立法目的和立法體系出發(fā)進行選擇。從立法目的來看，《合同法》第129條出于對國際貨物買賣情況較為復(fù)雜的考量，給予了較長的訴訟時效，其目的顯而易見，就是更好地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。從立法體系來看，《民法總則》作為一般法，其對訴訟時效的規(guī)定也是一般規(guī)定，且容許了特殊時效的存在，其修改只是針對一般時效，并不影響其他法律對特殊時效的規(guī)定。

因此，在此情形下，按照此種填補路徑，CISG第45條和74條所規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用我國《合同法》第129條規(guī)定的4年特殊訴訟時效。

（二）類推適用《法律適用法》第四十一條

如立法例部分所述，我國《法律適用法》在訴訟時效的選擇上采用了適用所屬法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的立場，正如第七條所言：“訴訟時效，適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律”。連接第四十一條之規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！贝颂?，雙方約定適用CISG，而CISG又沒有規(guī)定損害賠償?shù)臅r效，能否將時效部分剝離出來，將其類推為 “當(dāng)事人沒有選擇”的部分？

本文認為，可以類推適用第四十一條。原因有二：

首先，將適用于當(dāng)事人沒有選擇的情形的規(guī)則，類推適用于當(dāng)事人約定的準(zhǔn)據(jù)法沒有規(guī)定的情形，符合《法律適用法》時效補充的立場，即時效補充適用當(dāng)事人法律關(guān)系所屬的準(zhǔn)據(jù)法。其次，從立法目的來看，第四十一條的目的在于賦予當(dāng)事人選擇法律的自由，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，而在當(dāng)事人沒有約定選擇準(zhǔn)據(jù)法的時候，遵循最密切聯(lián)系原則，默認適用與合同有最密切聯(lián)系的法律或者一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律，這樣的默認選擇實際上更有利于當(dāng)事人行使和實現(xiàn)權(quán)利，也相對符合當(dāng)事人對時效利益的預(yù)期。而且這對中國法院行使管轄權(quán)和審理案件并沒有根本性的影響，中國法下的訴訟時效制度要求法院不能主動適用訴訟時效。

因此，在此情形下，CISG的損害賠償?shù)奶钛a方法是適用當(dāng)事人一方經(jīng)常居所地法律或者與合同特征聯(lián)系最密切地的法律。若指向中國法，則結(jié)論與第一種填補路徑相同，都最終采用《合同法》第129條的四年特殊訴訟時效。若指向某外國法，則適用該外國民商事法律中相應(yīng)的訴訟時效來填補。

（三）比較與評析

兩種路徑都是從《法律適用法》的文本出發(fā)，通過對法律條文的解釋來進行時效的填補。不同的是，第一種路徑最終推演為適用法院地法，即中國《合同法》中的4年特殊時效;而第二種路徑的推演結(jié)果是適用所屬法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。從解釋方法和推演過程看，兩種路徑都具有一定的合理性。

本文認為，第二種路徑更加合理。因為第二種路徑的推演結(jié)果是符合我國《法律適用法》的一貫立場，保證了法律適用的統(tǒng)一性;而且也更有助于應(yīng)對復(fù)雜多變的情況，保障用最合適的準(zhǔn)據(jù)法調(diào)整當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，這樣也更有助于保障當(dāng)事人的預(yù)期的時效利益。相比之下，如果采用第一種推演路徑，實際上成為了簡單地適用法院地法，對當(dāng)事人的預(yù)期利益可能產(chǎn)生侵害，而且會滋生當(dāng)事人惡意擇地訴訟，加劇執(zhí)行難的問題，浪費司法資源，正如本文第二章立法例分析所論。

（四）新的設(shè)想：當(dāng)事人能否事先約定時效填補的法律？

在第二種路徑的推演中，筆者產(chǎn)生了新的設(shè)想，即雙方當(dāng)事人在約定適用CISG的同時，能否另行約定，對于損害賠償?shù)臅r效適用某國或某部法律？結(jié)合本文第二章對時效填補的影響因素的分析，筆者認為，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對時效問題另行約定準(zhǔn)據(jù)法。

一方面時效雖然是程序問題，但正如前文所述，它不同于一般的程序事項，它對于當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)和執(zhí)行有著重要的影響，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人意思自治，以保障他們的預(yù)期。而且訴訟時效制度的本質(zhì)在于促進“躺在權(quán)利上睡覺之人”行使權(quán)利，雙方提前約定準(zhǔn)據(jù)法并不影響這一制度的價值，甚至?xí)怀龊蛷娬{(diào)其制度價值。另一方面，從本質(zhì)來說，是準(zhǔn)據(jù)法的部分選擇和多重選擇問題，即是否允許合同當(dāng)事人選擇多個準(zhǔn)據(jù)法分別適用于合同的不同部分。[7]其中持肯定態(tài)度的“分割論”者就認為，在適度的范圍內(nèi)，允許對合同的不同部分進行分割適用準(zhǔn)據(jù)法，有利于合同糾紛的解決。[8]《法律適用法》對此未作規(guī)定，但也沒有禁止。從立法的整體框架和精神來看，允許當(dāng)事人就合同某部分或事項單獨約定準(zhǔn)據(jù)法是符合的。因此，若當(dāng)事人在約定適用CISG的同時也約定了損耗賠償?shù)臅r效適用的法律，應(yīng)當(dāng)允許并采用其進行時效漏洞的填補。

四、第二種情形：約定適用某國法導(dǎo)致適用CISG

如概述中所述，若雙方當(dāng)事人約定適用某國法，而該國是CISG的締約國，且在該國的國內(nèi)法體系中，國際公約具有優(yōu)先適用的地位，那么雙方當(dāng)事人最終將同樣適用CISG解決合同爭議。此種情形思路簡單明了，雖然當(dāng)事人最終適用CISG作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，但其意思自治和約定的本意是適用某國法，所以他們對于損害賠償請求權(quán)的時效利益的預(yù)期都是建立在該國法的基礎(chǔ)之上的，因此，此時適用該國法律確定損害賠償請求權(quán)是最合適的，這既符合當(dāng)事人的意思自治和預(yù)期，也符合法理。

五、結(jié)論

CISG的損害賠償?shù)臅r效填補問題，會出現(xiàn)在兩種適用CISG的情形下。

第一種情形是雙方當(dāng)事人約定適用CISG解決合同爭議，在中國法的語境下，根據(jù)對《法律適用法》第十條和第四十一條不同的解釋，會得出兩種不同的推演結(jié)果。其中，如果對第十條中的“他國法律”做擴大解釋，則會導(dǎo)致適用中國法填補CISG的損害賠償時效，最終指向《合同法》第129條的4年特殊時效;如果對第四十一條做類推解釋，將“雙方?jīng)]有約定”類推為“約定適用的法律無規(guī)定”，則最終導(dǎo)致時效通過所屬關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法來填補。本文認為，在第一種情形下，用所屬關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法來填補CISG的損害賠償?shù)臅r效更為合理，符合《法律適用法》對漏洞填補的立場，維護了法律適用的協(xié)調(diào)性，也有利于當(dāng)事人預(yù)期利益的維護。同時，也應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人事先約定時效適用的準(zhǔn)據(jù)法。

在第二種情形下，雙方當(dāng)事人約定適用某國法而最終導(dǎo)致適用CISG解決合同爭議，應(yīng)當(dāng)采用該國法律來填補CISG的時效，這是尊重當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。

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（責(zé)任編輯：郭麗春）