賽 錚

(桂林電子科技大學法學院，廣西 桂林 541004)

我國《保險法》第90條和第149條(1)《保險法》第90條：保險公司有《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定情形的，經(jīng)國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)同意，保險公司或者其債權(quán)人可以依法向人民法院申請重整、和解或者破產(chǎn)清算；國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)也可以依法向人民法院申請對該保險公司進行重整或者破產(chǎn)清算。第149條：被整頓、被接管的保險公司有《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定情形的，國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)可以依法向人民法院申請對該保險公司進行重整或者破產(chǎn)清算。規(guī)定了保險公司的破產(chǎn)原因。由第90條可知，雖然立法賦予保險監(jiān)督管理機構(gòu)破產(chǎn)申請的審批權(quán)，但是我國保險公司破產(chǎn)原因也是依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定的情形執(zhí)行，與一般企業(yè)破產(chǎn)原因相同。由第149條可知，被整頓、被接管的保險公司轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)重整或者破產(chǎn)清算程序的條件也與一般企業(yè)無異。但是，保險公司破產(chǎn)與普通企業(yè)相比，具有特殊性。因此，在設(shè)定保險公司的破產(chǎn)原因時，除了符合普通企業(yè)的破產(chǎn)原因外，還應(yīng)將保險公司自身作為金融機構(gòu)的特點考量進來。“由于金融機構(gòu)破產(chǎn)有不同于其他商事企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，按照普通破產(chǎn)法界定的破產(chǎn)標準來判斷金融機構(gòu)是否破產(chǎn)并不能實現(xiàn)金融機構(gòu)破產(chǎn)偏重金融安全等社會本位的價值取向”(2)朱慈蘊,姜婉瑩.金融機構(gòu)破產(chǎn)立法模式與破產(chǎn)標準[A].破產(chǎn)法論壇(第二輯)[C].北京：法律出版社，2009.209-220.。正是基于上述考量，筆者擬就保險公司破產(chǎn)原因略陳管見，期能對我國保險公司破產(chǎn)法律制度之完善有所裨益。

一、保險公司破產(chǎn)原因的類型及其現(xiàn)代趨向

破產(chǎn)原因是指認定債務(wù)人喪失清償能力，當事人得以提出破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法律事實(3)王欣新.破產(chǎn)法[M].北京：中國人民大學出版社，2011.31.。簡言之，破產(chǎn)原因是指企業(yè)達到破產(chǎn)界限的法律性因素。破產(chǎn)原因關(guān)系到破產(chǎn)程序的啟動與推進影響著法院受理破產(chǎn)案件的數(shù)量以及企業(yè)的變遷與存亡，是構(gòu)成企業(yè)破產(chǎn)最重要、最基礎(chǔ)的要件之一?！捌飘a(chǎn)原因是破產(chǎn)程序的門檻，其高低直接影響破產(chǎn)率的高低和破產(chǎn)程序的多寡，直接影響了法律對利益的平衡與取舍”(4)齊樹潔.破產(chǎn)法研究[M].廈門：廈門大學出版社，2004.130.。從世界各國立法來看，對保險公司破產(chǎn)原因的具體規(guī)定各不相同。但總體而言，不論是采取列舉主義的英美法系國家，還是采取概括主義的大陸法系國家，保險公司破產(chǎn)原因都經(jīng)歷了從一般破產(chǎn)原因到特殊破產(chǎn)原因的轉(zhuǎn)變。就保險公司破產(chǎn)原因的類型來看，分別有代表一般破產(chǎn)原因的現(xiàn)金流標準、資產(chǎn)負債表標準和代表特殊破產(chǎn)原因的監(jiān)管性標準。其中，前兩種標準具有“啟動時間上的后置性”，后一種標準具有“啟動時間上的前置性”?？v觀國外先進國家或地區(qū)的保險立法例、學說及其判例，保險公司破產(chǎn)原因從現(xiàn)金流標準和資產(chǎn)負債表標準到監(jiān)管性標準，是一個從“啟動時間上的后置性”逐漸向“啟動時間上的前置性”的演進過程。那么，為何以現(xiàn)金流標準和資產(chǎn)負債表標準為代表的“啟動時間上的后置性”破產(chǎn)原因，漸漸不為現(xiàn)代保險破產(chǎn)立法所采納呢？實有進一步分析之必要。

圖1 保險公司破產(chǎn)原因發(fā)展脈絡(luò)圖

先就現(xiàn)金流標準而論。該標準是指債務(wù)人對請求償還的到期債務(wù)，因喪失清償能力而無法償還的客觀財產(chǎn)狀況。學界對于現(xiàn)金流標準的界定基本上是一致的，其核心要素有三：一是不能清償是債務(wù)人的一種客觀狀態(tài)，而非主觀上拒絕清償；二是不能清償?shù)捻殲榈狡趥鶆?wù)；三是不能清償須為持續(xù)狀態(tài)，債務(wù)人發(fā)生的暫時的支付不能不在此列(5)鄒海林,周澤新.破產(chǎn)法學的新發(fā)展[M].北京：中國社會科學出版社，2013.63.。世界各國基本都將現(xiàn)金流標準作為債務(wù)人破產(chǎn)的普遍原因，這是因為不能清償在法律上的著眼點是債務(wù)關(guān)系能否正常維系。但是，現(xiàn)金流標準作為保險公司破產(chǎn)原因存在明顯缺陷：現(xiàn)金流標準意味著無法給付的到期債務(wù)已經(jīng)持續(xù)一段時間，并不是債務(wù)人因為某些特殊原因而暫時無法清償(6)王欣新.破產(chǎn)原因理論與實務(wù)研究[J].天津法學,2010,(1):16-27.。因此，現(xiàn)金流標準因“啟動時間上的后置性”而無法使保險公司及其監(jiān)管部門盡早地采取措施對其進行提前預(yù)防與回應(yīng)。“保險公司破產(chǎn)原因若單純套用現(xiàn)金流標準，不足以揭示保險公司的風險隱患，不足以衡量保險公司的風險程度”(7)薄燕娜.保險公司風險處置及市場退出制度研究[M].北京：北京大學出版社,2013.26.。換言之，現(xiàn)金流標準沒有體現(xiàn)保險公司破產(chǎn)法律制度以破產(chǎn)預(yù)防為主的理念。

再就資產(chǎn)負債表標準而論。資產(chǎn)負債表標準指的是債務(wù)人的資產(chǎn)總和小于其債務(wù)總和，該標準通常要根據(jù)資產(chǎn)負債表來初步確定。將資產(chǎn)負債表標準作為破產(chǎn)原因的基本理論是：當債務(wù)人的債務(wù)超過資產(chǎn)時，那么意味著債權(quán)人的合法利益已經(jīng)遭受到債務(wù)人不能完全清償?shù)臐撛陲L險。此外，資產(chǎn)負債表標準還能防止其在已經(jīng)資不抵債的形勢之下，為不至于破產(chǎn)出局而惡意繼續(xù)借債，造成更大的風險。

資產(chǎn)負債表標準與現(xiàn)金流標準一樣，都具有“啟動時間上的后置性”，因此，其對保險公司的破產(chǎn)預(yù)防作用同樣存在缺失，此處不再贅述。除此之外，該標準還存在明顯不足，主要表現(xiàn)為：其一，信息的不確定性。有學者認為，資不抵債“對判斷法人是否有支付能力并不十分準確。這是因為資產(chǎn)負債表標準要求考慮‘負債’與‘資產(chǎn)’，負債中包含或然債務(wù)，而或然債務(wù)屬于一種目前尚未確定、將來可能會發(fā)生的債務(wù)，在評判中是一種不確定因素”(8)李永軍.破產(chǎn)重整制度研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，1996.31.。保險公司靠經(jīng)營保險產(chǎn)品來維持經(jīng)營，保險產(chǎn)品主要以簽訂保險合同的形式來締結(jié)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那些在合同有效期內(nèi)尚未發(fā)生保險事故的保險合同，便是保險公司負債中所包含的或然債務(wù)。顯然保險公司或然債務(wù)所占的比重極大，因此，這部分債務(wù)對保險公司是否具有支付能力的準確性判斷干擾也較大。此外，資產(chǎn)負債表標準通常要對企業(yè)的資產(chǎn)明細、報表、各項數(shù)據(jù)及資料等進行評估，以確定其最終價值。因評估人員的專業(yè)素質(zhì)不同，或因評估時間有限，評估的結(jié)果往往也具有較大的差異?！百Y產(chǎn)的評價也是一門難以精確的科學，對同一資產(chǎn)，不同的專業(yè)評估者往往會作出差異較大的結(jié)論”(9)李永軍.破產(chǎn)法——理論與規(guī)范研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013.40.。其二，適用主體的局限性。實際上，保險公司是否已經(jīng)資不抵債，只有保險公司內(nèi)部管理層最清楚。保險消費者很難準確了解保險公司的財務(wù)運行情況。債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)狀況知之甚少，即使有一定程度的了解，但在破產(chǎn)申請時債權(quán)人在舉證上也存在困難。因此，資產(chǎn)負債表標準通常針對的是債務(wù)人主動申請破產(chǎn)的情形。

現(xiàn)金流標準和資產(chǎn)負債表標準都具有破產(chǎn)原因“啟動時間上的后置性”，進而言之，當保險公司已經(jīng)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者資不抵債時，破產(chǎn)程序才得以啟動，這無疑不利于預(yù)防保險公司破產(chǎn)。因此，現(xiàn)代保險破產(chǎn)立法主張：保險公司破產(chǎn)原因的啟動時間應(yīng)當向前推移，所以，具有“啟動時間上的前置性”的監(jiān)管性標準由此產(chǎn)生。監(jiān)管性標準是指即使保險公司資產(chǎn)負債顯示其所有者權(quán)益為正數(shù)，但只要保險監(jiān)管部門認為其達不到監(jiān)管要求，財務(wù)狀況不再安全和穩(wěn)健，監(jiān)管部門就可以據(jù)此判定保險公司已經(jīng)喪失清償能力。監(jiān)管性標準的執(zhí)行，可以使保險監(jiān)管部門在保險公司達到普通企業(yè)破產(chǎn)原因前及時發(fā)現(xiàn)問題并采取行動，一方面將有利于保險公司破產(chǎn)預(yù)防程序之啟動，另一方面也可以使損失降至最低。

綜上所述，在世界保險公司破產(chǎn)立法的發(fā)展史上，對于保險公司破產(chǎn)原因的界定，經(jīng)歷了從“啟動時間上的后置性”向“啟動時間上的前置性”逐步推移的演進過程。在這個過程中，經(jīng)過理論與實踐的去蕪存菁，監(jiān)管性標準已經(jīng)成為現(xiàn)代保險公司破產(chǎn)原因立法的主流，我國在未來完善保險公司破產(chǎn)法律制度時也應(yīng)當予以借鑒。

二、監(jiān)管性標準主流地位之確立及其正當性

20世紀70年代以來，世界各國保險公司破產(chǎn)數(shù)量顯著增加。大量破產(chǎn)事件的出現(xiàn)，使得各國逐漸發(fā)現(xiàn)原有的現(xiàn)金流標準與資產(chǎn)負債表標準無法及時揭示保險公司的風險隱患，沒有體現(xiàn)保險公司破產(chǎn)立法預(yù)防為主的理念。因此，各國都開始重視對保險公司償付能力的監(jiān)管，調(diào)整完善償付能力監(jiān)管體系，并建立了以償付能力為核心的監(jiān)管性標準作為保險公司的破產(chǎn)原因，且逐漸確立了其主流地位。

(一)監(jiān)管性標準主流地位之確立

保險公司的償付能力是監(jiān)管性標準的核心內(nèi)容。償付能力對于保險公司而言舉足輕重，是衡量保險公司是否穩(wěn)健經(jīng)營的重要指標?！氨ｋU公司的破產(chǎn)問題，本質(zhì)便是在未來任意時點公司償付能力額度變?yōu)樨摂?shù)的可能性”(10)[瑞典]阿爾內(nèi)·斯坦德姆.保險公司償付能力[M].江先學譯.北京：中信出版社，2012.12.。因此，世界發(fā)達國家?guī)缀醵家詢敻赌芰ΡO(jiān)管作為保險監(jiān)管的核心內(nèi)容，并紛紛確立了以其為核心的監(jiān)管性標準。

在美國，監(jiān)管者先后開發(fā)了保險監(jiān)管信息系統(tǒng)(IRIS)、財務(wù)分析和償付能力追蹤系統(tǒng)(FAST)，針對財產(chǎn)和責任險保險公司的最低風險資本要求(MRBC)、風險基礎(chǔ)資本要求(RBC)、保險業(yè)動態(tài)財務(wù)分析(DFA)，同時要求記錄保險公司的營業(yè)情況，并根據(jù)法定的會計準則(SAP)定期提交年度和季度的財務(wù)報告(11)Klein, R. Insurance Regulation in Transition[J]. Journal of Risk and Insurance, 1995. No. 62: pp.363-404.。這一系列的償付能力監(jiān)管系統(tǒng)構(gòu)成了美國保險公司破產(chǎn)原因監(jiān)管性標準的指標(圖2)。

圖2 美國保險公司監(jiān)管性標準指標構(gòu)成圖

一般而言，監(jiān)管性標準的破產(chǎn)啟動條件是償付能力中風險基礎(chǔ)資本要求(RBC)的風險指數(shù)在70%～100%時，授權(quán)監(jiān)管機構(gòu)可以采取重整或清算保險公司的行動；風險指數(shù)低于70%時，監(jiān)管機構(gòu)必須對保險公司進行重整或者清算，沒有規(guī)避的空間。表1為美國償付能力監(jiān)管制度下的行動標準。

表1 美國保險公司破產(chǎn)監(jiān)管性標準行動表(12)鄭濟世.保險監(jiān)管之理論與實踐[M].臺北：財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心，2014.164.

在日本，監(jiān)管性標準也漸漸取代現(xiàn)金流標準與資產(chǎn)負債表標準，并成為保險公司破產(chǎn)原因。日本《保險業(yè)法》第132條第2項規(guī)定：日本保險業(yè)之主權(quán)機關(guān)可針對保險公司清償能力是否充足，制定早期預(yù)警系統(tǒng)，將清償能力比例按級分為四個等級，采取不同的改正行動，其相關(guān)行動如表2。

表2 日本保險業(yè)主管機關(guān)監(jiān)管性標準行動表(13)鄭濟世.保險監(jiān)管之理論與實踐[M].臺北：財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心，2014.165.

由表2可知，日本保險監(jiān)管機構(gòu)以清償能力比率為指標，對保險公司采取相應(yīng)的措施。當保險公司的清償能力比例低于0%時，監(jiān)管機構(gòu)有義務(wù)向法院提出保險公司的破產(chǎn)申請。

在歐盟國家中，規(guī)定了最低現(xiàn)有資本和凈值，具體表現(xiàn)為凈值、承保保費、已發(fā)生的索賠(非壽險)、準備金(壽險)等之間的關(guān)系，這類強制的最低(比率)關(guān)系稱為“償付能力邊界”。歐盟以指令的形式對保險公司的償付能力設(shè)置了監(jiān)管邊界。即除壽險公司外，其他保險公司的最低資本不能低于監(jiān)管邊界額度，該額度規(guī)定為總承保保費的18%或最近3～7年年均償付款的26%，兩項指標以較大數(shù)值為準。若跌出這一范圍，保險監(jiān)管部門將對其進行破產(chǎn)處理。隨著各國經(jīng)濟、金融規(guī)模增大，各種風險因素影響更加復(fù)雜，加之監(jiān)管理論的不斷進步，再難以用單一風險因素模型來監(jiān)管新形勢下保險公司的償付能力。因此，2014年，歐盟各國全面實施Solvency Ⅱ(簡稱“償二代”)，“償二代”監(jiān)管理論架構(gòu)于資本要求，主要基于兩種層級的邊際資本要求：最低資本要求和清償資本要求。最低資本要求屬于最低的監(jiān)管門檻，如果保險公司低于此門檻，保險監(jiān)管部門必須撤銷其營業(yè)許可，執(zhí)行破產(chǎn)程序?！皟敹敝噶畹?27條容許歐盟各國主管機關(guān)以80%～90%的信賴水準決定最低資本要求，同時也規(guī)定了最低下限：產(chǎn)險公司為100萬歐元，壽險公司為200萬歐元(14)資料來源：http://open.nat.gov.tw/OpenFront/report/show_file.jsp?sysId=C09701232&fileNo=001。最后訪問日期：2019年1月20日。。清償資本要求是以保守的方式呈現(xiàn)公司承受風險的估算資本，代表較高的監(jiān)管門檻，如果保險公司低于此要求，意味著此公司面臨早期財務(wù)警訊，公司必須采取適當?shù)娘L險管理措施或是監(jiān)管處置。

綜上所述，世界上大多數(shù)保險業(yè)發(fā)達國家都已采用以償付能力為核心的監(jiān)管性標準作為保險公司的破產(chǎn)原因。雖然各國經(jīng)濟環(huán)境、文化背景、市場發(fā)育程度、監(jiān)管水平等方面存在較大差異，在償付能力的具體監(jiān)管方式上存在差別，但各國將監(jiān)管性標準作為保險公司破產(chǎn)原因的規(guī)定卻具有高度趨同性，監(jiān)管性標準已逐漸居于保險公司破產(chǎn)原因的主流。

(二)監(jiān)管性標準作為保險公司破產(chǎn)原因的正當性分析

首先，從償付能力監(jiān)管的本質(zhì)屬性衡量監(jiān)管性標準之正當性。目前學界對償付能力的定義還未統(tǒng)一。有學者認為，償付能力是“確保所有保險協(xié)議得到履行”(15)Hagg, G. An Institutional Analysis of Insurance Regulation, The Case of Sweden. Thesis, Department of Economics, Lund Economic Studies 75, Lund, Sweden. 1998.。還有學者援引了《牛津詞典》的解釋，將償付能力定義為“擁有足夠資金以滿足所有財務(wù)方面的負債”(16)Benjamin, B. General Insurance. Heinemann, London(published for the Institute of Actuaries and the Faculty of Actuaries). 1977.。國際保險監(jiān)督官協(xié)會對償付能力的定義是：“在所有可以合理預(yù)見的情況下，若能夠完全履行全部合同義務(wù)，保險公司便具備償付能力”(17)IAIS: Principles on Capital Adequacy and Solvency, Principles 5. IAIS, January. 2002.。以上學者和機構(gòu)是從不同角度對償付能力進行了界定，本文將償付能力界定為保險公司償還債務(wù)的能力，具有綜合性和動態(tài)性的本質(zhì)屬性。

就綜合性而言，償付能力監(jiān)管的有效性不只是依賴于幾個核心指標公式的科學性，還有賴于相關(guān)配套制度如財務(wù)會計制度、精算制度、風險預(yù)測制度等的健全和完善。“償付能力的綜合性決定了償付能力監(jiān)管指標選取的多樣性”(18)曾文革,溫融.后金融危機時代保險償付能力監(jiān)管模式的創(chuàng)新與發(fā)展[J].保險研究,2010,(2):76-81.。所以，對保險公司償付能力的監(jiān)管必須借助多種技術(shù)指標進行客觀評估。就動態(tài)性而言，“償付能力監(jiān)管不只是對靜態(tài)指標的檢查，而且需要不斷地進行動態(tài)監(jiān)測”(19)孫祁祥,鄭偉.歐盟保險償付能力監(jiān)管標準Ⅱ及對中國的啟示[M].北京：經(jīng)濟科學出版社,2008.3.。例如在歐盟的“償二代”模式中，對償付能力的監(jiān)管既要著眼于公司現(xiàn)階段的財務(wù)水平與經(jīng)營狀況，還應(yīng)對公司將來的財務(wù)狀況和變化情況進行恰當?shù)仡A(yù)測(20)周樺,張娟.償付能力監(jiān)管制度改革與保險公司成本效率——基于中國財險市場的經(jīng)驗數(shù)據(jù)[J].金融研究,2017,(4):128-142.。正是基于償付能力監(jiān)管的綜合性與動態(tài)性，在實踐中監(jiān)管性標準以償付能力作為其主要內(nèi)容，對保險公司進行全方位地機動監(jiān)管，為鑒別保險公司的破產(chǎn)原因提供了較完整和客觀的事實依據(jù)。

其次，從償付能力監(jiān)管的目標考察監(jiān)管性標準之正當性。從世界各國看保險業(yè)監(jiān)管經(jīng)驗，均強調(diào)保護被保險人利益的重要性，并將其作為立法重點。“保險監(jiān)管之主要目的，在保護保單持有人之利益，確保保險人能在保單持有人提出索賠或滿期給付時，具有清償能力，以促進效率與競爭，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境?！?21)鄭濟世.保險監(jiān)管之理論與實踐[M].中國臺北：財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心，2014.29.而償付能力作為保險監(jiān)管的核心內(nèi)容，其目標也應(yīng)服從于保險監(jiān)管的總體目標，即保護被保險人的利益，維持保險業(yè)健康、有序的發(fā)展。再觀之保險公司破產(chǎn)立法的目標，主要有兩點：一是必須以被保險人的利益為本，盡可能地在最大范圍內(nèi)保護他們的利益；二是加強對保險機構(gòu)的監(jiān)督，以維護保險系統(tǒng)的穩(wěn)定與安全。金融機構(gòu)的行為需要公權(quán)力的適度介入和干預(yù)，以引導(dǎo)金融機構(gòu)主體行為，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置和經(jīng)濟正義(22)郭瑞.論破產(chǎn)啟動的強制模式建構(gòu)[J].經(jīng)濟法論壇,2017,(1):39-50.?？梢?，償付能力監(jiān)管目標與保險公司破產(chǎn)立法目標基本相同，兩者目標的一致性，賦予了監(jiān)管性標準作為保險公司破產(chǎn)原因的正當性。

最后，從償付能力監(jiān)管的預(yù)防功能分析監(jiān)管性標準之正當性。眾所周知，由于保險公司經(jīng)營的廣泛性，保險公司的破產(chǎn)往往會產(chǎn)生巨大的社會成本，因此，世界各國的監(jiān)管機構(gòu)都持謹慎態(tài)度，盡量避免保險公司破產(chǎn)。保險公司破產(chǎn)法律制度應(yīng)體現(xiàn)破產(chǎn)預(yù)防為主的理念。監(jiān)管性標準的核心內(nèi)容是償付能力監(jiān)管，而償付能力監(jiān)管正是對保險公司破產(chǎn)預(yù)防的體現(xiàn)。詳言之，保險公司的償付能力監(jiān)管漸漸發(fā)展為以風險為基礎(chǔ)的監(jiān)管。舉例來說，國際保險監(jiān)督官協(xié)會建立的全球統(tǒng)一保險監(jiān)管規(guī)則——“共同框架”中對償付能力的監(jiān)管就是建立在風險基礎(chǔ)上的定量監(jiān)管方法，該規(guī)則對保險公司的各項風險進行分類，并根據(jù)不同風險的特點有針對性地要求保險公司對各項監(jiān)管指標進行調(diào)整(23)陳文輝.中國償付能力監(jiān)管改革的理論和實踐[M].北京：中國經(jīng)濟出版社，2015.32.?！胺婪讹L險是保險監(jiān)管的第一責任?！?24)李有祥.保險監(jiān)管與保險發(fā)展：十年的思考與探索[M].北京：中國金融出版社，2010.112.而償付能力監(jiān)管正是對防范風險的具體落實。以防范風險為基礎(chǔ)的償付能力監(jiān)管，無疑體現(xiàn)了對保險公司破產(chǎn)的預(yù)防功能，這與保險公司破產(chǎn)法律制度破產(chǎn)預(yù)防為主的理念不謀而合。因此，以其為核心的監(jiān)管性標準具有作為破產(chǎn)原因的正當性。

三、我國對保險公司破產(chǎn)原因特殊性考量之缺失

我國《保險法》第90條和第149條對保險公司破產(chǎn)原因的規(guī)定，與一般企業(yè)破產(chǎn)原因相同。這兩條規(guī)定滯后于保險公司破產(chǎn)的實際，并且存在對被保險人權(quán)益保護上的缺陷，值得反思。

(一)在認識上的“陳舊性”

揣立法者之初衷，在《保險法》第90條和第149條規(guī)定中確定了保險公司的破產(chǎn)原因是現(xiàn)金流標準和資產(chǎn)負債表標準，可能是因為保險公司是從事保險商業(yè)行為的商法人。 “法人因其有權(quán)利能力，故不論其為營利性法人還是公益性法人，不論其是依普通法還是依特別法成立的法人，均具有破產(chǎn)能力?！?25)陳榮宗.破產(chǎn)法[M].中國臺北：三民書局，1986.54.因此，立法者在認定保險公司是具有營利性質(zhì)的商法人后，故而其破產(chǎn)原因也應(yīng)按照一般商法人的破產(chǎn)原因執(zhí)行(26)蘇文斌，林宏誠，陳明國.保險學[M].中國臺北：華立圖書股份有限公司，2015.165.。

縱觀現(xiàn)代立法發(fā)展，實現(xiàn)最大程度的平等一直都是法律體系中最重要的價值取向。凡是平等的個體，法律將一視同仁。這種價值取向表現(xiàn)在各國保險公司破產(chǎn)法律制度建立之初時，即體現(xiàn)為保險公司與其他盈利為目的的商事主體并無二致，一樣受到平等對待，因此應(yīng)按照相同的方式給予同樣的破產(chǎn)資格與破產(chǎn)能力。早期英國、日本的法律都明確將保險公司視為普通商事主體之一，其破產(chǎn)法也明文規(guī)定適用于保險公司。如英國《1986年破產(chǎn)法》統(tǒng)一規(guī)定了企業(yè)與個人破產(chǎn)，金融機構(gòu)的破產(chǎn)也包含其中。日本《商法典》中規(guī)定的破產(chǎn)法部分、《公司更生法》《民事再生法》《更生程序特例法》都適用保險公司的破產(chǎn)。然而，隨著保險市場的發(fā)展，保險公司破產(chǎn)的案例與日俱增，其破產(chǎn)與普通商事企業(yè)所體現(xiàn)的特點截然不同。保險公司是經(jīng)營風險的一種特殊資產(chǎn)負債性金融機構(gòu)，其經(jīng)營性質(zhì)使得保險公司的負債性、流動性、安全性等各方面特征都比普通企業(yè)突出。單個保險公司破產(chǎn)所產(chǎn)生的負外部性會像滾雪球般迅速擴大，這種金融風險的傳導(dǎo)性造成保險公司的破產(chǎn)成本高昂，是普通企業(yè)破產(chǎn)成本的數(shù)倍。其破產(chǎn)后所產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)，不僅影響保險業(yè)的健康發(fā)展，甚至危害整個金融體系，更加重了社會的整體負擔。這就使得立法機構(gòu)在制定破產(chǎn)法律制度時，必須考慮到保險公司破產(chǎn)與普通企業(yè)的區(qū)別。因此，對早期的保險公司破產(chǎn)法理論進行修正已經(jīng)迫在眉睫。20世紀30年代，凱恩斯主義逐漸占主流地位，其所倡導(dǎo)的國家干預(yù)扭轉(zhuǎn)了傳統(tǒng)法律制度對保險公司破產(chǎn)的一貫規(guī)定。這一轉(zhuǎn)變以美國最為突出，保險公司破產(chǎn)在其聯(lián)邦破產(chǎn)法中已被認定具有特殊性而需另行制定符合保險公司破產(chǎn)的相關(guān)程序。此后，2008 年全球性金融危機對各國金融機構(gòu)破產(chǎn)制度產(chǎn)生了深遠的影響。為金融機構(gòu)制定特殊的破產(chǎn)制度成為世界性潮流(27)蘇潔澈.金融監(jiān)管機構(gòu)在金融機構(gòu)破產(chǎn)中的角色[J].江漢論壇,2019,(5):139-144.。美國頒布《統(tǒng)一保險公司清算法》《保險公司監(jiān)管、重整和清算示范法》等專門法規(guī)；英國保險公司破產(chǎn)適用《保險人(重整和清算)規(guī)則》；日本保險公司破產(chǎn)適用《金融機構(gòu)重組程序特例法》《民事再生法》保險公司破產(chǎn)特例部分。世界保險公司破產(chǎn)立法模式，經(jīng)歷了從保險公司破產(chǎn)適用一般破產(chǎn)法到建立特別破產(chǎn)法的轉(zhuǎn)變。

現(xiàn)金流標準和資產(chǎn)負債表標準都是一般破產(chǎn)法的破產(chǎn)原因，在保險公司破產(chǎn)立法中，已經(jīng)屬于一種落后的、過時的觀點。因此，保險業(yè)先進國家或者地區(qū)紛紛在此基礎(chǔ)上尋求新的適合保險公司的破產(chǎn)原因。我國立法者在認識上之所以仍然抱殘守缺，其深層次的原因根源于我國保險公司破產(chǎn)立法基礎(chǔ)理論的“貧瘠”。當前我國對保險公司破產(chǎn)立法的研究相當稀少，保險公司破產(chǎn)立法問題并未受到應(yīng)有的重視。因此，立法者對保險公司破產(chǎn)的規(guī)定也大多只是簡單地“套用”抑或“照搬”普通企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定。這種現(xiàn)象表現(xiàn)在保險公司破產(chǎn)原因也適用一般企業(yè)破產(chǎn)原因。國外實踐早已證明，普通企業(yè)破產(chǎn)原因具有“啟動時間上的后置性”，因此，以普通企業(yè)破產(chǎn)原因來規(guī)定保險公司破產(chǎn)顯得力不從心。我國這種關(guān)于保險公司破產(chǎn)立法理論的“守舊”態(tài)度，必然阻礙保險公司破產(chǎn)法律制度的發(fā)展。

(二)在立法效果上的“滯后性”

前已述及，保險公司破產(chǎn)法律制度發(fā)展至今除了保護債權(quán)人公平受償?shù)哪繕送?，還服務(wù)于金融市場的穩(wěn)定與防范金融系統(tǒng)性風險的發(fā)生。因此，其破產(chǎn)立法較于普通企業(yè)更加注重破產(chǎn)預(yù)防(28)汪世虎.金融機構(gòu)破產(chǎn)制度研究[M].北京：法律出版社,2014,29-30.。保險公司破產(chǎn)預(yù)防的立法目標之確立，有效幫助那些尚有存活希望的保險公司通過改進自身資源配置以扭轉(zhuǎn)局面，減少產(chǎn)生的負面影響，維護保險行業(yè)穩(wěn)定、金融市場發(fā)展和整體經(jīng)濟秩序良好?！爱敶鐣?，各國破產(chǎn)法早已融入濃厚的破產(chǎn)挽救文化?！?29)韓長印.破產(chǎn)法視角下的商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股問題——兼與王欣新教授商榷[J].法學,2017,(11):52-65.從傳統(tǒng)到現(xiàn)代，金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度功能上經(jīng)歷了從破產(chǎn)保護發(fā)展到破產(chǎn)預(yù)防，對債權(quán)債務(wù)的態(tài)度從消極應(yīng)對發(fā)展到積極回應(yīng)，這是一個不斷豐富、不斷發(fā)展的歷程。作為傳統(tǒng)破產(chǎn)原因的現(xiàn)金流標準和資產(chǎn)負債表標準已經(jīng)無法恰當體現(xiàn)保險公司破產(chǎn)法律制度的預(yù)防功能。無論是現(xiàn)金流標準，還是資產(chǎn)負債表標準，均為一種適用普通企業(yè)的破產(chǎn)原因，具有“啟動時間上的后置性”，當保險公司已經(jīng)到了不能清償?shù)狡趥鶆?wù)和資不抵債的地步時才啟動破產(chǎn)，其公司的信譽必然已是“名聲掃地”，這對高度仰仗信譽的保險公司而言，無異于“永無翻身之日”。此時才啟動破產(chǎn)程序意味著保險公司很有可能已經(jīng)錯過了破產(chǎn)重整的最佳時機，只能進入破產(chǎn)清算。這明顯沒有體現(xiàn)現(xiàn)代保險公司破產(chǎn)法律制度以破產(chǎn)預(yù)防為主的理念。因此，我國現(xiàn)行《保險法》第90條和第149條對保險公司破產(chǎn)原因的規(guī)定，在立法效果上存在“滯后性”。

(三)在被保險人權(quán)益保護上的“缺陷性”

現(xiàn)金流標準和資產(chǎn)負債表標準均無法有效保護被保險人的權(quán)益。在保險公司破產(chǎn)時，應(yīng)對被保險人權(quán)益進行高度保護，這是因為：第一，信息的不對稱性。廣大投保人對保險公司的口碑、資金運作、經(jīng)營狀況等信息獲取渠道有限，因此通常是根據(jù)保險公司的以往履約情況來進行投保。也就是說，投保人是基于對保險公司的信譽來選擇保險公司?！氨ｋU的購買是建立在最大誠信的基礎(chǔ)上。消費者依賴于與之交易的保險人的誠實可靠。這種復(fù)雜的關(guān)系使得消費者很容易受到損害。”(30)[美]小哈羅德·斯凱博.國際風險與保險：環(huán)境——管理分析[M].荊濤等譯.北京：機械工業(yè)出版社，1999.180.此外，保險費是預(yù)先支付，但保障期限卻延伸到未來一段時期。如果保險公司破產(chǎn)，將無法支付未來的保險賠償，那么預(yù)先支付的保費就毫無意義，被保險人的合法權(quán)益也將受到侵害，從而面臨巨大的財務(wù)風險。第二，保險合同多屬于格式合同，通常由保險公司事先擬定，投保人完全處于“要么接受，要么走開”的被動地位，沒有討價還價的余地(31)賽錚.中國保險公司破產(chǎn)重整中行政權(quán)與司法權(quán)的均衡[J].財經(jīng)理論與實踐,2016,(5):133-139.。為保障保險合同雙方的平等，預(yù)防保險公司在訂立保險合同時，利用其在保險業(yè)務(wù)方面的專業(yè)知識和豐富經(jīng)驗，挾裹向投保人轉(zhuǎn)移風險的條款，以達到逃避自身義務(wù)、減免自身責任的情況發(fā)生，傳統(tǒng)民法在修訂時特別為此種格式合同規(guī)定了相關(guān)約束規(guī)則(32)王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學出版社,2003.157.。但就整體而言，被保險人在保險合同的簽訂中依然處于弱勢地位。若依然采取現(xiàn)金流標準和資產(chǎn)負債表標準，在保險公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)和資不抵債時才啟動破產(chǎn)程序，此時，財產(chǎn)保險的被保險人因保險公司破產(chǎn)而失去原有之保險保障，須再自行尋求保護，此不利后果卻須由無辜的被保險人承受，甚為不公。因此，現(xiàn)金流標準和資產(chǎn)負債表標準沒有考慮保險公司破產(chǎn)的特殊性，在對被保險人權(quán)益保護上存在缺陷。

綜上所述，我國《保險法》第90條和第149條規(guī)定中關(guān)于保險公司的破產(chǎn)原因，沒有體現(xiàn)保險公司破產(chǎn)特殊性的要求，應(yīng)當通過立法修改予以矯正。

四、結(jié)論：我國保險公司破產(chǎn)原因立法之完善

分析各國保險公司破產(chǎn)原因發(fā)展的歷史經(jīng)驗表明：通過立法所確定的保險公司破產(chǎn)原因之判定標準，應(yīng)當服膺于保險公司破產(chǎn)立法的目的與功能，即保險公司破產(chǎn)立法的目的在于最大范圍內(nèi)地保護被保險人的利益，維護保險市場的穩(wěn)定與安全。其功能在于對保險公司破產(chǎn)進行預(yù)防，從而避免淘汰率過高造成保險業(yè)秩序的動蕩。進而，決定了保險公司破產(chǎn)原因應(yīng)具有“啟動時間上的前置性”，能合理體現(xiàn)現(xiàn)代保險公司破產(chǎn)法律制度預(yù)防功能的特點。依此標準來審視，唯有按監(jiān)管性標準理論所設(shè)計的破產(chǎn)原因，最能體現(xiàn)保險公司破產(chǎn)立法之目的、功能之精髓。同時，這一指標體系也為監(jiān)管機構(gòu)和法院提供了一個明確的、可以量化的標準，當為未來我國保險公司破產(chǎn)原因立法完善之方向。

基于以上結(jié)論，筆者以為，我國保險公司破產(chǎn)原因應(yīng)以監(jiān)管性標準為核心，現(xiàn)金流標準與資產(chǎn)負債表標準作為保險公司破產(chǎn)的總體底線。監(jiān)管性標準在參酌我國《保險公司償付能力管理規(guī)定》與“償二代”體系的基礎(chǔ)上(33)目前我國已啟動“償二代”監(jiān)管規(guī)則，并進入“償二代”過渡期。詳見原保監(jiān)會官網(wǎng)舊址.償二代監(jiān)管規(guī)則正式發(fā)布，保險業(yè)新償付能力監(jiān)管制度體系基本建成[EB/OL].[2019-02-17].http://www.circ.gov.cn/web/site0/tab5207/info3952076.htm.，可將其具體啟動標準規(guī)定如表3。監(jiān)管性標準中償付能力充足率的計算方式為：償付能力充足率=保險公司的實際資本/最低資本。保險公司的實際資本是指認可資產(chǎn)與認可負債的差額。認可資產(chǎn)是保險公司在評估償付能力時依據(jù)中國原保監(jiān)會的規(guī)定所確認的資產(chǎn)。認可負債是保險公司在評估償付能力時依據(jù)原保監(jiān)會的規(guī)定所確認的負債。保險公司的最低資本是指保險公司為應(yīng)對資產(chǎn)風險、承保風險等風險對償付能力的不利影響，依據(jù)原保監(jiān)會的規(guī)定而應(yīng)當具有的資本數(shù)額(34)詳見《保險公司償付能力管理規(guī)定》第6條、第7條、第8條。。因此，監(jiān)管性標準具有動態(tài)性。與表2中的日本監(jiān)管性標準相比，我國監(jiān)管性標準對充足類保險公司的要求進行了進一步分類，償付能力充足率高于150%屬于充足Ⅱ類，100%～150%屬于充足Ⅰ類。我國監(jiān)管性標準在不足類公司的處置方式上較日本監(jiān)管性標準的處置方式更加詳細具體，增加了限制商業(yè)性廣告、限制增設(shè)分支機構(gòu)、接管等具體措施。最后，當保險公司償付能力充足率低于0%時，監(jiān)管機構(gòu)可向法院申請破產(chǎn)。

表3 我國監(jiān)管性標準行動表