曹宇 袁力

摘 要：“技術(shù)中立原則”是當(dāng)前法律懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，保護網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和技術(shù)開發(fā)提供者的有效手段。在我國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件審判中應(yīng)結(jié)合“技術(shù)中立原則”的含義，相關(guān)立法規(guī)定、實踐中的判例并考慮法益侵害性與社會公益性的平衡，來綜合適用“技術(shù)中立原則”，以消除法律保護與自由保障之間的緊張關(guān)系。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪;中立幫助行為;技術(shù)中立原則

中圖分類號：D922.8? ? ? ? 文獻標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）01-0195-03

“技術(shù)中立原則”由1984年美國環(huán)球影片公司訴索尼公司案確立，基本含義是當(dāng)產(chǎn)品或者技術(shù)的提供者不能預(yù)料和控制某項產(chǎn)品或者技術(shù)是被用于合法用途還是非法用途時，不能因為產(chǎn)品或技術(shù)成為侵權(quán)工具而要求提供者對他人的侵權(quán)行為負責(zé)。我國“快播案”的出現(xiàn)和《刑法修正案（九）》對“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的增設(shè)，使這一產(chǎn)生于外國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的審判原則為我國刑事法學(xué)界所關(guān)注?！缎谭ㄐ拚福ň牛冯m然對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為進行了立法規(guī)制，但由于法條初設(shè)，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件種類繁多且情節(jié)復(fù)雜，缺乏與法條相對應(yīng)的司法解釋與相關(guān)判例，容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的開發(fā)者和提供者陷入犯罪的危險之中，極易影響我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的創(chuàng)新和普及從而阻礙社會的發(fā)展。對此采取有效措施來保護網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)者和提供者的合法權(quán)益，規(guī)避法律風(fēng)險極為重要，而援引“技術(shù)中立原則”探究其在我國刑事審判中尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件審判中的適用不失為較好的應(yīng)對方法。

一、《刑法修正案（九）》對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的規(guī)制

中立幫助行為概念的產(chǎn)生是為了解決主觀上沒有共同犯罪故意，但客觀上對犯罪行為或犯罪結(jié)果的發(fā)生起到實質(zhì)幫助作用時，如何追究刑事責(zé)任并定罪量刑的問題。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為具體而言是為他人信息提供服務(wù)的行為，主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)接入、信息定位、網(wǎng)絡(luò)緩存以及網(wǎng)絡(luò)存儲。2015年《刑法修正案（九）》的出臺，開始從立法層面規(guī)制網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，對于“技術(shù)中立原則”的適用進行了限制，通過該罪名犯罪構(gòu)成的分析，可以為“技術(shù)中立原則”的適用研究提供以犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)的體系化研究思路。

第一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主體。根據(jù)法條規(guī)定，該罪的主體是明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪還提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相關(guān)幫助的單位和個人。按照提供服務(wù)內(nèi)容的不同，可以分為網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者。網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者的服務(wù)內(nèi)容是將自己收集整理或編輯的信息發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上供人閱覽。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者的服務(wù)內(nèi)容是構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)平臺，使得用戶能夠通過此平臺獲取到他人提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，典型的有網(wǎng)絡(luò)平臺提供者和網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者[1]。

第二，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀方面。首先，危害行為的認定。根據(jù)法條規(guī)定，可以將該罪危害行為的手段歸納為兩種：其一，為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動提供支付結(jié)算、廣告推廣等技術(shù)支持;其二，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動，仍然為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)儲存、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持。其次，危害后果情節(jié)嚴重標(biāo)準的認定。該罪在客觀方面不僅要求行為人實施了幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)進行犯罪的行為，且該行為還需達到情節(jié)嚴重的標(biāo)準，但是相關(guān)立法并沒有詳細的解釋。筆者認為，該罪“情節(jié)嚴重”的界定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人造成的損失大小、實施犯罪的次數(shù)等因素。最后，該罪危害行為與后果之間因果關(guān)系的認定。根據(jù)因果關(guān)系客觀歸責(zé)理論，如果要認定行為和結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系，需要具備幾個條件：一是行為創(chuàng)設(shè)了危險;二是行為實現(xiàn)了該危險[2]。通常網(wǎng)絡(luò)犯罪中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者提供的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)幫助行為和他人實施某項具體犯罪活動的實行行為之間的因果關(guān)系比較明確，但是在幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動這一情景下，要判斷行為人的行為是否與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特殊性，在判斷之前我們必須先排除掉犯罪結(jié)果與具有通常性的提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的行為兩者之間的因果關(guān)系。

第三，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀方面。根據(jù)法條規(guī)定，行為人構(gòu)成該罪需要主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。即行為人必須故意對實施犯罪行為的對象提供服務(wù)，且明知服務(wù)對象利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施犯罪活動。證明該罪中網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者具有幫助故意需要兩個條件：一是主觀上行為人必須認識到他所幫助的實行犯實施的是違反刑法規(guī)定且對法益有侵害的行為，該行為的順利實施對于法律保護的法益會產(chǎn)生危險或特定的危害后果，行為人的幫助對于該行為的實施提供了便利;二是行為人內(nèi)心希望實行犯能夠在自己的幫助下完成犯罪行為，或者消極放任實行犯利用自己提供的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實施犯罪，并導(dǎo)致危害法益的后果發(fā)生。

二、“快播案”能否適用“技術(shù)中立原則”

“快播案”判決書顯示快播公司主要實施了兩個行為：一是為用戶提供具有在線視頻播放功能的視頻播放器;二是為用戶提供具有文件自動下載功能，可以直接通過播放器觀看的緩存服務(wù)器。該案被告人即以“技術(shù)中立原則”作為辯護理由，而法院判決卻認為其不能適用，原因有三：首先，通常情況下，作為技術(shù)的提供者往往可以利用技術(shù)中立免責(zé)，但是對于技術(shù)使用者可否利用技術(shù)中立免責(zé)，則需要判斷其具體行為;其次，快播公司的行為有明顯的惡意，快播公司作為技術(shù)提供者和使用者，為了牟利拒不履行相關(guān)義務(wù)，并積極介入淫穢視頻的傳播;最后，淫穢物品在目前的我國法律規(guī)定中是禁止傳播的，作為“技術(shù)中立原則”延伸的“避風(fēng)港規(guī)則”僅保護合法的作品，所以“快播案”不可能適用“避風(fēng)港規(guī)則”。①筆者贊同判決書觀點，同樣認為“技術(shù)中立原則”在“快播案”中不能適用。第一，快播公司提供了視頻播放器，該播放器可能被用于非法用途，而快播公司能夠?qū)嶋H控制該播放器;第二，快播公司提供了具有緩存的服務(wù)器，淫穢視頻的傳播因該服務(wù)器的緩存功能變得更為便利;第三，快播公司的行為使其獲得了利益;第四，快播公司對于用戶的非法行為知情，在技術(shù)使用中沒有履行相應(yīng)的義務(wù)，沒有堅持中立的立場。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件審判中“技術(shù)中立原則”的具體適用

（一）客觀方面

1.考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者所提供被用于犯罪并對犯罪起到了促進作用的技術(shù)與同類技術(shù)提供者所能提供的技術(shù)是否有區(qū)別。當(dāng)今社會我們不能完全規(guī)避可能出現(xiàn)的所有風(fēng)險，為了保障社會的發(fā)展和科技的進步，法律應(yīng)該允許一些可能創(chuàng)設(shè)犯罪風(fēng)險的行為出現(xiàn)。例如，一些網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者架設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺供用戶下載或者上傳信息，雖然用戶未經(jīng)著作權(quán)人允許，通過平臺向公眾傳播作品，并以此營利，雖然網(wǎng)絡(luò)平臺的提供者對于用戶的侵權(quán)行為在事實上提供了幫助，但此行為不是必須要得到刑法規(guī)制的。正如上文“快播案”中快播公司的行為一樣，只有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者通過技術(shù)手段或言行放任縱容或者積極引導(dǎo)其用戶的違法犯罪行為，才具有犯罪屬性，從而應(yīng)該受到刑法的規(guī)制。簡言之，與其他同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助者所能提供的技術(shù)相比較，該網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者為人們提供的技術(shù)沒有對實行行為人實施違法犯罪提供方便，則該行為可適用“技術(shù)中立原則”。

2.考慮行為人提供技術(shù)的行為法益侵害性的大小，這通常與社會公益性一起比較。在行為具有一定社會公益性時，刑法對其風(fēng)險的容忍會變大。例如：作為日常用品的菜刀和斧頭，雖然具有行兇殺人的功能，但是由于其作為日常用品所帶來的公益價值較大，所以不限制流通與買賣。在日常的商事活動中，刀具的買方可能使用刀具用于犯罪但并不會使刀具商人受到法律制裁。在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中也適用同樣的原理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助者提供網(wǎng)絡(luò)接入和傳輸技術(shù)服務(wù)，因其具有一定的公益性價值，只有在少數(shù)情況下構(gòu)成犯罪。相對而言，提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助者公益性價值較小，其適用“技術(shù)中立原則”的范圍也較狹小。

3.考慮提供技術(shù)幫助行為人履行作為或者不作為義務(wù)的可能性。例如，如果網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者利用技術(shù)提供網(wǎng)絡(luò)空間供用戶下載和上傳信息，則網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者有義務(wù)審查這些信息的合法性，可以借助特定的技術(shù)手段對信息進行審查，但如果確實是因為技術(shù)的限制無法對違法信息進行全面審查，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)被追究刑事責(zé)任;或者其雖可以實現(xiàn)對違法信息的全面審查，但卻會造成人力資源和社會資源的大量消耗，從而嚴重影響經(jīng)濟效益和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展;又或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的細致排查會嚴重影響人們的正常生活。上述情況下，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行作為義務(wù)不應(yīng)具有期待可能性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以利用“技術(shù)中立原則”進行抗辯。

4.應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。要判斷此類行為所帶來的風(fēng)險是不是被社會容許的風(fēng)險，如果是應(yīng)該否定危害結(jié)果與其行為間的因果關(guān)系;如果不是則需要對案發(fā)時正犯行為的緊迫性做進一步考察，若技術(shù)提供行為具有導(dǎo)致實行行為發(fā)生的高度蓋然性，又被實行行為人恰好或者偶然利用的情況之下，增強了危害結(jié)果產(chǎn)生的強度及危險，直接促使構(gòu)成要件結(jié)果產(chǎn)生重大變更，應(yīng)該肯定其行為與實行行為之間的物理因果性[3]。在沒有因果關(guān)系的情況下，則可以適用“技術(shù)中立原則”進行抗辯。

（二）主觀方面

1.認識因素。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者是否明知其技術(shù)被用于犯罪活動是判斷能否適用“技術(shù)中立原則”抗辯的關(guān)鍵，而對于“明知”是否包括“可能知道”“應(yīng)當(dāng)知道”存在著分歧。筆者認為，如果基于“可能知道”限定責(zé)任范圍，將會擴大打擊面，不利于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。“知道”在判定上主要來源于案件當(dāng)事人的供述。認定“應(yīng)當(dāng)知道”應(yīng)該在案件事實的基礎(chǔ)上，通過嚴密的推理得出結(jié)論。具體而言，以下行為應(yīng)推定為“明知”，不得適用“技術(shù)中立原則”進行抗辯：一是已接到網(wǎng)絡(luò)用戶的舉報，二是違法行為已經(jīng)受到行政處罰并已通知的，三是有明顯異常的收費，四是故意利用技術(shù)來規(guī)避網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管，五是從事專門用于違法犯罪的活動或者專門用于違法犯罪活動的程序、工具的[4]。此外，基于對行業(yè)技術(shù)的了解，從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者理應(yīng)比普通人更易認識到網(wǎng)絡(luò)實行行為的違法犯罪屬性，故不應(yīng)以普通人對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的認識能力為標(biāo)準進行判斷。

2.意志因素。意志因素作為犯罪意圖和犯罪行為的橋梁，是適用“技術(shù)中立原則”進行抗辯必須要考慮的問題。如果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者對于利用其提供的技術(shù)進行的犯罪采取希望或放任的態(tài)度，對實行行為危害結(jié)果有追求，就不能夠適用“技術(shù)中立原則”進行抗辯。對此，應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者的具體行為來判斷其對于危害結(jié)果發(fā)生所持的態(tài)度。

需要補充說明的是，“情節(jié)嚴重”也是是否可以適用“技術(shù)中立原則”進行抗辯時考慮的因素，但是目前立法對此缺乏細化規(guī)范的定量標(biāo)準，司法實踐中相關(guān)的判決說理也較為模糊。很多案件是在綜合考慮幫助次數(shù)、被害人經(jīng)濟損失、違法所得、違法信息轉(zhuǎn)播數(shù)量等多種因素后進行的判斷，具有一定合理性。筆者認為，應(yīng)盡快發(fā)布指導(dǎo)性案例或通過司法解釋對“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準進行明確。

四、結(jié)語

“技術(shù)中立原則”在我國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件審判中的適用可以在維護刑法謙抑性的同時在網(wǎng)絡(luò)犯罪懲治中盡可能地保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)提供者，讓網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)提供者能夠心無旁騖地關(guān)注技術(shù)本身，更好地為社會發(fā)展服務(wù)。值得注意的是，“技術(shù)中立原則”雖然可以援引應(yīng)用在相關(guān)刑事案件中，但絕不能濫用來掩蓋違法犯罪行為。正如“快播案”判決所體現(xiàn)的，做技術(shù)不可恥，但是濫用技術(shù)觸犯法律，侵害法益是不可容忍的。

參考文獻：

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[3]? 孫萬懷，鄭夢凌.中立的幫助行為[J].法學(xué)，2016，（1）：143-150.

[4]? 喻海松.網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴張與司法適用[J].法律適用，2016，（9）：2-10.