袁發(fā)強(qiáng)　南迪

摘要：海上運(yùn)輸習(xí)慣在海上運(yùn)輸活動(dòng)中占據(jù)重要的位置，不僅對(duì)航運(yùn)實(shí)務(wù)操作具有重要的指導(dǎo)作用，更是司法實(shí)踐中解決海事海商糾紛的重要依據(jù)。遺憾的是，《海商法》第268條第2款僅僅在涉外法律關(guān)系的適用中規(guī)定了國際慣例的補(bǔ)缺適用。這樣的立法思路與改革開放初期國內(nèi)運(yùn)輸市場(chǎng)濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩相吻合，但在新近的《海商法（修訂征求意見稿）》中繼續(xù)維持這一規(guī)定的做法，既不符合海商法特殊的立法精神，也未能在民商合一的背景之下緊跟《民法總則》的步伐賦予習(xí)慣以法源地位，使海上運(yùn)輸習(xí)慣無法適用于國內(nèi)運(yùn)輸。因此，應(yīng)當(dāng)在《海商法》的修訂中打破國內(nèi)國際海上運(yùn)輸法律適用壁壘，明確賦予海上運(yùn)輸習(xí)慣一般法律淵源的地位，使其優(yōu)先于一般法適用。這樣才能體現(xiàn)海商法的國際性和中國海商立法的科學(xué)性和時(shí)代性，為中國建設(shè)海事司法中心服務(wù)。

關(guān)鍵詞：海上運(yùn)輸習(xí)慣;法律淵源;國際慣例

中圖分類號(hào)：D922.294文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：2096-028X（2020）01-0083-11

On the legal source of maritime transport customs under maritime law

—also on the revision of Article 268 of the Chinese Maritime CodeYUAN Fa-qiang，NAN Di

（School of International Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract：Maritime transportation customs occupy an important position in maritime transportation activities，not only playing an important guiding role in the practical operation of shipping，but also being an important basis for resolving maritime disputes in judicial practice. Regrettably，Article 268，paragraph 2 of the Chinese Maritime Code only provides for the application of international practice in foreign-related legal relationship. Such legislative ideas are consistent with the strong planned economy of the domestic transportation market in the early days of reform and opening up，but the practice of maintaining this regulation in the Chinese Maritime Code （Revised Draft） is not in conformity with the special legislative spirit of the

Chinese Maritime Code，nor is it able to keep up with the General Provisions of the Civil Law of the Peoples Republic of China under the background of the

civil-commercial combination. Rather， it makes it impossible for maritime transport customs to be applied to domestic transport. Therefore，in the revision of the Chinese Maritime Code，the applicable barriers between domestic and international maritime transport laws should be broken，and the status of the general legal source of maritime transport customs should be clearly defined，giving priority to the application of general law. In this way，we can embody the internationality of maritime law and the scientific and time-oriented nature of Chinas maritime legislation，and serve our country to deepen reform and opening-up and deeply participate in the legal rules of international trade and transportation.

Key words：maritime transport customs;source of law;international practice

《中華人民共和國海商法》（簡(jiǎn)稱《海商法》）正處于修訂過程中，已公開的《海商法（修訂征求意見稿）》維持了將國際慣例作為涉外法律關(guān)系適用的補(bǔ)充性法律淵源的做法①。[1]這使得法院在審理國內(nèi)案件時(shí)一旦遇到《海商法》沒有規(guī)定的情況，就跳過海上運(yùn)輸習(xí)慣直接適用民法的相關(guān)規(guī)則和原則。這既忽視了國內(nèi)水上運(yùn)輸習(xí)慣的存在，更忽略了其在判斷當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)中的作用。維持此種做法無法適應(yīng)目前中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展趨勢(shì)和要求。事實(shí)上，海上運(yùn)輸習(xí)慣本身無所謂國內(nèi)和國際的劃分，長(zhǎng)期以來都是國際社會(huì)中各國海商法的傳統(tǒng)法律淵源，但在中國沒有得到明確的定位。雖然《海商法》中規(guī)定了國際慣例補(bǔ)缺適用的原則

②，但“國際慣例”只能在含有涉外因素的海上運(yùn)輸關(guān)系中適用，不能適用于國內(nèi)水上運(yùn)輸關(guān)系。這實(shí)際上否定了國內(nèi)水上運(yùn)輸存在運(yùn)輸習(xí)慣的客觀事實(shí)，不利于國內(nèi)水上運(yùn)輸爭(zhēng)議的公正合理解決。因此建議摒棄“國際慣例”的提法，將“海上運(yùn)輸習(xí)慣”作為正式法律淵源寫進(jìn)新修訂的《海商法》總則部分，使之既能適用于處理國際海上運(yùn)輸法律爭(zhēng)議，也能適用于處理國內(nèi)水上運(yùn)輸爭(zhēng)議。

一、國際慣例在現(xiàn)行《海商法》中的適用局限

從中國現(xiàn)行《海商法》的立法背景看，國際慣例的適用是中國改革開放初期實(shí)行“內(nèi)外有別”的立法政策所致，也是適應(yīng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的國內(nèi)航運(yùn)市場(chǎng)模式的結(jié)果。國際慣例本身就存在著內(nèi)涵模糊、適用范圍受限的缺陷。這不利于國內(nèi)運(yùn)輸爭(zhēng)議的解決。

（一）國際慣例在立法中存在歷史局限性

回顧《海商法》的立法過程，特定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段對(duì)于立法的指導(dǎo)思想和原則產(chǎn)生了一定的影響。

八十年代中后期，中國采取計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并行的“雙軌制”經(jīng)濟(jì)③。[2]此時(shí)中國正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過渡時(shí)期。在此背景下，沿海內(nèi)河實(shí)行國家宏觀干預(yù)的航運(yùn)政策。國家對(duì)沿海內(nèi)河運(yùn)輸市場(chǎng)根據(jù)市場(chǎng)運(yùn)力需求情況實(shí)行宏觀調(diào)控;遠(yuǎn)洋運(yùn)輸則由交通主管部門實(shí)施市場(chǎng)準(zhǔn)入管理④

。這樣的政策措施雖然已經(jīng)適應(yīng)當(dāng)時(shí)改革開放的總體步伐，但還是人為地將航運(yùn)市場(chǎng)割裂為國內(nèi)和國際兩個(gè)部分，分別采用不同的規(guī)則調(diào)整。對(duì)于國內(nèi)市場(chǎng)主要采用政策和指令性計(jì)劃，

對(duì)于國際市場(chǎng)則采用市場(chǎng)加法律。九十年代初，中國經(jīng)濟(jì)體制改革逐漸深入，政企分開，航運(yùn)市場(chǎng)逐漸開放。但直至《海商法》問世，國內(nèi)水上運(yùn)輸市場(chǎng)仍舊存在著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理的特征，沒有完成市場(chǎng)化改造。在當(dāng)時(shí)立法環(huán)境的限制之下，《海商法》對(duì)海上運(yùn)輸關(guān)系的調(diào)整實(shí)行“雙軌制”是不得已而為之，是中國改革開放初期對(duì)海上運(yùn)輸立法安排的一個(gè)“權(quán)宜之計(jì)”。[3]這個(gè)“權(quán)宜之計(jì)”在立法中表現(xiàn)為只承認(rèn)在國際海上運(yùn)輸中運(yùn)輸習(xí)慣的法律適用，否定國內(nèi)水上運(yùn)輸存在習(xí)慣，否定運(yùn)輸習(xí)慣在國內(nèi)水上運(yùn)輸中發(fā)揮著調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的作用。

在海上運(yùn)輸?shù)膰鴥?nèi)市場(chǎng)完成了市場(chǎng)化改造并且飛速發(fā)展的今天，繼續(xù)維持雙軌制下的不同法律適用，只承認(rèn)“國際慣例”在含有涉外因素的國際航運(yùn)中可以適用，排除國內(nèi)航運(yùn)糾紛可以適用海上運(yùn)輸習(xí)慣的做法對(duì)于中國建設(shè)國際航運(yùn)中心和國際海事司法中心，促進(jìn)“一帶一路”建設(shè)是不利的。

（二）國際慣例的范圍模糊不清

中國有關(guān)國際慣例的適用原則最早出現(xiàn)在1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（簡(jiǎn)稱《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》）當(dāng)中⑤。此后，“國際慣例”的措辭在《中華人民共和國民法通則》（簡(jiǎn)稱《民法通則》）、《中華人民共和國票據(jù)法》（簡(jiǎn)稱《票據(jù)法》）以及《海商法》等法律中一直沿用下來⑥，但有關(guān)國際慣例的內(nèi)涵和范圍至今都沒有一個(gè)被學(xué)界公認(rèn)的說法。

在法律詞典當(dāng)中，international custom和international usage的釋義是互通的，都可以翻譯為國際習(xí)慣或國際慣例的意思?！皣H慣例”這個(gè)提法首先

并不是作為一個(gè)法律用語，而是作為改革的口號(hào)和原則出現(xiàn)在政治性場(chǎng)合，之后才被接納為法律用語。

此后的中國法學(xué)界很少再使用“國際習(xí)慣”一詞①，這為以后有關(guān)國際慣例的內(nèi)涵之爭(zhēng)埋下了伏筆。仿佛“國際慣例”不同于“習(xí)慣”，范圍更為狹窄、具有更強(qiáng)烈的法律色彩。

商業(yè)習(xí)慣或商業(yè)慣例起源于中世紀(jì)商人法，經(jīng)過商人們?cè)谫Q(mào)易中反復(fù)實(shí)踐被確定為可以分配當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)則而廣泛適用于國際社會(huì)。在學(xué)界有關(guān)二者之間關(guān)系的討論中，由于不同學(xué)者秉持的法理念不同而存在著不同的理解，[4-6]立法和司法解釋始終沒有一個(gè)明確的解釋和指引。司法實(shí)踐中往往采取限縮范圍適用國際慣例的保守做法，以避免陷入爭(zhēng)議。

海商法學(xué)界有很多學(xué)者都嘗試過對(duì)海事國際慣例進(jìn)行界定。有學(xué)者認(rèn)為“國際慣例是指在國際航海貿(mào)易中逐漸形成的不成文的行為規(guī)則”。也有人認(rèn)為：“國際航運(yùn)慣例通常是指在國際航運(yùn)中，對(duì)同一性質(zhì)的問題所采取的類似行動(dòng)經(jīng)過長(zhǎng)期反復(fù)的實(shí)踐逐漸形成的，為大多數(shù)航運(yùn)國家所接受的，具有法律約束力的不成文的行為規(guī)則”。[7]除需要具有廣泛知悉、普遍遵守以及正當(dāng)合理等作為國際慣例普遍擁有的特點(diǎn)外，可以看出，在《海商法》語境下，學(xué)界對(duì)于海上運(yùn)輸中國際慣例的界定基本上都在強(qiáng)調(diào)“國際性”。這是將“航運(yùn)慣例”的適用放在涉外法律適用一章中導(dǎo)致的必然結(jié)果，同時(shí)也對(duì)海上運(yùn)輸習(xí)慣進(jìn)行了狹義的理解，沒有將思維跳出現(xiàn)行法的框架來考慮。

（三）忽略了國內(nèi)運(yùn)輸爭(zhēng)議的法律適用

國際慣例在《海商法》第268條第2款規(guī)定下有兩個(gè)適用條件：一是只能在具有涉外因素的案件中適用;二是只有在法律和國際條約沒有規(guī)定的情況下補(bǔ)充適用。這使得海上運(yùn)輸習(xí)慣在司法審判中仍然只能適用于涉外海事海商案件，而無法解決國內(nèi)海上運(yùn)輸爭(zhēng)議中的問題。即使是在涉外案件中適用，也僅僅將海上運(yùn)輸習(xí)慣定位為任意性的補(bǔ)充，使得本身就是海商法源頭的海上運(yùn)輸習(xí)慣尷尬地處于一個(gè)可有可無的地位當(dāng)中。由此也就帶來一系列的問題：在非涉外案件當(dāng)中，如果遇到《海商法》沒有規(guī)定的情形該怎么辦？難道直接回歸到民法基本原則中去嗎？民法的基本原則能夠直接解決紛繁復(fù)雜的海事海商糾紛嗎？國內(nèi)海上運(yùn)輸沒有形成一些習(xí)慣性做法嗎？國內(nèi)海上運(yùn)輸爭(zhēng)議沒有相應(yīng)的運(yùn)輸習(xí)慣可以參照適用嗎？或者說，可以忽視海上運(yùn)輸習(xí)慣對(duì)國內(nèi)運(yùn)輸關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整作用嗎？

事實(shí)上，作為一個(gè)有著悠久歷史的行業(yè)，國內(nèi)水上運(yùn)輸當(dāng)然形成了一些傳統(tǒng)的運(yùn)輸作業(yè)習(xí)慣或慣例。例如，在散貨運(yùn)輸?shù)姆e載作業(yè)中，黃砂、煤炭采圓錐形堆集狀態(tài)運(yùn)輸，而不允許平倉;在交貨重量的計(jì)算方式上，以水尺線為計(jì)重標(biāo)，而不是采用地磅秤稱重量;還有甲板貨與深艙貨的裝載習(xí)慣等等。另外，由于國內(nèi)水上運(yùn)輸長(zhǎng)期以“運(yùn)單”方式體現(xiàn)運(yùn)輸合同關(guān)系，在運(yùn)單上通用的記載用語和注意事項(xiàng)都體現(xiàn)了國內(nèi)水上運(yùn)輸習(xí)慣的存在。交通運(yùn)輸部雖然在2016年廢止了《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》（簡(jiǎn)稱《貨規(guī)》）和《港口貨物作業(yè)規(guī)則》②，但這兩個(gè)規(guī)則中的許多內(nèi)容都是運(yùn)輸船舶和港口長(zhǎng)期作業(yè)習(xí)慣的體現(xiàn)。國內(nèi)水上運(yùn)輸企業(yè)和港口作業(yè)單位并沒有因?yàn)橐?guī)則的廢止而停止這些作業(yè)習(xí)慣。

由于國內(nèi)海上運(yùn)輸習(xí)慣沒有被法律確立為正式的法律淵源，司法機(jī)關(guān)對(duì)于國內(nèi)海上運(yùn)輸爭(zhēng)議在適用海上運(yùn)輸習(xí)慣裁判案件的時(shí)候做法不一，態(tài)度不明。部分法院和仲裁機(jī)構(gòu)在審理和仲裁國內(nèi)海事糾紛案件時(shí)雖然在最終的審判效果和結(jié)論上與運(yùn)輸習(xí)慣相一致，但卻不能明確對(duì)運(yùn)輸習(xí)慣的態(tài)度。法官和仲裁員為了保護(hù)海商法賦予海事糾紛當(dāng)事人各方的特殊利益而不愿直接適用民法的有關(guān)規(guī)則。在運(yùn)用海上運(yùn)輸習(xí)慣作為裁判依據(jù)之后，卻在裁判書中對(duì)適用了海上運(yùn)輸習(xí)慣含糊其辭，或者轉(zhuǎn)而尋找其他有類似內(nèi)容的可直接適用的規(guī)章辦法。

例如，大宗散貨短少千分之五免賠這一航運(yùn)慣例的適用問題，因案件是否涉外就存在差異。武漢海事法院在2005年“中國帝斯曼檸檬酸有限公司訴星光國際企業(yè)有限公司等海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”③中，主要裁判理由為：由于海上貨物運(yùn)輸過程中存在特殊風(fēng)險(xiǎn)，以及不同國家之間的合理誤差等因素，承運(yùn)人對(duì)大宗散貨短少5‰免賠，這已經(jīng)在國際航運(yùn)界形成習(xí)慣做法，其承認(rèn)了免賠5‰是航運(yùn)慣例;而在2005年“中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司石家莊市分公司訴中海發(fā)展股份有限公司海上貨物運(yùn)輸合同保險(xiǎn)代位求償糾紛案”④中，天津海事法院的裁判理由為：“被告不能證明油類運(yùn)輸5‰的允許誤差屬于國際慣例;承運(yùn)人應(yīng)按提單表面記載的貨物數(shù)量交付貨物……原被告對(duì)交付涉案貨物時(shí)是否允許5‰的誤差沒有明確約定，而中國法律也沒有明確規(guī)定，因此被告應(yīng)按照提單的記載交付貨物。”廣州海事法院和廣東省高級(jí)人民法院也有類似的判決，雖然有些案件會(huì)以《進(jìn)出口商品重量檢驗(yàn)鑒定管理辦法》關(guān)于水尺計(jì)重的準(zhǔn)確度為5‰作為裁判的依據(jù)仍然支持了承運(yùn)人的主張，但均不承認(rèn)其主張為海事慣例①。

事實(shí)上，國內(nèi)水上運(yùn)輸采用水尺計(jì)量重量早已形成慣例。在已被廢止的《貨規(guī)》中明文規(guī)定，國內(nèi)水路運(yùn)輸合同的當(dāng)事人可以約定散貨交接的重量計(jì)算辦法;沒有約定的，應(yīng)當(dāng)按照船舶水尺數(shù)計(jì)量②。在按照水尺計(jì)量散貨重量的情形下，誤差是難免的。如果只認(rèn)可在國際海上運(yùn)輸中5‰誤差免賠的習(xí)慣，而否定這個(gè)習(xí)慣在國內(nèi)水上運(yùn)輸爭(zhēng)議中的適用，這是不公正、不合理的。

綜上，國際慣例在海上運(yùn)輸涉外法律關(guān)系當(dāng)中的適用

受立法歷史局限性的影響，其本身的含義和范圍模糊不清，同時(shí)其適用還阻礙了海上運(yùn)輸習(xí)慣對(duì)非涉外海事海商當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的有效調(diào)整，因此已經(jīng)不能夠滿足海上運(yùn)輸實(shí)踐的需求。

二、海上運(yùn)輸習(xí)慣應(yīng)當(dāng)作為《海商法》的法律淵源

梅因在《古代法》一書中談到：“社會(huì)的需要和社會(huì)的觀念總是或多或少地領(lǐng)先于法律……法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會(huì)是發(fā)展進(jìn)步的?！盵8]法律落后于實(shí)踐是社會(huì)發(fā)展過程中不可避免的，而習(xí)慣的存在恰恰可以彌補(bǔ)這種落差。海上運(yùn)輸習(xí)慣本應(yīng)是海事海商司法審判中不可或缺的裁判依據(jù)，而且在國際社會(huì)中長(zhǎng)期以來都是一個(gè)傳統(tǒng)的法律淵源，但在中國卻沒有得到明確的定位。明晰海上運(yùn)輸習(xí)慣能否作為《海商法》的法律淵源還要從航運(yùn)市場(chǎng)的特性、海上運(yùn)輸習(xí)慣與《海商法》的內(nèi)在聯(lián)系以及其他國家對(duì)運(yùn)輸習(xí)慣的態(tài)度來分析。

（一）海上運(yùn)輸市場(chǎng)天然的統(tǒng)一性

運(yùn)輸業(yè)具有生產(chǎn)場(chǎng)所的廣闊性和過程的流動(dòng)性，尤其是海運(yùn)業(yè)具有更強(qiáng)的自由性和全球性。海上運(yùn)輸從誕生之日起就具有國際化的特征，它本身就是為國際貿(mào)易服務(wù)的行業(yè)。船舶運(yùn)輸服務(wù)對(duì)市場(chǎng)統(tǒng)一度的要求比一般的服務(wù)產(chǎn)業(yè)高，國際環(huán)境也使得航運(yùn)市場(chǎng)比一般的產(chǎn)業(yè)服務(wù)市場(chǎng)更具對(duì)外開放性。[9]隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，本來就具有無國境化特征的國際航運(yùn)企業(yè)更趨國際化，其市場(chǎng)空間也更加廣闊，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)則亦日益趨同，相關(guān)規(guī)則的參照體系也會(huì)更具國際性。

海上運(yùn)輸法律關(guān)系的調(diào)整具有涉外與非涉外之分，但海上運(yùn)輸?shù)牟僮饕?guī)范卻實(shí)難切分，這與海上運(yùn)輸市場(chǎng)的全球性和統(tǒng)一性是緊密聯(lián)系的。運(yùn)輸行業(yè)與其他行業(yè)不同，在海上航行的規(guī)則可能因國內(nèi)和國際水域的不同存在差異，但貨物的裝卸以及港口的操作規(guī)則往往是一整套下來，不可能因?yàn)檠b運(yùn)的進(jìn)出口貨物或非進(jìn)出口貨物而產(chǎn)生運(yùn)輸行為規(guī)范上的差異。貨物在港口的裝卸作業(yè)也不會(huì)因貨物或船舶的國別而有明顯的不同。航運(yùn)業(yè)有其特定的在長(zhǎng)期運(yùn)輸實(shí)踐中日積月累形成的一套規(guī)則，雖然現(xiàn)如今大多數(shù)國家都制定了用來調(diào)整海上運(yùn)輸關(guān)系的國內(nèi)法，但不可否認(rèn)的是，這些國內(nèi)法的內(nèi)容大都來源于海上運(yùn)輸習(xí)慣。

（二）“民事習(xí)慣”并不當(dāng)然涵蓋“海上運(yùn)輸習(xí)慣”

《中華人民共和國民法總則》（簡(jiǎn)稱《民法總則》）雖然確立了習(xí)慣作為法律淵源，但未在條文中對(duì)習(xí)慣做出任何解釋說明，目前也沒有相關(guān)的司法解釋。從學(xué)界來看，民法學(xué)和商法學(xué)對(duì)此的看法不一。

民法學(xué)界對(duì)于作為法律淵源的“習(xí)慣”的態(tài)度分為兩類。一類認(rèn)為習(xí)慣等同于習(xí)慣法：“習(xí)慣指非立法機(jī)關(guān)制定，而由社會(huì)各組成分子反復(fù)實(shí)施，且具有法的確信的規(guī)范。”[10]“《民法總則》中作為法源的習(xí)慣應(yīng)指習(xí)慣法，而非事實(shí)上的習(xí)慣?！盵11]臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，中國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條“所稱習(xí)慣，指具有法的效力與價(jià)值的習(xí)慣，也即‘習(xí)慣法或‘習(xí)慣法則，而非‘事實(shí)上習(xí)慣或‘單純的習(xí)慣?！盵12]另一類則認(rèn)為，習(xí)慣不等同于習(xí)慣法?！傲?xí)慣是人們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)過反復(fù)實(shí)踐的交往規(guī)則，這些習(xí)慣能否被承認(rèn)為習(xí)慣法，還需要區(qū)別對(duì)待”。[13]“這一法源條款意義上的‘習(xí)慣不能像通說那樣被等同于‘習(xí)慣法”，“習(xí)慣本身并不是（有效的）法，所以它不是行為規(guī)范;但它可以作為法官裁判依據(jù)的認(rèn)知來源，成為裁判規(guī)范?！盵14]“習(xí)慣始終是個(gè)習(xí)慣而不是習(xí)慣法，它不能獨(dú)立于制定法與判例法共同構(gòu)成一個(gè)‘法律類型?！盵15]此時(shí)的習(xí)慣要想成為具有法律淵源效力的習(xí)慣法需要滿足三個(gè)條件，即事實(shí)上習(xí)慣規(guī)則的存在、內(nèi)心確信以及法官認(rèn)可。

商法學(xué)者對(duì)于能夠作為法律淵源的商事習(xí)慣的態(tài)度也有所不同。有學(xué)者認(rèn)為“商事慣例（也有學(xué)者稱為商業(yè)習(xí)慣）在法源上既是民間法又是國家法，從其自發(fā)產(chǎn)生的起源上看為民間法，從其未來發(fā)展趨勢(shì)來看，它又是國家法?！盵16]有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)定商事習(xí)慣的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是“合理性和可預(yù)見性”，形式標(biāo)準(zhǔn)是“合法性和合公序良俗”。[17]182也有學(xué)者認(rèn)為商事習(xí)慣的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)類比民事習(xí)慣法，即能夠作為法律淵源的商事習(xí)慣應(yīng)當(dāng)滿足“事實(shí)之習(xí)慣+當(dāng)事商主體的‘法的確信+法官認(rèn)可，但相較于民事裁判而言，應(yīng)降低合理性與合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)”。[18]可以看到，商事習(xí)慣究竟應(yīng)該以何種標(biāo)準(zhǔn)來界定也是沒有定論的。此外，學(xué)者對(duì)于檢驗(yàn)商事習(xí)慣的公序良俗標(biāo)準(zhǔn)態(tài)度幾乎一致，認(rèn)為“商事習(xí)慣要想成為商事法律淵源也必須經(jīng)過公序良俗的檢驗(yàn)”，但“公序良俗隱含非理性因素”

，“并非客觀標(biāo)準(zhǔn)”，

“將賦予法官過大的自由裁量權(quán)”。[19]“民法總則第十條將公序良俗作為習(xí)慣適法性判定的標(biāo)準(zhǔn)”，

“沒有充分關(guān)注商事習(xí)慣所具有的特殊技術(shù)性品行”，“商事習(xí)慣相較于民事習(xí)慣而言具有較弱的公序良俗色彩”，[20]因而主張審慎動(dòng)態(tài)地理解公序良俗與商事習(xí)慣的關(guān)系。

根據(jù)以上分析可知，對(duì)于作為法律淵源的習(xí)慣，其法源性質(zhì)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在目前來看無法形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。公序良俗的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于商事習(xí)慣來講似乎也并不合適，從這一點(diǎn)來看，《民法總則》第10條仍舊以狹義民法立場(chǎng)作出規(guī)定。海上運(yùn)輸習(xí)慣作為商事習(xí)慣，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合商事習(xí)慣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。然而，作為法律淵源的習(xí)慣究竟是事實(shí)之習(xí)慣還是習(xí)慣法我們無從得知。該習(xí)慣如果能夠包括海上運(yùn)輸習(xí)慣的話，作為法律淵源的究竟是海上運(yùn)輸過程當(dāng)中的那些事實(shí)之習(xí)慣，還是僅僅包括已經(jīng)確定下來的成文規(guī)則，如《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》？海上運(yùn)輸具有較強(qiáng)的涉外性，能否以認(rèn)定習(xí)慣的標(biāo)準(zhǔn)去限制那些已歷經(jīng)了幾個(gè)世紀(jì)在無數(shù)航運(yùn)貿(mào)易中千錘百煉并不斷發(fā)展的海上運(yùn)輸習(xí)慣，以期達(dá)到《民法總則》規(guī)定的有資格作為法律淵源的習(xí)慣的要求？現(xiàn)行立法和理論界都沒有給出確切的答案。

因此，在《海商法》中單獨(dú)確立海上運(yùn)輸習(xí)慣的法源地位十分必要。一旦海上運(yùn)輸習(xí)慣的法源地位被確立下來，其司法適用就不必被限制在一般法的“習(xí)慣”的框架之內(nèi)，硬著頭皮去證明“習(xí)慣之所以為習(xí)慣法”，作為商事特別法淵源的海上運(yùn)輸習(xí)慣在法律適用時(shí)就可以只需證明所要適用的習(xí)慣屬于航運(yùn)領(lǐng)域的習(xí)慣性做法，從而依其特殊性而得到更廣泛的適用。

（三）《民法總則》中習(xí)慣的適用順序影響海上運(yùn)輸習(xí)慣的司法適用

《民法總則》確立了習(xí)慣與法律規(guī)則的適用順序?yàn)椤坝蟹梢婪桑瑹o法律依習(xí)慣”。這其中的“法律”范圍究竟指什么？除了學(xué)界觀點(diǎn)和少量的司法案例之外，沒有立法和司法解釋的進(jìn)一步闡述①

。因此，在現(xiàn)行立法下，海上運(yùn)輸習(xí)慣能否優(yōu)先于任意性規(guī)范不得而知。一個(gè)特別重要的問題是，如果《海商法》沒有規(guī)定，是否要先適用《民法總則》的條文規(guī)定，然后才能適用“習(xí)慣”？

如果海上運(yùn)輸習(xí)慣的法源地位沒有被確立在《海商法》當(dāng)中，那么在海事海商司法審判時(shí)，是否要依次檢視法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋，確定這些“法律”都沒有規(guī)定時(shí)，才能適用在海事海商領(lǐng)域中的“習(xí)慣”？這樣做顯然在“以民法立場(chǎng)來確定習(xí)慣的民事法律適用程序，忽視了商事習(xí)慣與國家制定法之間的互動(dòng)以及在商事交易中的特有作用”。

[21]68

另外，《海商法》調(diào)整的眾多領(lǐng)域與其他民商事一般法多有重合，例如海上運(yùn)輸合同，其一般法為《中華人民共和國合同法》（簡(jiǎn)稱《合同法》）的運(yùn)輸合同一章;船舶碰撞侵權(quán)，其一般法為《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）;海上保險(xiǎn)合同，其一般法為《中華人民共和國保險(xiǎn)法》（簡(jiǎn)稱《保險(xiǎn)法》）。顯然，這些都屬于上文提到的“法律”。

法院在適用法律時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)某一海上侵權(quán)糾紛的解決無法從《海商法》的條文中找到依據(jù)，某一海上保險(xiǎn)合同糾紛的解決也不能在“海上保險(xiǎn)合同”一章中得到解決，那么依照目前的立法機(jī)制，即便存在著“沒有法律的，可以適用習(xí)慣”這樣的條文，法官恐怕也不會(huì)適用習(xí)慣的。因?yàn)榇藭r(shí)并不是沒有法律規(guī)定的情形，在《海商法》之外還有《侵權(quán)法》《保險(xiǎn)法》等一般法嚴(yán)陣以待。此時(shí)，習(xí)慣的適用與法律原則的適用順序相似，變成最后適用的規(guī)則了。

這是不能令人接受的。

綜上，海上運(yùn)輸習(xí)慣應(yīng)當(dāng)被確立為法律淵源，其適用順位應(yīng)當(dāng)是在《海商法》的強(qiáng)制性規(guī)則沒有規(guī)定時(shí)，適用海上運(yùn)輸習(xí)慣。只有如此，才能“用盡海商法”。

在習(xí)慣的法律適用順序上，英美法系和大陸法系的態(tài)度不同。這也造成兩大法系商法發(fā)展程度不同，在世界范圍的商業(yè)界受歡迎程度和影響程度不同。

習(xí)慣自始至終都是英美國家三大重要的法律淵源之一。英國法院將各種法律資料整合加工成一套可適用于整個(gè)英國的普通法。[22]普通法的歷史就是習(xí)慣法的歷史，在英美法系判例制度下，一項(xiàng)習(xí)慣一旦被法院所采納，就轉(zhuǎn)化成了具有法律形式能力的規(guī)則。[23]英國學(xué)界普遍認(rèn)為商事習(xí)慣不是源自英國本土的法律，而是學(xué)習(xí)自歐洲大陸，特別是法國的商人習(xí)慣法，經(jīng)過曼斯菲爾德勛爵的努力，通過判例將歐陸的商事習(xí)慣法并入了英國普通法。[24]英國學(xué)者羅伊·古德（Roy Goode）認(rèn)為，[25]（英國）海事法院處理涉外糾紛的法律依據(jù)不是英國的國內(nèi)法，而是與國際海事商事相關(guān)的貿(mào)易規(guī)則和習(xí)慣①?？梢钥闯?，英國直接將海上貿(mào)易習(xí)慣作為正式的法律淵源適用于海事海商案件當(dāng)中。美國對(duì)商事習(xí)慣的運(yùn)用以成文規(guī)則的方式集中體現(xiàn)在《統(tǒng)一商法典》中，第1-205條規(guī)定：“交易慣例指在一地區(qū)、一職業(yè)或行業(yè)中常為人們所遵守，以至于有理由預(yù)期在有關(guān)爭(zhēng)議之交易中也會(huì)得到遵守的任何交易的慣常做法或交易方法”;“當(dāng)事方之間的商業(yè)往來和當(dāng)事方所從事的職業(yè)或行為中為當(dāng)事方所知悉或理應(yīng)知悉的交易慣例”。該條款能夠指引法院在解決商人之間的糾紛的時(shí)候借助交易習(xí)慣和其他商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐來解釋合同和填補(bǔ)合同。法典的主要起草人卡爾·盧埃林（Karl N. Llewellyn）將其稱之為整合思路（incorporation approach），

[17]180為法院適用商事習(xí)慣提供了一個(gè)通道。美國沒有像英國那樣直接將海上貿(mào)易習(xí)慣作為審理海事案件的法律依據(jù)，而是通過給予交易慣例以正式法源地位的方式充分肯定了商事習(xí)慣在商法中的地位，進(jìn)而適用于海上運(yùn)輸糾紛當(dāng)中。

在成文法傳統(tǒng)深厚的大陸法系下，除非法律有明確規(guī)定習(xí)慣可以作為有效的法律形式，否則法院不得援引習(xí)慣來裁判案件。德國將關(guān)于商事慣例的規(guī)定置于《1900年德國商法典》第四編“商行為”的第一章“一般規(guī)定”的第346條：“在商人之間，在行為和不行為的效力和意義方面，應(yīng)當(dāng)顧及在商事往來中適用的習(xí)慣和慣例”。這一規(guī)定的基本精神是，在交易習(xí)慣中，行為人所做的法律行為的法律責(zé)任和法律后果，除了適用法律的基本規(guī)定，同時(shí)也可以適用商事習(xí)慣。[26]實(shí)際上，這是對(duì)《1896年德國民法典》第157條“合同的解釋應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易習(xí)慣”這一規(guī)定的適用和補(bǔ)充，因此商事慣例具有解釋性和補(bǔ)充性。在德國法中，商事慣例基于事實(shí)運(yùn)行的基礎(chǔ)之上，因此，它的確定也屬于事實(shí)確定的范圍，在實(shí)際運(yùn)行中是“事實(shí)的法律產(chǎn)生淵源”，而非“規(guī)范性的法律適用淵源”。它自身并不能因?qū)儆凇?900年德國商法典》第346條的適用范圍而獲得法律約束性，而必須通過借助于它的幫助而解釋或者補(bǔ)充的法律行為。[27]也就是說，商事慣例的效力僅僅通過法律行為的解釋和補(bǔ)充的間接途徑來實(shí)現(xiàn)。

與《1900年德國商法典》相似，《1899年日本商法典》全文共689條，有關(guān)商事習(xí)慣法的內(nèi)容規(guī)定在第一編總則第一章“法例”第1條中：“在關(guān)于商事而于商法無規(guī)定者，適用商慣習(xí)法，無商慣習(xí)法者，則適用民法?！比毡緦W(xué)者松波仁一郎在《日本商法論》中寫道：“雖然該條之所主者，實(shí)在于欲定商慣習(xí)法與民法之適用之前后，于商事應(yīng)重慣習(xí)。殊于有法之效力的慣習(xí)為然，因而特置于民法之上。”[28]也就是說，對(duì)于商事習(xí)慣，《日本商法典》給予了充分的尊重，明確表示有商事習(xí)慣法的首先適用商事習(xí)慣法，使商事習(xí)慣法優(yōu)先于民法。然而這一規(guī)定也是經(jīng)歷了一些變化得來的。在舊商法典中，第1條的規(guī)定為：“本法未作規(guī)定的適用民法之有關(guān)規(guī)定及商習(xí)慣”，將商習(xí)慣與民法置于并列的位置。經(jīng)修改后的新商法典確立了商習(xí)慣法優(yōu)先適用的地位，確立了商法、商習(xí)慣、民法的適用順序關(guān)系，有效解決了商事習(xí)慣在司法審判中的法律地位。[29]

總體看來，對(duì)待商事習(xí)慣適用順序的態(tài)度不同，商法的發(fā)達(dá)程度也不一樣。那些賦予商事習(xí)慣優(yōu)先于民事一般法律適用順序的國家，其商法對(duì)世界的影響力更廣一些。這應(yīng)當(dāng)成為中國在《海商法》修改時(shí)確立海上運(yùn)輸習(xí)慣法律淵源地位的重要參考。

三、海上運(yùn)輸習(xí)慣作為正式法律淵源的法律意義

如前所述，海上運(yùn)輸習(xí)慣作為商事習(xí)慣應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的尊重，將其作為正式法律淵源不僅可以解決一直以來海商法與一般法在適用上的沖突，在尊重《民法總則》的指導(dǎo)精神的同時(shí)，還能凸顯出海商法獨(dú)特的價(jià)值追求。

（一）解決海商法與一般法的適用沖突

在民商合一的大背景下，若無法明確商事習(xí)慣的通行做法，那么就難以很好地保護(hù)商事利益。民法在海商法沒有規(guī)定之時(shí)可以進(jìn)行補(bǔ)充，但何為海商法沒有規(guī)定的情形，需要對(duì)上下文以及立法意圖進(jìn)行分析，否則就會(huì)出現(xiàn)

對(duì)特別法優(yōu)于一般法的違背。而在實(shí)踐中，法官由于種種原因的限制，往往難以探求海商法的立法意圖。

《合同法》《中華人民共和國物權(quán)法》（簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）以及《侵權(quán)責(zé)任法》等一般性法律在有關(guān)于遲延交付、船舶抵押權(quán)、托運(yùn)人的訴訟時(shí)效以及過錯(cuò)責(zé)任等規(guī)定和制度上都與《海商法》的規(guī)定有所出入，能否將這些一般法的規(guī)定直接補(bǔ)充適用于海事海商案件中應(yīng)結(jié)合立法背景和立法意圖來解釋。例如，《海商法》第四章對(duì)遲延交貨的情形只規(guī)定了一種①，即“未能在明確約定的時(shí)間交貨的”，而《合同法》卻約定了兩種情形，一是“未能在明確約定的時(shí)間交貨”，二是“未能在合理期限內(nèi)交貨”②。從表面上看，似乎可以用《合同法》規(guī)定的“合理期限”來彌補(bǔ)《海商法》的所謂“沒有規(guī)定的情形”，但實(shí)則在《海商法》第50條第4款明確規(guī)定了一個(gè)“六十日”作為可視為貨物滅失而提起索賠的具體時(shí)間③，并沒有給出適用“合理期限”的余地。其背后的立法意圖是刻意排除沒有明確約定交貨時(shí)間的情形，這是當(dāng)初《海商法》在制定過程中對(duì)《漢堡規(guī)則》條文進(jìn)行取舍的結(jié)果。[30]在海事海商司法審判中注重對(duì)立法意愿的探究也符合“用盡海商法”的理念要求，即在海事司法中不能一遇到海商法沒有規(guī)定的情形就立即適用一般法的規(guī)定，而應(yīng)盡量發(fā)掘海商法的淵源體系和立法本意④

，而海上運(yùn)輸習(xí)慣作為海商法的法律淵源將會(huì)起到至關(guān)重要的作用。[31]

然而，在現(xiàn)行《海商法》語境之下，海上運(yùn)輸習(xí)慣的地位還僅僅是作為涉外的補(bǔ)充性法律淵源。當(dāng)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了裁判某一國內(nèi)案件時(shí)既沒有法律的規(guī)定，也沒有國際公約的支持的情況，按照目前中國法律的規(guī)定，無法適用海上運(yùn)輸習(xí)慣，只能按照“沒有特別規(guī)定的，應(yīng)遵守一般法”的原則，去適用《合同法》等相關(guān)規(guī)定。但海上運(yùn)輸有其獨(dú)特的行業(yè)管理和規(guī)則進(jìn)行指導(dǎo)和規(guī)范，海上運(yùn)輸習(xí)慣當(dāng)中也蘊(yùn)含著航運(yùn)業(yè)從中世紀(jì)起就遵循的行業(yè)價(jià)值和理念，民商法的一般規(guī)定和原則在面對(duì)這種種特殊性時(shí)，其指導(dǎo)意義僅僅只存在于一個(gè)宏觀的理論層面上，無法深入具體問題的解決。因此，確立海上運(yùn)輸習(xí)慣正式的法律淵源地位不僅可以解決法院在審理國際海上運(yùn)輸合同糾紛時(shí)產(chǎn)生的《海商法》與一般法之間的法律適用沖突，還可以解決調(diào)整國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸關(guān)系缺乏法律依據(jù)的問題。

（二）體現(xiàn)海商法特有的內(nèi)在價(jià)值追求

雖然中國是民商合一的立法國家，但是民法和商法在法律關(guān)系上存在著天然的區(qū)別，這種區(qū)別尤其體現(xiàn)在風(fēng)險(xiǎn)分配的考量上。如果說民法的價(jià)值理念更注重公平，那么作為商法的特別法——海商法的價(jià)值理念更加注重效率。海上運(yùn)輸法律對(duì)于效率的追求有時(shí)甚至?xí)誀奚鼈€(gè)案公平為代價(jià)。

在追求自由平等的民法中，公平原則甚至可以挑戰(zhàn)成文規(guī)定，但是在商事立法和商事審判中對(duì)公平價(jià)值的追求卻具有從屬性和輔助性的特點(diǎn)，對(duì)公平的追求不能妨礙商主體效益的實(shí)現(xiàn)。[32]在商法領(lǐng)域應(yīng)追求更高層次的公平和自由，因?yàn)樯淌玛P(guān)系建立在主體當(dāng)然具有理性的假設(shè)基礎(chǔ)之上。作為一個(gè)理性的人，其對(duì)于自己權(quán)利的自由處分行為的后果，應(yīng)當(dāng)被看作是公平的。而在自由與公平之間，法律又選擇了在保證基本公平的前提下去追求自由的最大化。[33]商事關(guān)系的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力是對(duì)“效益”和“效率”的追求，“海商法可視為一套成本分?jǐn)傮w系，目的是為了找到一個(gè)對(duì)所有參與航運(yùn)業(yè)者都最有利的解決方案”。[34]海上行業(yè)由于風(fēng)險(xiǎn)的特殊性，商人習(xí)慣形成有限責(zé)任。

這體現(xiàn)在海上運(yùn)輸合同中船方眾多的免責(zé)條款和海商案件的海事賠償責(zé)任限制當(dāng)中。但這也導(dǎo)致了人們對(duì)海商法律公平公正的質(zhì)疑。實(shí)際上這是為應(yīng)對(duì)海上風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立的獨(dú)特的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制，是商事規(guī)則的本質(zhì)使然，而非對(duì)正義的放棄。

由此可見，民法與海上運(yùn)輸法律的立法價(jià)值追求不同，一味追求海商法與民法原則的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，在海商法沒有規(guī)定的情況下動(dòng)輒適用民法的規(guī)則和原則，容易使得海事海商案件無法得到正確、科學(xué)的審判。只有將海上運(yùn)輸習(xí)慣普遍應(yīng)用于海商法律沒有明確規(guī)定的情形當(dāng)中，才能最大限度地避免不公正審判的發(fā)生。

（三）貫徹《民法總則》對(duì)海商立法的指導(dǎo)精神

《民法總則》第10條首次將“習(xí)慣”作為正式法源的做法對(duì)海上運(yùn)輸習(xí)慣的法源地位具有積極的指導(dǎo)性意義。其本身并不排斥《海商法》單獨(dú)規(guī)定海上運(yùn)輸習(xí)慣的法律淵源地位。

合理分?jǐn)偤Ｉ线\(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)是海商法所追求的目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，海商法創(chuàng)設(shè)了許多特殊法律制度，與一般的民商法相比具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?。正是因?yàn)楹Ｉ谭w現(xiàn)出的這種特殊性，使得學(xué)界某些學(xué)者認(rèn)為，海商法并非民商法的特別法，而是自主獨(dú)立的法律部門。[35]實(shí)際上，海商法在性質(zhì)上即具有民商法的平等性、普遍性、權(quán)利互惠性，也追求商事領(lǐng)域的交易便捷、安全和公平。[36]中世紀(jì)重要的海商法都是由私人編纂的慣例或裁判匯編，是以習(xí)慣法的形式服務(wù)于海上的商事活動(dòng)，主要是商人自治的產(chǎn)物，偏重于航運(yùn)實(shí)踐方面的指導(dǎo)性規(guī)則，缺乏法學(xué)理論基礎(chǔ)。為了保證海商法研究的深度與廣度，有必要用民商法博大精深的法學(xué)理論體系來為海商法做支撐，正視二者之間在相關(guān)理論、原則和制度上相融合的趨勢(shì)去揭示海商法的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。

“以民法補(bǔ)充海商法”的原則已經(jīng)成為國內(nèi)學(xué)者和實(shí)務(wù)界解決海商法與民法之間的法律沖突、補(bǔ)充《海商法》立法漏洞的慣性思維。在中國，海商法沒有自己的基本制度，

需要借助民法的基本制度，例如它需要使用民商法的基本概念，如物權(quán)、債權(quán)、合同、侵權(quán)等;它需要借助民商法的基本制度，如合同訂立的要約承諾制度、違約損害賠償?shù)挠?jì)算方法等;它需要借助于民商法的基本原則，如誠實(shí)信用、公平、等價(jià)有償?shù)?。[37]如果失去了民商法的滋養(yǎng)，海商法就成了無本之木、無水之源。然而，在確定海上運(yùn)輸習(xí)慣的法律淵源地位時(shí)，也將海商法回歸到民商法理論當(dāng)中去就不一定恰當(dāng)。從國內(nèi)民法學(xué)的角度來看，只有合法的、符合公序良俗的習(xí)慣才能成為民法的淵源。強(qiáng)調(diào)公序良俗是從一般法源角度的考量，籠統(tǒng)地說，似乎是恰當(dāng)?shù)?。不過，當(dāng)涉及到具體的商業(yè)習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣時(shí)，一概以之衡量可能過于苛刻。因此，在《民法總則》肯定習(xí)慣作為補(bǔ)充法源的背景下，商事特別法中肯定商業(yè)習(xí)慣的法源地位是對(duì)《民法總則》精神的貫徹，本身并不違反一般法律適用的基本原則。

海上運(yùn)輸習(xí)慣應(yīng)當(dāng)作為一般法律淵源，而不是補(bǔ)充性、解釋性的法律淵源，這是中國民商合一體制下民法對(duì)海商法立法層面的指導(dǎo)決定的?！睹穹倓t》已然規(guī)定習(xí)慣可以成為一般法律淵源，那么作為特別法的《海商法》在修訂時(shí)理應(yīng)緊緊跟隨一般法的調(diào)整步伐，抓住一般法原則性指導(dǎo)的理念，及時(shí)調(diào)整其不合理的地方。

四、《海商法》第268條的可行性及其修改建議

在全球經(jīng)濟(jì)一體化深度發(fā)展的新時(shí)代，我們應(yīng)當(dāng)以一種更加包容開放的姿態(tài)面對(duì)更大的挑戰(zhàn)。這種包容開放的姿態(tài)不僅是面向國際社會(huì)，也應(yīng)當(dāng)面向國內(nèi)。武斷地否定國內(nèi)水上運(yùn)輸存在運(yùn)輸習(xí)慣，或者排除國內(nèi)水上運(yùn)輸習(xí)慣的法律淵源地位不利于中國航運(yùn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也不有利于中國在國際規(guī)則的制定中奪取話語權(quán)。

（一）《海商法》單列海上運(yùn)輸習(xí)慣法律淵源地位的可行性

《民法總則》已經(jīng)確立了習(xí)慣作為法律淵源，旨在處理民事糾紛時(shí)能充分吸納民情民意，以符合現(xiàn)實(shí)需要，展現(xiàn)時(shí)代特色。在“民商合一”的體制之下，習(xí)慣能否精準(zhǔn)適用于商事關(guān)系，解決商事糾紛，

學(xué)界說法不一?！逗Ｉ谭ā纷鳛樯淌绿貏e法，海上運(yùn)輸習(xí)慣不能被“習(xí)慣”所替代，其適用的可行性具體表現(xiàn)在適用順序、內(nèi)涵以及彌補(bǔ)國內(nèi)水路運(yùn)輸糾紛中習(xí)慣的適用缺失上。

首先是海上運(yùn)輸習(xí)慣在適用順序上的可行性。有學(xué)者認(rèn)為，得到民法確認(rèn)其重要作用的習(xí)慣，尤其體現(xiàn)在商事領(lǐng)域。在適用順序上，商事交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定。這一適用順序規(guī)則顯然與“法律優(yōu)先于習(xí)慣”的規(guī)定有所出入，因此該學(xué)者同時(shí)建議“此項(xiàng)規(guī)則，如民法總則不便做出規(guī)定，可以考慮將來在民法分則中予以規(guī)定。”[38]可以看到，在內(nèi)涵上，該學(xué)者肯定了《民法總則》中習(xí)慣的內(nèi)涵包括商事習(xí)慣;但在適用效力上，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法分則中單獨(dú)確立商事習(xí)慣的效力。這意味著，《民法總則》中規(guī)定的“習(xí)慣”在適用效力上無法滿足當(dāng)事人在商事交易過程中對(duì)適用商事習(xí)慣解決糾紛的需求。如果想要依照當(dāng)事人意思自治原則充分尊重當(dāng)事人對(duì)于商事習(xí)慣的適用意愿，就有必要在商事特別法當(dāng)中確立商事習(xí)慣的地位。

有學(xué)者更加充分肯定了商事習(xí)慣的獨(dú)立性，認(rèn)為商事習(xí)慣與民事習(xí)慣不同，其根源于商事主體的自治性?！懊裆毯弦惑w制，既不是要抹殺商事糾紛的個(gè)性，也不是要在法律適用方面，將商事糾紛削足適履地向民事糾紛看齊”，認(rèn)為“將普遍性的民法規(guī)范‘僭越地適用于商事糾紛”的做法并不妥當(dāng)。[39]在習(xí)慣與商事習(xí)慣的內(nèi)涵方面沒有過多闡述，但也贊同“只有當(dāng)商事習(xí)慣不能解決相應(yīng)規(guī)范的時(shí)候，才能適用其他任意性規(guī)范，從而保障商事交易的自治性”。更有學(xué)者直指商事習(xí)慣與民事一般法的適用順序，認(rèn)為“商事習(xí)慣的適用不能簡(jiǎn)單地適用法律規(guī)范優(yōu)先于習(xí)慣的規(guī)則，相反，法律應(yīng)該確定商事習(xí)慣優(yōu)先于法律的效力”。[21]67可見，用《民法總則》第10條規(guī)定的“習(xí)慣”來代替商事習(xí)慣的做法在學(xué)界有不同的看法，但其中反對(duì)觀點(diǎn)居多，主要原因在于商事交易的特殊性不能以簡(jiǎn)單地歸入民事規(guī)則的方式被抹殺。在商事領(lǐng)域占據(jù)特殊地位的海上運(yùn)輸活動(dòng)中的習(xí)慣，就更加不能被“普遍空洞化”了。

其次是海上運(yùn)輸習(xí)慣在內(nèi)涵上的可行性。在習(xí)慣的內(nèi)涵方面，《民法總則》規(guī)定的習(xí)慣能否完全涵蓋海上運(yùn)輸習(xí)慣呢？據(jù)統(tǒng)計(jì)，在中國現(xiàn)行法范圍內(nèi)，除了《民法總則》第10條之外，共有25個(gè)條文規(guī)定了習(xí)慣，其中有20個(gè)條文涉及交易習(xí)慣①。在這些條文中，只有《合同法》分則規(guī)定了具體情況下的商事交易習(xí)慣，即買賣合同、客運(yùn)合同、保管合同②?？梢钥吹剑灰琢?xí)慣在商事特別規(guī)則中出現(xiàn)的場(chǎng)合局限于合同領(lǐng)域。同時(shí)這些交易習(xí)慣只涵蓋了部分商事習(xí)慣，在《合同法》中沒有一般性適用的規(guī)定。這意味著，民事一般法中的“習(xí)慣”只是小范圍地適用于某些商事領(lǐng)域，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足當(dāng)今繁榮紛雜的商業(yè)社會(huì)，不能滿足商事糾紛解決的需要。海上運(yùn)輸業(yè)作為一個(gè)極具專業(yè)性的行業(yè)得以發(fā)展至今的一個(gè)重要原因就是，在該行業(yè)內(nèi)的各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)都存在著具有高度適用效力的習(xí)慣或慣例。[40]這些習(xí)慣或慣例是自中世紀(jì)以來航海貿(mào)易的習(xí)慣性做法。這些習(xí)慣性做法不只約束買賣、運(yùn)輸、保管合同這類的內(nèi)容，更多的是對(duì)海上運(yùn)輸中特有風(fēng)險(xiǎn)的利益平衡，例如船舶碰撞、共同海損等。在此背景下，《民法總則》規(guī)定的習(xí)慣雖然在一定程度上起到了規(guī)范海上運(yùn)輸?shù)淖饔?，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法涵蓋海上運(yùn)輸?shù)姆椒矫婷?，難以達(dá)到海上運(yùn)輸習(xí)慣的精準(zhǔn)覆蓋。

最后，海上運(yùn)輸習(xí)慣彌補(bǔ)了國內(nèi)水路運(yùn)輸糾紛適用上的缺失。中國水上貨物運(yùn)輸法律適用實(shí)行雙軌制。現(xiàn)行《海商法》第四章調(diào)整國際海上貨物運(yùn)輸，排除了國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸?shù)倪m用，海事法院審理國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同糾紛案件時(shí)只能適用《合同法》第十七章的規(guī)定。在此之前，《貨規(guī)》曾在國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸中發(fā)揮了重要作用，但因其不符合《中華人民共和國立法法》關(guān)于部門規(guī)章權(quán)限范圍的規(guī)定而被廢止?！敦浺?guī)》被廢止之前，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸糾紛案件法律問題的指導(dǎo)意見》（簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）的規(guī)定，其雖然不能作為判決書引用的法律依據(jù)，但可以作為確定當(dāng)

事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。這表明，《貨規(guī)》中的很多內(nèi)容已經(jīng)成為能夠反映當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的海上運(yùn)輸習(xí)慣。雖然不是國際慣例，但已經(jīng)成為國內(nèi)水上運(yùn)輸習(xí)慣③

?！敦浺?guī)》被廢止后，水路貨物運(yùn)輸合同中的許多具體問題的解決更加欠缺充分的法律依據(jù)，航運(yùn)實(shí)踐中因《貨規(guī)》形成的一些運(yùn)輸習(xí)慣也缺乏充分的正當(dāng)性。[41]因此，就目前有關(guān)于規(guī)制國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸市場(chǎng)的立法而言，不僅《海商法》第四章無法適用，之前能夠作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)依據(jù)的《貨規(guī)》也被廢止，國際慣例更是沒有適用的空間。

《貨規(guī)》是以《合同法》為依據(jù)，參照《海商法》第四章的相關(guān)內(nèi)容制定而成的部門規(guī)章。[42]3其立足于國內(nèi)水路運(yùn)輸發(fā)展情況，對(duì)國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出了較為細(xì)致的規(guī)定，相比于《合同法》第十七章而言，內(nèi)容更為全面具體，更加符合行業(yè)特點(diǎn)，具有較強(qiáng)的可操作性。[43]例如，《合同法》第311條規(guī)定了承運(yùn)人的免責(zé)事項(xiàng)有三項(xiàng)①，但《貨規(guī)》第48條將其擴(kuò)充為十項(xiàng)，其中（四）至（九）項(xiàng)是對(duì)托運(yùn)人過錯(cuò)的具體細(xì)化。[42]70除此之外，《貨規(guī)》中關(guān)于運(yùn)輸單證、航次租船運(yùn)輸和集裝箱運(yùn)輸?shù)鹊囊?guī)定更是填補(bǔ)了《合同法》的空白。被廢止后，《貨規(guī)》不能再作為裁判案件的法律依據(jù)，但其原有內(nèi)容在長(zhǎng)期的國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸實(shí)踐中形成的成熟做法，仍然可以在日后的國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同糾紛當(dāng)中作為運(yùn)輸習(xí)慣而得以使用，從而解決國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人之間的糾紛。

此外，《民法總則》確立了習(xí)慣的法律淵源地位之后，《海商法》再單獨(dú)列出海上運(yùn)輸習(xí)慣來作為特別法的法律淵源，這一做法并不構(gòu)成立法上的重復(fù)，而是一種強(qiáng)調(diào)，強(qiáng)調(diào)的是海上運(yùn)輸習(xí)慣在內(nèi)涵和適用順序上的特殊性。故此，認(rèn)為《海商法》因此而沒有必要確立海上運(yùn)輸習(xí)慣法源地位的立法邏輯是不正確的。類似的立法邏輯在《民法通則》確立國際慣例補(bǔ)缺原則之后，《海商法》等法律將其表述照抄進(jìn)來時(shí)也有體現(xiàn)。因此，無論是在習(xí)慣的內(nèi)涵方面，還是在適用效力方面，《民法總則》中的習(xí)慣都無法完整涵蓋海上運(yùn)輸習(xí)慣，在海上運(yùn)輸領(lǐng)域，海上運(yùn)輸習(xí)慣具有不可替代的作用。

（二）修改建議

為了順應(yīng)《海商法》的歷史演進(jìn)過程，遵循《民法總則》對(duì)于習(xí)慣作為民法正式法源的立法目的，使得《海商法》在結(jié)構(gòu)上更具合理性，在法理上具有[LL]一致性;同時(shí)鼓勵(lì)法官利用海商法特有的立法價(jià)值和理念去準(zhǔn)確、科學(xué)地審理海事海商案件，提高辦案質(zhì)量，更好地維護(hù)海上運(yùn)輸秩序，對(duì)于《海商法》第268條給出如下修改建議：刪除《海商法》第268條第2款的規(guī)定，在第一章總則中單列一條：“本法沒有規(guī)定的，適用海上運(yùn)輸習(xí)慣。”

首先，刪除原文中的規(guī)定，將海上運(yùn)輸習(xí)慣在海事司法審判中的適用不僅僅局限在涉外關(guān)系的法律適用這一章，使所有的海事海商案件的審判都能夠適用海上運(yùn)輸習(xí)慣而不區(qū)分國內(nèi)案件還是涉外案件。將原本含義和范圍模糊的“國際慣例”改為“海上運(yùn)輸習(xí)慣”，突破“國際慣例”在《海商法》立法之初的歷史局限，符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則，減少對(duì)航運(yùn)業(yè)發(fā)展的不恰當(dāng)干預(yù);同時(shí)體現(xiàn)出《海商法》在調(diào)整商事關(guān)系的過程中特有的內(nèi)在價(jià)值追求。

其次，將海上運(yùn)輸習(xí)慣的適用放在總則部分，確立了海上運(yùn)輸習(xí)慣正式的法律淵源地位，使習(xí)慣在海商法中不再僅僅作為補(bǔ)充性的法律淵源，同時(shí)解決了海商法與一般法的適用沖突，這也更加符合《民法總則》對(duì)海商立法的指導(dǎo)精神。

最后，修改過后的法律條文可以確定海事海商司法審判中法律適用的順序，即《海商法》沒有規(guī)定的，適用海上運(yùn)輸習(xí)慣;海上運(yùn)輸習(xí)慣沒有規(guī)定的，適用民法等一般法。

五、結(jié)語

《海商法》的修訂應(yīng)當(dāng)緊跟《民法總則》第10條賦予習(xí)慣正式的法源地位的做法，同時(shí)根據(jù)海上運(yùn)輸活動(dòng)的商事性質(zhì)，明晰海上運(yùn)輸習(xí)慣在航運(yùn)活動(dòng)中的重要意義。將海上運(yùn)輸習(xí)慣作為《海商法》的正式法源，要求法官在司法審判中貫徹“用盡海商法”的理念，

盡量發(fā)掘海商法的淵源體系和立法本意。在審理案件時(shí)多以《海商法》獨(dú)特的法律理念和法律價(jià)值作為考量，使得非涉外案件也能受到海上運(yùn)輸習(xí)慣的調(diào)整，保證海事海商案件的審判質(zhì)量。這有利于在全面依法治國的背景下提高中國海事審判在國際社會(huì)的影響力，促進(jìn)“一帶一路”倡議的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]交通運(yùn)輸部關(guān)于《中華人民共和國海商法（修訂征求意見稿）》公開征求意見的通知[EB/OL].（2018-11-05）[2019-03-24].http：//xxgk.mot.gov.cn/jigou/fgs/201811/t20181105_3109896.html.

[2]1985年中央政府工作報(bào)告[EB/OL].（2006-02-16）[2019-03-24].http：//www.gov.cn/test/2006-02/16/content_20084 1.htm.

[3]張永堅(jiān).對(duì)完善中國海上運(yùn)輸法律制度的思考[J].國際法研究，2015（4）：23.

[4]王鐵崖.國際法[M].北京：法律出版社，1995：31.

[5]韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，2000：31.

[6]余勁松，吳志攀.國際經(jīng)濟(jì)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000：18.

[7]吳煥寧.海商法學(xué)[M].2版.北京：法律出版社，1996：13.

[8]亨利·薩姆奈·梅因.古代法[M].高敏，瞿慧虹，譯.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2009：19.

[9]李光春.航運(yùn)法研究[M].北京：法律出版社，2016：19.

[10]楊立新.中國民法總則研究（上卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2017：21.

[11]彭誠信.論《民法總則》中習(xí)慣的司法適用[J].法學(xué)論壇，2017（4）：27.

[12]施啟揚(yáng).民法總則[M].北京：中國法制出版社，2009：55.

[13]王利明.《中華人民共和國民法總則詳解（上冊(cè)）》[M].北京：中國法制出版，2017：56.

[14]雷磊.習(xí)慣作為法源？——以民法總則第10條為出發(fā)點(diǎn)[J].環(huán)球法律評(píng)論，2019（4）：65-66.

[15]陳景輝.習(xí)慣法是法律嗎？[J].法學(xué)，2018（1）：3.

[16]周林彬，王佩佩.商事慣例初論——以立法構(gòu)建為視角[M]//中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì).中國商法年刊.北京：北京大學(xué)出版社，2007：21.

[17]陳彥晶.商事習(xí)慣之司法功能[J].清華法學(xué)，2018（1）.

[18]許中緣，高振凱.司法裁判文書中商事習(xí)慣的實(shí)證研究——以《民法總則》第10條中“商事習(xí)慣”的適用為視角[J].民間法，2018（20）：369.

[19]艾圍利.商事習(xí)慣研究[D].武漢：武漢大學(xué)，2012：36-37.

[20]曹興權(quán)，盧迎.商事習(xí)慣司法適用特殊性問題的體系闡釋與因應(yīng)[N].人民法院報(bào)，2018-11-14（7）.

[21]許中緣.論商事習(xí)慣與我國民法典[J].交大法學(xué)，2017（3）.

[22]高鴻鈞，等.英美法原論（上）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：37.

[23]羅斯科·龐德.法理學(xué)（第三卷）[M].廖德宇，譯.北京：法律出版社，2007：299.

[24]姜世波.英美法中的習(xí)慣法淵源[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（2）：33.

[25]GOODE R.Goode on commercial law[M].5th ed.London：Penguin Books，2017：3.

[26]范健.德國商法：傳統(tǒng)框架與新規(guī)則[M].北京：法律出版社，2003：311.

[27]卡納里斯.德國商法[M].楊繼，譯.北京：法律出版社，2006：550.

[28]松波仁一郎.日本商法論[M].鄭釗，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：18.

[29]王琰.日本商法典制定過程和啟示[J].新西部，2007（10）：118.

[30]劉子平.論以民法補(bǔ)充海商法的單位[J].中國海商法研究，2013，24（4）：112-116.

[31]司玉琢.海商法專論[M].4版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2018：130.

[32]趙萬一.商法的獨(dú)立性與商事審判的獨(dú)立化[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2012（1）：56.

[33]袁發(fā)強(qiáng).論商事沖突法的價(jià)值選擇與規(guī)范表現(xiàn)[J].法學(xué)評(píng)論，2016（5）：64.

[34]郭瑜.海商法的精神——中國的實(shí)踐和理論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：170.

[35]王世濤，湯喆峰.論海商法之于民法的獨(dú)立性[J].中國海商法研究，2012，23（3）：114-120.

[36]何麗新.論新民商立法視野下《中華人民共和國海商法》的修訂[J].中國海商法年刊，2011，22（2）：51-57.

[37]李瑩瑩.海上侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)法律規(guī)則研究[D].大連：大連海事大學(xué)，2017：67.

[38]王利明.論習(xí)慣作為民法淵源[J].法學(xué)雜志，2016（11）：11.

[39]汪洋.私法多元法源的觀念、歷史與中國實(shí)踐——《民法總則》第10條的理論構(gòu)造及司法適用[J].中外法學(xué)，2018（1）：146.

[40]司玉琢，李天生.論海法[J].法學(xué)研究，2017（6）：78.

[41]孫思琪，陳博雅.《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》廢止的影響與對(duì)策[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2017，16（2）：7-11.

[42]葉紅軍，翁笑冰.國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則、港口貨物作業(yè)規(guī)則條文釋義[M].北京：人民交通出版社，2000.

[43]黃毅.論《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》的適用[J].世界海運(yùn)，2013，36（1）：52-54.

收稿日期：2019-09-30

作者簡(jiǎn)介：袁發(fā)強(qiáng)（1966-），男，湖北武漢人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，E-mail：york000618@163.com;南迪（1996-），女，黑龍江牡丹江人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院國際法專業(yè)碩士研究生，E-mail：1072454483@qq.com。

① 參見《海商法（修訂征求意見稿）》第16.1條對(duì)《海商法》第268條第2款“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”的修改意見為：“保留原條文”。

② 參見《海商法》第268條第2款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?/p>

③ 1984年黨的十二屆三中全會(huì)中鄧小平首次提出“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”概念;1985年《政府工作報(bào)告》中首次提出價(jià)格改革，實(shí)行“雙軌制”。