丁國民 馬芝欽

摘 要： 最高法院在（2017）最高法行申（169）號行政裁定中，首次將行政訴訟中原告“利害關(guān)系”置換為主觀公權(quán)利，并引入保護規(guī)范理論作為司法實踐的指導。這一模式受到各法院積極采納適用，但同時出現(xiàn)保護規(guī)范理論司法適用機械化、 “主觀權(quán)利”和“主觀公權(quán)利”混淆等問題，表明我國保護規(guī)范理論的司法適用尚待規(guī)范化。構(gòu)造保護規(guī)范理論的一般適用步驟化解司法裁判的機械化和混亂;從司法解釋和實體法的角度，對起訴人作相鄰權(quán)人、競爭權(quán)人、舉報人、物權(quán)人等類型化的區(qū)分，由此對保護規(guī)范理論的具體適用進行討論。

關(guān)鍵詞：利害關(guān)系;主觀公權(quán)利;保護規(guī)范理論;規(guī)范化適用

中圖分類號：D912.1? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1674-7356（2020）-01-0045-07

自2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》實施以來，基本在法律上確立了行政訴訟原告資格“利害關(guān)系”的認定標準，可以說有利害關(guān)系就有原告資格，沒有利害關(guān)系就沒有原告資格[1]。但利害關(guān)系的認定本身又是一個非常復雜的、不好判斷的過程。理論上，對“利害關(guān)系”的判斷觀點云集，難有共識;傳統(tǒng)以來，實務界在防止濫訴和權(quán)利救濟間采穩(wěn)妥路徑，將“利害關(guān)系”解釋為具體行政行為對起訴人權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響[2]。最高法院在（2017）最高法行申169號行政裁定中對利害關(guān)系作主觀公權(quán)利的理解，并引入源自于德國的保護規(guī)范理論以界定起訴人主觀公權(quán)利的存無，開啟了行政訴訟中原告“利害關(guān)系”認定的新模式，受到各法院的積極認可。盡管已有個別學者對個中問題予以關(guān)注，對保護規(guī)范理論在舉報人訴訟中的適用進行特定類型研究[3]，但缺乏對現(xiàn)有涉及保護規(guī)范理論司法適用裁判文書的通盤耙梳，忽略了保護規(guī)范理論在我國行政訴訟原告“利害關(guān)系”的認定中適用生硬的問題的考察。因而，有必要探討保護規(guī)范理論在我國司法中適用生硬的具體表現(xiàn)、研析其原因，以使保護規(guī)范理論實質(zhì)有效地指導行政訴訟中原告“利害關(guān)系”的準確認定。

一、保護規(guī)范理論在我國的司法首現(xiàn)

保護規(guī)范理論又稱為“保護目的理論” “公權(quán)理論”等，其最早于1914年由布勒提出，流行于德國、日本以及我國臺灣地區(qū)。在我國首次的司法適用見于“劉廣明訴被申請人張家港市人民政府”案中最高法院在（2017）最高法行申169號行政裁定中的裁判意見。該案中，張家港市發(fā)改委做出的張發(fā)改許備[2015]823號通知中的項目選址涉及將劉廣明擁有承包經(jīng)營權(quán)的土地納入其中，劉廣明認為該備案通知存有重大違法，向張家港市政府提起行政復議，被以與823號通知無利害關(guān)系駁回了復議申請。劉廣明不服提起了行政訴訟。

不難發(fā)現(xiàn)，該案的爭議焦點在于行政訴訟法規(guī)定的“利害關(guān)系”的認定問題。對此，最高法院指出“利害關(guān)系”應限于法律上的利害關(guān)系，且僅指公法上的利害關(guān)系，私法上的利害關(guān)系限于特殊情形或法律的另有規(guī)定。并進一步，將公法上的利害關(guān)系變換為主觀公權(quán)利，即公法領(lǐng)域權(quán)利和利益。當事人僅在主觀公權(quán)利受行政行為侵犯之際，才具有法律上利害關(guān)系，才形成行政法上權(quán)利義務關(guān)系，才有原告主體資格。同時，最高法院主張實踐中借助保護規(guī)范理論判斷主觀公權(quán)利的存無，即以行政機關(guān)作出行政行為時所依據(jù)的行政實體法和所適用的行政實體法律規(guī)范體系，是否要求行政機關(guān)考慮、尊重和保護原告訴請保護的權(quán)利或法律上的利益，作為判斷是否存在主觀公權(quán)利的重要標準。

這是由于最初本是為解決主觀公權(quán)和反射利益的判定難題才創(chuàng)造了保護規(guī)范理論。主觀公權(quán)利乃指公法賦予個人為實現(xiàn)其權(quán)益而要求國家為或不為特定行為的權(quán)能[4]152。而反射利益是國家為公益而進行的法律規(guī)制或行政執(zhí)行，私人因此在事實上享受到的一定利益[5]。依保護規(guī)范理論，從探求對公權(quán)力主體課以義務的行政法規(guī)的規(guī)范意旨著手，經(jīng)由解釋，其目的如在于，或至少同時在于保護特定個人的利益，即存在人民的主觀公權(quán)利;反之，行政法規(guī)如僅為一般或特別的公共利益，設(shè)定公共行政特定行為義務，人民因而所獲利益非法律的目的所在，為反射利益[6]。而只有主觀公權(quán)利受損才得以尋求司法救濟。

具體到該案中，最高法院認為，盡管張家港發(fā)改委做出的張發(fā)改許備[2015]823號通知涉及將劉廣明擁有承包經(jīng)營權(quán)的土地納入其中，但諸如《國務院關(guān)于投資體制改革的決定》 《中央預算內(nèi)直接投資項目管理辦法》 《政府核準投資項目管理辦法》等案涉法規(guī)范并無任何條文要求發(fā)展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內(nèi)的土地使用權(quán)人權(quán)益保障的問題，相關(guān)立法宗旨也不可能要求必須考慮類似于劉廣明等個別人的土地承包經(jīng)營權(quán)，因而劉廣明對此不存在主觀公權(quán)利，不與項目審批行為形成公法上的利害關(guān)系，故不具有原告主體資格。

二、保護規(guī)范理論在我國司法適用的困境與成因

自2017年4月劉廣明案的首次適用以來，保護規(guī)范理論被認為是檢測主觀公權(quán)利存無、利害關(guān)系有無的有益工具，受到各地法官的積極認可并運用于案件裁判中。在中國裁判文書網(wǎng)以“保護規(guī)范理論”或“主觀公權(quán)利”為關(guān)鍵詞在行政案件中進行搜索，搜索時間為2017年4月至今，共有30份文書。但比于德國成熟的本土化適用，保護規(guī)范理論在我國的司法實踐中仍顯現(xiàn)出了適用生硬的困境。這反映出外國法解決中國問題固有的水土不服現(xiàn)象，更進一步顯露出了保護規(guī)范理論在我國行政訴訟原告“利害關(guān)系”判斷中缺乏規(guī)范的司法審查步驟和類型化區(qū)分。

（一）保護規(guī)范理論在我國司法適用的困境

1. 司法適用機械化

對有關(guān)的裁判文書進行梳理，發(fā)現(xiàn)部分法院對保護規(guī)范理論的適用止于 “主觀公權(quán)利”的辭藻引入，處于機械運用的層面。劉廣明案中關(guān)于原告利害關(guān)系作主觀公權(quán)理解的經(jīng)典表述①幾乎均在上述30份文書中出現(xiàn)，然而部分法官將利害關(guān)系置換為主觀公權(quán)后，直接以起訴人訴請保護的為或非為主觀公權(quán)利進而肯定或否定其利害關(guān)系，鮮見對案涉法律法規(guī)的解釋以導出主觀公權(quán)利的過程。

如“廖軍訴荊州市國土資源局房屋登記一案”，二審法院認為，上訴人廖軍所訴受到行政行為影響的相鄰權(quán)權(quán)益并非主觀公權(quán)益，其稱與所訴房屋行政登記行為具有法律上的利害關(guān)系的上訴理由不能成立②;又如，“周禮洪與羅江縣工商管理和質(zhì)量監(jiān)督局、譚忠明工商行政管理行政許可糾紛一案”，一審法院認為，原告周禮洪對第三人譚忠明申請被告登記的個體工商戶的行政登記行為，并不涉及其公法領(lǐng)域的利益，亦不影響其存在受到損害的可能性，所以原告周禮洪不是本案適格原告③;再如，“季洪忠、季曉波與啟東市人民政府行政復議一案”，一審法院認為，無論從原告季洪忠與案涉房屋的關(guān)系，還是案涉協(xié)議的關(guān)系而言，其與被申請復議的房屋拆遷搬遷補償協(xié)議行為均具有直接的利害關(guān)系，其具有針對該協(xié)議申請復議的資格④。

法院的這些裁判結(jié)論均是緊跟于主觀公權(quán)利的援引闡釋之后，缺乏保護規(guī)范理論在個案中解釋案涉法律法規(guī)論證主觀公權(quán)存無的溯本回源，而對具體法律法規(guī)的解釋乃是保護規(guī)范理論甄別主觀公權(quán)與反射利益的核心步驟以及司法裁判的必要過程。案涉法律法規(guī)回歸解釋的缺位，反映了法官裁判邏輯的跳躍，更揭示了保護規(guī)范理論在我國司法實踐中的形式引入與機械運用的弊病。

2.“主觀權(quán)利”和“主觀公權(quán)利”混同適用

劉廣明案后各法院對行政訴訟中原告“利害關(guān)系”爭議的裁判思路，明示或是隱藏地以保護規(guī)范理論作為法理依據(jù)，導出的卻是對主觀權(quán)利的存無判斷，顯然忽略了“主觀權(quán)利”和“主觀公權(quán)利”的非同質(zhì)性。

如，“王廣賢與南京市鼓樓區(qū)建設(shè)房產(chǎn)和交通局不履行法定職責案”⑤中，二審法院對案涉《江蘇省物業(yè)管理條例》的第4條⑥進行解釋，認為該規(guī)定確定的職責是對行政區(qū)域內(nèi)物業(yè)管理活動進行監(jiān)督管理的職責，并非對公民個人財產(chǎn)進行保護的職責;然而得出的結(jié)論卻是，即使行政機關(guān)的不作為有可能侵害公共利益，不具備主觀權(quán)利的原告不具有提起行政訴訟的權(quán)利。又如，“楊金柱訴中國證券監(jiān)督管理委員會一案”⑦，法院對案涉《中華人民共和國證券法》第3條⑧、第178條⑨的規(guī)定進行意旨探尋，認為證券監(jiān)管機關(guān)應當且僅應當為整個證券市場及所有投資者之共同利益而依法全面履行其監(jiān)管職責，不負有僅針對個別舉報而啟動證券監(jiān)管程序的義務，得出的結(jié)論依然為原告不具有主觀權(quán)利。當然，司法實踐中仍有諸多案例⑩，細究這些裁判意見可以發(fā)現(xiàn)，他們大多含蓄得適用了保護規(guī)范理論解釋案涉法規(guī)范，但回歸到原告利害關(guān)系的認定時卻演變成主觀權(quán)利存無的判斷，而保護規(guī)范理論在公法領(lǐng)域的適用并不必然與主觀權(quán)利互為因果，主觀公權(quán)與主觀權(quán)利的混同背離了保護規(guī)范理論和主觀公權(quán)利在行政法領(lǐng)域的邏輯聯(lián)系規(guī)律。

具體而言，主觀公權(quán)利和主觀權(quán)利二者的實質(zhì)內(nèi)涵并不一致，無法等同適用。主觀權(quán)利是法律規(guī)范賦予公民個人得以要求他人為或者不為一定的行為，容忍或者不作為的權(quán)利;主觀公權(quán)利是指公法賦予個人為實現(xiàn)其權(quán)益而要求國家為或者不為特定行為的權(quán)能[4]152。主觀權(quán)利是上位概念，可下分公法上的主觀權(quán)利和私法上的主觀權(quán)利，兩者分別指基于公法和私法而享有的主觀權(quán)利;作為下位概念的主觀公權(quán)利是主觀權(quán)利在公法領(lǐng)域的衍生[7]，主觀權(quán)利的概念外延顯然大于主觀公權(quán)利。若對行政訴訟中原告“利害關(guān)系”的判斷概括地作主觀權(quán)利的理解，私主體無疑得以私法上的權(quán)利請求權(quán)提起行政訴訟，如在“知假買假”案個人以行政機關(guān)未履行行政處罰職責使自身懲罰性賠償利益受損的原告資格將得以被承認{11}，混淆了行政訴訟和民事訴訟權(quán)利救濟的分工，削減了保護規(guī)范理論的識別作用。

3. 保護規(guī)范范圍略微顯窄

對于保護規(guī)范的范圍，最高法院在劉廣明案的行政裁定中表明了立場：以行政機關(guān)作出行政行為時所依據(jù)的行政實體法和所適用的行政實體法律規(guī)范體系為范圍，亦即案涉行政實體法和行政法規(guī)范體系作為保護規(guī)范，但這一范圍略顯狹窄。

保護規(guī)范理論雖在一定程度上賦予法官對私人主觀公權(quán)認定的司法自由裁量權(quán)，但仍然要求一開始尊重雖不完善但具有一般化可能性的法律，以防止司法者的恣意判斷造成個人權(quán)利范圍的模糊不清，因而對案涉行政實體法和行政法規(guī)范體系的意旨探求須嚴格依現(xiàn)有實定法作有限輻射。就現(xiàn)行法來說，法律制度本身要求穩(wěn)定，而社會又是高速發(fā)展的，所以立法的超前有限性，決定了立法上的既有權(quán)利規(guī)定只能是當下的，對隨著社會交往方式發(fā)展而不斷出現(xiàn)的新型權(quán)利的保護問題無法作出規(guī)定[8];進一步來說， “尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)寫入我國《憲法》文本，行政法必須貫徹這一憲法命令[9]，社會發(fā)展賦予基本權(quán)利新樣態(tài)的同時主觀公權(quán)的外延也在隱性擴張。僅以案涉行政實體法和行政法規(guī)范體系作為保護規(guī)范，一方面難以避免個案中對行政法規(guī)范是否有保護特定受益人之意的探尋，窮盡一般的解釋方法仍難定論的尷尬;另一方面也忽略了基本權(quán)利與主觀公權(quán)的銜接和涵攝，使得主觀公權(quán)的內(nèi)容無法隨著基本權(quán)利動態(tài)發(fā)展。保護規(guī)范理論在德國的本土適用對此以為，行政法是憲法的具體化法，行政法主觀公權(quán)利就相當于有限具體化的基本權(quán)，可以采取合憲性解釋方法，亦即借助憲法基本權(quán)的內(nèi)涵與精神用以判斷應否承認私主體的主觀公權(quán)，甚至可以考慮直接將憲法基本權(quán)作為裁判依據(jù)[10]。但我國并沒有憲法訴訟的立法淵源也未有憲法適用的司法實踐，實際上阻隔了憲法基本權(quán)利在私主體主觀公權(quán)判斷上的規(guī)范效力。相比之下，盡管我國行政法規(guī)范的數(shù)量之大，涉及范圍之廣，但紛繁世界的不確定與制度預先安排的固有矛盾透露出我國判斷主觀公權(quán)存無的保護規(guī)范范圍仍稍顯狹窄。

（二）保護規(guī)范理論在我國司法適用遭遇困境的成因

保護規(guī)范理論在我國司法適用中遭遇困境，盡管是多因素的合力作用結(jié)果，但保護規(guī)范理論根植于外國法的淵源特性以及我國對其司法適用規(guī)范化路徑的缺失是兩大難以忽略的原因。

首先，保護規(guī)范理論產(chǎn)生發(fā)展于德國，在我國的司法適用本是外來方法解決中國問題的一次嘗試，難免出現(xiàn)水土不服的局面。保護規(guī)范理論稱為“公權(quán)理論”，最早于1914年由布勒在《公法權(quán)利及其在德國行政裁判中的保護》一文中提出，并提出公權(quán)判斷的三原則;二戰(zhàn)后，巴霍夫?qū)υ撊瓌t進行了修正，主張原則上以公法規(guī)范除維護公益外，是否兼有保護私人利益目的為公權(quán)的判斷標準;20世紀80年代，阿斯曼又提出新保護規(guī)范理論，賦予憲法的基本權(quán)利為公權(quán)的判斷提供補充的新內(nèi)容。隨著人權(quán)與法治的發(fā)展，德國不斷對保護規(guī)范理論予以修正，使其逐步契合于本國行政法制體系?？梢姡Ｗo規(guī)范理論在本土法制中是呈動態(tài)變化的。而我國一方面缺乏對保護規(guī)范理論的孕育，難以感知該理論的歷史沉淀;另一方面保護規(guī)范理論與我國法律傳統(tǒng)缺乏磨合，盡管已有個別學者在劉廣明案前撰文對該理論進行研究和闡釋，但集中于對該理論國外經(jīng)驗介紹的淺嘗輒止{12}，歷史基礎(chǔ)的缺乏和比較研究的不充分造成司法適用的稍顯生澀，主要體現(xiàn)為忽略了現(xiàn)行行政實證法未能覆蓋到全部主觀公權(quán)的判斷難題。

其次，保護規(guī)范理論在我國于劉廣明案中的司法適用是最高法院打破傳統(tǒng)的一次創(chuàng)造性裁判活動，首創(chuàng)式嘗試以保護規(guī)范理論構(gòu)建判斷行政訴訟原告“利害關(guān)系”的基本框架，但并未對保護規(guī)范理論的具體適用予以步驟化闡明和類型化區(qū)分。而行政訴訟中“利害關(guān)系”的認定一直是司法實踐中的難點，新型解決路徑的出現(xiàn)會引起各法院的積極響應。然而，由于缺少對保護規(guī)范理論適用的步驟化，第一，導致部分法官停留于概念引入的形式層面，止于主觀公權(quán)與利害關(guān)系的同質(zhì)置換，在個案裁判的適用中難以建立起保護規(guī)范理論與主觀公權(quán)的解釋論聯(lián)系，使得裁判實質(zhì)上又回歸到法定權(quán)利認定的傳統(tǒng)思路;第二，在保護規(guī)范理論的啟示下，有法官提出“利害關(guān)系”判斷的三要素{13}，即“權(quán)利+主觀權(quán)利+受行政行為侵害”，主觀權(quán)利與主觀公權(quán)的混淆亦歸咎于保護規(guī)范理論司法適用的不規(guī)范化。同時，對保護規(guī)范理論的司法適用未進行類型化區(qū)分，不同類型行政訴訟往往伴隨著保護規(guī)范的不同和解釋維度的差別，不做類型劃分難以真正規(guī)范司法適用。保護規(guī)范理論強調(diào)采用不拘泥于語義的體系解釋，注重主觀公權(quán)存無判定中法官裁量權(quán)的運用，這就尤需一條步驟化、類型化的規(guī)范路徑以克服保護規(guī)范理論適用中法官釋法的恣意性。

三、保護規(guī)范理論在我國司法適用的步驟化和類型化展開

對保護規(guī)范理論在我國的司法適用進行步驟化解析是對法官跟風機械化套用的克服，同時更關(guān)注不同類型案件中保護規(guī)范理論的適用方法，形成“一般適用步驟+具體適用類型化”的總分構(gòu)造，或許是保護規(guī)范理論破解我國行政訴訟原告“利害關(guān)系”司法審查難題的可循之道。

（一）保護規(guī)范理論司法適用的一般步驟

保護規(guī)范理論的實質(zhì)內(nèi)涵在于，法律雖為維護公共利益而設(shè)定，但從法律的整體結(jié)構(gòu)、適用對象、所欲產(chǎn)生的規(guī)范效果以及社會發(fā)展因素的綜合判斷，可知也兼及對特定對象利益的保護，則受保護的個體即因該法律而享有主觀公權(quán)[11]。亦即，保護規(guī)范的存在與個人利益保護指向是主觀公權(quán)利判斷的兩個要件，而兩者通過對法律體系、規(guī)范目的等的綜合剖析得以聯(lián)結(jié)。

劉廣明案中，最高法院認為應從以行政機關(guān)作出行政行為時所依據(jù)的行政實體法和所適用的行政實體法律規(guī)范體系，是否要求行政機關(guān)考慮、尊重和保護原告訴請保護的權(quán)利或法律上的利益，作為判斷是否存在公法上利害關(guān)系（主觀公權(quán)利）的重要標準。在該案中的具體運用路徑為：首先，對相關(guān)行政法律法規(guī)的條文進行搜尋;接著，在無法律條文規(guī)定的情況下，考量案涉行政法規(guī)的立法宗旨;最終得出結(jié)論。

綜合分析保護規(guī)范理論的內(nèi)涵和在我國成功運用的司法首案，運用保護規(guī)范理論進行個案認定時，可分為三步驟： 1） 首先定位個案行政爭議所涉及的保護規(guī)范，通常但非全部為個體提起行政訴訟時的法律依據(jù); 2） 判斷系爭保護規(guī)范的利益指向是否包含特定主體，運用語義解釋、目的解釋、體系解釋等靈活多樣的解釋學方法探尋該法規(guī)的規(guī)范目的，除了保護公共利益以外，是否還兼及保護個人利益; 3） 得出提起行政訴訟的當事人是否享有主觀公權(quán)利的結(jié)論。如果當事人因系爭保護規(guī)范享有主觀公權(quán)，那么即是適格原告。

在這三步驟中，系爭保護規(guī)范利益指向的釋明無疑是關(guān)鍵而又疑難的一步，對原告利害關(guān)系的有無起著決定性作用，尤其注意對法律解釋方法的靈活運用，還要考慮各方利益的權(quán)衡。關(guān)于保護規(guī)范的解釋法則，首先，以語義解釋為起點解釋案涉行政法律文本，這也是法解釋學為防司法恣意性對法律本身規(guī)范性的侵蝕的基本要求;在語義解釋而不得主觀公權(quán)時，考慮適用以各法律要素和諧一致為基本價值的體系解釋，針對與被訴行政行為相關(guān)的行政規(guī)范法體系予以分析;對解釋結(jié)果仍存疑的，最后運用目的解釋的方法，通常輔以歷史解釋，但不應受限于立法者原意的桎梏，而應去探究客觀化的規(guī)范目的，從當下社會環(huán)境與公共價值綜合考量?；谛姓V訟兩造的不平等性，存有多種解釋時，主張采納支持起訴人享有主觀公權(quán)的解釋。

（二）保護規(guī)范理論司法適用的類型化劃分

行政訴訟中原告“利害關(guān)系”通常無涉被訴行政作為的行政相對人，行政作為對相對人權(quán)利義務的直接作用賦予其原告主體訴訟資格，這在最早的1990年行政訴訟法中就已達成共識。因而，保護規(guī)范理論對“利害關(guān)系”的判斷主要針對行政不作為的行政相對人和行政相關(guān)人[12]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第12條{14}列舉了7類可認定為具有利害關(guān)系的行政相關(guān)人，分別是相鄰權(quán)人、競爭權(quán)人、追加的第三人、追究加害人責任的要求人、撤銷變更行為的受影響人、舉報人以及其他。其中，相鄰權(quán)人、競爭權(quán)人、舉報人是具體權(quán)利受被訴行政行為影響而形成的原告利害關(guān)系;而追加的第三人、追究加害人責任的要求人、撤銷變更行為的受影響人以及其他這4類，并未闡明私主體與被訴行政行為間得以形成利害關(guān)系的具體權(quán)利要素，更傾向于是概括條款，與相鄰權(quán)人、競爭權(quán)人型的行政相關(guān)人亦有重疊之處，不宜單獨作為保護規(guī)范理論司法適用的類型。同時，從中國裁判文書網(wǎng)中運用保護規(guī)范理論或是主觀公權(quán)裁判的搜索結(jié)果來看，行政相關(guān)人還包括房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)等物權(quán)人。因而，嘗試以競爭權(quán)人、相鄰權(quán)人、舉報人、物權(quán)人、行政不作為的相對人為類別劃分，探討不同類型下保護規(guī)范理論的適用問題。

1. 相鄰權(quán)人

實踐中當事人提起行政訴訟的訴求多在于要求行政機關(guān)撤銷有關(guān)房屋建設(shè)規(guī)劃許可或是土地登記，這實際上為行政機關(guān)的行政行為是否導致當事人相鄰權(quán)受損的問題。只要當事人享有私法上的相鄰權(quán)，并且其不動產(chǎn)因某種建筑措施或行政登記確實事實上受到影響，其個人利益就應當列入土地登記、建設(shè)規(guī)劃等有關(guān)行政保護規(guī)范的保護范圍，應承認當事人的主觀公權(quán)，確定其利害關(guān)系。

2. 競爭權(quán)人

實務中，當事人以公平競爭權(quán)提起行政訴訟的情況主要包括有行政機關(guān)對特定競爭主體的市場份額予以行政手段的保障以及行政機關(guān)任由不符合資質(zhì)的主體進入市場。前者是行政機關(guān)對特定市場主體支配力的保障行為，我國《反壟斷法》第5章對此作出了規(guī)定，尤以第32條{15}為明顯，雖然該條指明行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力損害正常的市場競爭機制，以促進市場公平競爭，但市場公平競爭是各市場主體公平競爭權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果，并且綜合來看第5章全章旨在強調(diào)對外來競爭主體的平等競爭權(quán)的保護;由此，可知當事人對行政機關(guān)保障特定主體市場支配份額的行為享有請求保護自身公平競爭權(quán)的主觀公權(quán)。而對于后者，保護規(guī)范為《行政許可法》，該法旨在維護社會公共利益而對個人進入市場設(shè)定資質(zhì)許可要求，并無條文規(guī)定也無意于保護已取得資質(zhì)主體的競爭利益，當事人事實上獲得競爭主體數(shù)量有限的利益僅是反射利益。由此，當事人與行政機關(guān)任由無資質(zhì)主體進行市場的行為并無利害關(guān)系。

3. 舉報人

自2017年最新行政訴訟法的司法解釋施行以來，掀起舉報人提起行政訴訟的熱潮。最高法院在第77號指導案例“羅镕榮訴吉安市物價局案”表明為一己之利提起行政訴訟才是適格原告的意見，但實踐中舉報人為私益提起行政訴訟并非必然具備原告資格。對舉報人提起訴訟的舉報條款依據(jù)進行細分，可得舉報、舉報獎勵、舉報處理三種亞類{16}，舉報條款規(guī)定個人和單位可以或應當進行舉報，舉報獎勵條款規(guī)定對于查證屬實的舉報應給予獎勵，舉報處理條款規(guī)定行政機關(guān)接受舉報后應作出行為[13]。從保護規(guī)范理論維度審視，舉報權(quán)是行政法規(guī)范賦予公眾對行政機關(guān)依法行政的監(jiān)督，是行政訴訟法監(jiān)督行政機關(guān)依法行政之客觀目的的體現(xiàn)，無涉特定對象主觀公權(quán)的保障;舉報獎勵條款是以特定個體對授益行政行為的實現(xiàn)請求權(quán)為內(nèi)容，旨在鼓勵對違法行為的社會監(jiān)督，也兼及保護個人因此的可期待利益;舉報處理是一項程序性權(quán)利，旨在規(guī)范行政機關(guān)的行政行為，僅以社會公共利益為利益指向，行政機關(guān)的答復與不答復行為并不會產(chǎn)生對個體的權(quán)利義務負擔。因而，只有舉報獎勵條款才是包含保護個人主觀公權(quán)利之意圖的保護規(guī)范。

4. 物權(quán)人

在司法實務中，常見于當事人主張行政機關(guān)為相對人作出的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)權(quán)屬登記或是變更登記侵犯自己的相關(guān)物權(quán)。其中，一類是當事人享有的主觀公權(quán)在具體行政行為作出之前已經(jīng)喪失，如“張訓成訴靈璧縣不動產(chǎn)登記局土地行政管理案”{17};另一類是當事人與相對人就案涉不動產(chǎn)有權(quán)利爭議，如“劉桂杰與錦州區(qū)房屋產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處房屋登記一案”{18}。從保護規(guī)范理論的邏輯出發(fā)，前者涉及主觀權(quán)利存無的時點判斷，后者系超越行政保護規(guī)范規(guī)制的另一法律關(guān)系。

5. 行政不作為的相對人

在司法實務中，相對人針對行政不作為以提起履責之訴為主。提起履責之訴的適格主體要求享有請求有相應職權(quán)的行政機關(guān)作為的權(quán)利，這實際上是一種主觀公權(quán)利。而行政法規(guī)范大多是關(guān)于行政機關(guān)作為依據(jù)的規(guī)定，對履責之訴主觀公權(quán)利的保護規(guī)范理論判斷并不能詳盡全部類型，不能歸類于前述4種情形的履責之訴的原告利害關(guān)系的判斷可以采用保護規(guī)范理論司法適用的一般步驟借以釋明。

實踐中還有諸如政府信息公開的申請人等其他類型的起訴主體，得益于最高人民法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題》的規(guī)定對政府信息公開的申請人的原告資格進行明確賦予，保護規(guī)范理論的適用較為簡單，僅在申請人要求行政機關(guān)附加做出信息公開以外的其他處理時，才需再適用保護規(guī)范理論。

四、結(jié)語

從當下我國司法實踐分析，針對保護規(guī)范理論適用生硬的困境，提出“一般適用步驟+具體適用類型化”的路徑，一定程度上能為行政訴訟中原告“利害關(guān)系”的司法審查提供一定的指導力量。但隨著法律生活愈發(fā)的多樣性，行政法治的發(fā)展，原告資格的放寬趨勢，反射利益呈主觀權(quán)利化的態(tài)勢，保護規(guī)范理論的類型化適用也伴隨著動態(tài)變化，需要不斷深入的更新研究和類型提煉，理論才能為實務提供有益啟示。

注釋：

①? 即“只有主觀公權(quán)利，即公法領(lǐng)域權(quán)利和利益，受到行政行為影響，存在受到損害的可能性的當事人，才與行政行為具有法律上的利害關(guān)系，才形成行政法上權(quán)利義務關(guān)系，才具有原告主體資格，才有資格提起行政訴訟?！?/p>

②? 參見湖北省荊州市中級人民法院（2017）鄂10行終61號行政裁定書。

③? 參見四川省德陽市中級人民法院（2018）川06行終15號行政裁定書。

④? 參見江蘇省南通市中級人民法院（2017）蘇06行初72號行政判決書。

⑤? 參見江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01行終658號行政裁定書。

⑥《江蘇省物業(yè)管理條例》第4條：縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)或者房產(chǎn)行政主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)物業(yè)管理活動的監(jiān)督管理工作。

⑦? 參見北京市第一中級人民法院（2018）京01行終899號行政判決書。

⑧《中華人民共和國證券法》第3條：證券的發(fā)行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則。

⑨《中華人民共和國證券法》第178條：國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。

⑩? 參見最高人民法院（2017）最高法行申3461號行政裁定書、河南省高級人民法院（2018）豫行終2406號行政判決書、北京市高級人民法院（2017）京行終3210號行政裁定書等。

{11}? 但“任海超與寧波市奉化區(qū)市場監(jiān)督管理局不履行法定職責一案”（參見浙江省奉化市人民法院（2017）浙0213行初14號行政裁定書），奉化市人民法院并不認可任海超以奉化市市場監(jiān)督管理局不履行法定職責致使自身懲罰性賠償利益無法實現(xiàn)而提起行政訴訟的原告資格。

{12}? 如丁雯雯《行政訴訟中原告資格的認定——來自“保護規(guī)范理論”的啟示》;葉金方《行政法上的反射利益理論再探》等。

{13}? 參見最高人民法院（2017）最高法行申4137號行政裁定書。

{14}《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第12條：有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第二十五條第一款規(guī)定的“與行政行為有利害關(guān)系”：（一） 被訴的行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的; （二） 在行政復議等行政程序中被追加為第三人的; （三） 要求行政機關(guān)依法追究加害人法律責任的;（四） 撤銷或者變更行政行為涉及其合法權(quán)益的; （五） 為維護自身合法權(quán)益向行政機關(guān)投訴，具有處理投訴職責的行政機關(guān)作出或者未作出處理的;（六） 其他與行政行為有利害關(guān)系的情形。

{15}《中華人民共和國反壟斷法》第32條：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

{16}? 舉報條款，如《價格法》第38條：任何單位和個人均有權(quán)對價格違法行為進行舉報。舉報獎勵條款，如《國務院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第19條第1款：任何組織或者個人對違反本規(guī)定的行為有權(quán)舉報。接到舉報的部門應當為舉報人保密。舉報經(jīng)調(diào)查屬實的，受理舉報的部門應當給予舉報人獎勵。舉報處理條款，如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第9條：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者其他有關(guān)部門對舉報或者控告，應當及時受理并組織核查、處理。

{17}? 參見安徽省宿州市中級人民法院（2017）皖13行終152號行政裁定書。

{18}? 參見遼寧省錦州市中級人民法院（2018）遼07行終65號行政裁定書。

[參考文獻]

[1]? 程琥. 行政法上請求權(quán)與行政訴訟原告資格判定[J]. 法律適用，2018（11）： 18-28.

[2]? 甘文. 行政訴訟法司法解釋之評論： 理由、觀點與問題[M]. 北京：中國法制出版社，2000：64.

[3]? 趙宏. 保護規(guī)范理論在舉報投訴人原告資格中的適用[J]. 北京航空航天大學學報（社會科學版），2018 （5）： 9-17.

[4]? 哈特穆特. 毛雷爾. 行政法學總論[M]. 高家偉，譯.北京： 法律出版社，2000： 152.

[5]? 徐銀華，肖進中. 行政法上之公權(quán)與反射利益理論的歷史演變[C]//中國法學會行政法學研究會2005 年年會論文集. 博鰲：中國法學會行政法學研究會，2005： 847-854.

[6]? 陳敏. 行政法總論[M]. 香港： 神州圖書出版公司，2003： 256.

[7]? 鄧剛宏. 我國行政訴訟類型的構(gòu)建：以主觀公權(quán)利救濟為分析視角[J]. 學海，2017 （2）： 196-203.

[8]? 王方玉. 新興權(quán)利司法推定：表現(xiàn)、困境與限度：基于司法實踐的考察[J]. 法律科學（西北政法大學學報），2019（2）：1-11

[9]? 張建文. 新興權(quán)利保護的合法利益說研究[J]. 蘇州大學學報（哲學社會科學版），2018，39（5）：87-95.

[10]? 魯鵬宇，宋國. 論行政法權(quán)利的確認與功能：以德國公權(quán)理論為核心的考察[J]. 行政法學研究，2010（3）： 50-57.

[11]? 郭介恒.保護規(guī)范理論與訴訟權(quán)能[J].月旦法學教室，2014（140）：9-11.

[12]? 陳鵬. 行政訴訟原告資格的多層次構(gòu)造[J]. 中外法學，2017 （5）： 1214-1232.

[13]? 黃鍇. 行政訴訟中舉報人原告資格的審查路徑：基于指導案例77號的分析[J]. 政治與法律，2017（10）： 138-149.