朱俊峰

2020年1月24日，人力資源和社會保障部（以下簡稱“人社部”）在除夕加班這天出臺了一個文件，以辦公廳的名義發(fā)布的《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》，對在疫情防控期間的勞動用工、勞動關(guān)系解除、勞動仲裁期間計算等做出了規(guī)定。

有不少HR說，這個文件根本沒有新東西，都是現(xiàn)有法律中已有的內(nèi)容，只是重復(fù)了一遍，人社部這一波“存在感”刷得有意義嗎？筆者反倒認為，人社部這項操作，還真的不是在刷存在感。

●人社部文件能寫什么內(nèi)容

僅看這項文件的文字，的確都是現(xiàn)有法律中已有的內(nèi)容，并沒有新內(nèi)容，但是人社部辦公廳的文件可以發(fā)布突破現(xiàn)有法律規(guī)定的內(nèi)容嗎？這顯然是不可能的。立法學(xué)常識告訴我們，立法行為可以分為創(chuàng)設(shè)性立法和實施性立法。創(chuàng)設(shè)性立法只有全國人大及其常委會制定的法律以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)才可以設(shè)立。除此之外，任何立法都只能是實施性立法。

人社部作為國務(wù)院的組成部門，其立法權(quán)限僅有制定部門規(guī)章和規(guī)范性文件。無論是部門規(guī)章還是規(guī)范性文件，其效力都遠低于行政法規(guī)，更遑論法律了。因此，人社部的文件不能有任何超越法律規(guī)范的內(nèi)容。

但是，如果仔細品味就會發(fā)現(xiàn)，人社部的這項文件又不是完全照抄法律，而是對法律規(guī)范在具體實施中的指導(dǎo)意見。這就是這個文件出臺的意義。

●文件到底說了什么

文件全文不長，具體內(nèi)容如下：

“對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應(yīng)當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據(jù)勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束。

企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩(wěn)定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員。符合條件的企業(yè)，可按規(guī)定享受穩(wěn)崗補貼。企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應(yīng)當發(fā)放生活費，生活費標準按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行。

因受疫情影響造成當事人不能在法定仲裁時效期間申請勞動人事爭議仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。因受疫情影響導(dǎo)致勞動人事爭議仲裁機構(gòu)難以按法定時限審理案件的，可相應(yīng)順延審理期限。”

歸結(jié)起來就四點，一是對隔離人員的勞動報酬計算，二是對停工停產(chǎn)的處理，三是對勞動仲裁的期間計算，四是加強違法監(jiān)察。

很顯然，本次疫情在人社部的文件里是作為公共事件和不可抗力來對待的。這個認知必須統(tǒng)一，而且很有必要。為什么這么說？說實話，對于絕大多數(shù)人還在糾結(jié)“遲到3分鐘能算曠工嗎”“遲到3分半鐘能算曠工嗎”“遲到4分鐘能算曠工嗎”的HR群體，如果不是很明確地告訴他們處理疫情防控期間的具體原則，相信很多HR根本不知道該如何處理這些問題。

即便現(xiàn)在有了這項文件，仍然有相當一部分HR在遇到具體情況時不知道該如何處理。還是會問，這個工資怎么算？這個補貼要算嗎？那個獎金要算嗎？到底哪些要扣除？問題一個都不會少。

人社部作為國務(wù)院的組成部門，是指導(dǎo)全國工作的，不是指導(dǎo)某一個企業(yè)具體事務(wù)的。因此，人社部的文件不會把某些公司遇到的具體情況都寫進自己的文件。它已經(jīng)給出了基本原則，就是本次疫情是一次公共事件，是不可抗力。

●休息日也要發(fā)工資

很多HR說，“為什么休息日也要發(fā)工資??？這是違法的呀。”在說這些問題之前，仍要談立法學(xué)的常識。創(chuàng)制性立法只有全國人大及其常委會制定的法律以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)才可以，其他的法規(guī)和規(guī)章只有實施性立法的權(quán)限。上海市政府或者其他市政府作為地方的省級政府沒有權(quán)利對屬于國務(wù)院的事權(quán)進行決策，因此無權(quán)決定對春節(jié)假期延期。所以，上海市政府無權(quán)延假。但是根據(jù)《傳染病防治法》第四十二條第一款第（二）項的規(guī)定，“傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應(yīng)當立即組織力量，按照預(yù)防、控制預(yù)案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取緊急措施并予以公告?！?/p>

本次事件本質(zhì)上是一次突發(fā)的公共衛(wèi)生事件，不是勞動關(guān)系沖突。因此由國務(wù)院統(tǒng)一指揮全國的疫情防控工作，具體由國家衛(wèi)健委負責。但是這和休息日發(fā)工資有什么關(guān)系呢？這就必須提到我們前面說的，這次不是勞動關(guān)系問題，而是國家防疫問題。采取的所有措施都是依照《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》的規(guī)定作出的。

●關(guān)于停工、停業(yè)的工資支付問題

停工、停業(yè)、停課屬于法律明確授權(quán)給縣級以上政府的權(quán)限。停工、停業(yè)、停課后能干什么？不就只能休息了嗎？人社局回應(yīng)中說的“休息”不是“工作”的對稱，“休假”才是“工作”的對稱。所以，國務(wù)院通知的是休假，市政府通知的是停工、停業(yè)、停課后的休息。這在法律上有什么意義？

《上海市企業(yè)工資支付辦法》第十二條規(guī)定：“企業(yè)停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)當按約定支付勞動者工資，超過一個工資支付周期的，企業(yè)可根據(jù)勞動者提供的勞動，按雙方新的約定支付工資，但不得低于本市規(guī)定的最低工資標準。”這段文字就出現(xiàn)在上海市政府的通知里。所以，上海執(zhí)行的不是延長假期，而是根據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定要求企業(yè)停工、停業(yè)。根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》的規(guī)定，停工停業(yè)期間，必須支付員工工資。

●超過9號后工資怎么發(fā)

隔離觀察期間的工資按照全額發(fā)放。這個已經(jīng)有明確規(guī)定了。企業(yè)肯定要承擔社會責任，比發(fā)牢騷更有用的是想辦法自救。

●是否可以通過加班把停工期間企業(yè)的損失補回來

正常春節(jié)放假也就7天，其中還有4天是通過拼湊雙休日換假得來的。但是這次疫情特殊，于是國務(wù)院和很多地方政府出臺了延假的通知。雖然每個地方政府出臺的政策都略有差異，但是最終都沒有脫離《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》的范圍。

為什么筆者反復(fù)提這兩部法律？因為最多去討論這個假期是否合理的，不是防疫部門，而是各家企業(yè)的HR。而對于HR來說，別說對這兩部法律通曉了，就是對法律名稱都感到非常陌生。于是種種聲音都出來了。有人說，延長假期增加了企業(yè)的負擔，也有不少人在自媒體上解讀政府的政策，還有人說可以用復(fù)工以后的休息日來沖抵。事實上不少企業(yè)正打算這么做。在此，筆者給出明確答案，用復(fù)工后的休息日沖抵肯定是不可以的，這種做法存在很大的法律風險。

●2月3號到9號是不是大家都在家休息

不是的。市政府的通知里只涉及了各類企業(yè)和各類學(xué)校（含培訓(xùn)機構(gòu)）要停工、停業(yè)、停課。因此，各級國家機關(guān)、事業(yè)單位都不在這個通知要求停工、停業(yè)的范圍內(nèi)。

除了機關(guān)和事業(yè)單位外，各類社會團體、民非組織（培訓(xùn)機構(gòu)除外）也不在停工、停業(yè)的范圍內(nèi)。

在各類企業(yè)中，金融業(yè)的大部分獲得了開工申請豁免。

此外，與疫情防控相關(guān)的醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)藥醫(yī)療用品生產(chǎn)企業(yè)、民生相關(guān)企業(yè)不僅不能停工、停業(yè)，還要加班加點。

●不給國家添亂就是最大的貢獻

本次疫情是《傳染病防治法》修訂以來爆發(fā)的最嚴重情況?！秱魅静》乐畏ā肥窃诜堑渲笞隽送晟菩抻喌摹φ赵摲ㄒ?guī)定來看，本次疫情是乙類傳染病，但是根據(jù)甲類防控在阻止實施，應(yīng)該說效果還是明顯的。到目前為止，所有采取的措施都在法律規(guī)定范圍之內(nèi)，包括“封城”這個措施，在法律里也有規(guī)定?？梢钥吹絿以趯Υ齻魅静》矫娴膽B(tài)度和決心。

現(xiàn)在還有很多人在說要捐款捐物。筆者認為，這些不僅不需要，說不定還會因為無序的捐贈給國家添亂。所謂愛心人士能購買到的東西，很可能也是國家急需的物資，這其實就是和國家搶資源來展現(xiàn)自己的愛心。國家沒有采購的，那或許就是不需要或者不符合要求的。那么這部分物資即便捐贈了，也不會有任何幫助，反而浪費了人力物力，還要增加倉儲和搬運的負擔。

因此，做好自我隔離，不參加大規(guī)模聚集活動，減少外出，就是對國家最大的支持和幫助了。至于其他的，真的不需要去做。