閆蒙娜

摘 要：民商法是商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中重要法律保障，可確保參與經(jīng)營活動(dòng)的各個(gè)主體在公平、公正的市場(chǎng)環(huán)境中進(jìn)行交易。而民俗習(xí)慣作為一種制度性社會(huì)事實(shí)，對(duì)于實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)目的具有十分重要的影響。因此，在對(duì)民商法法源地位進(jìn)行研究與分析的過程中，需能從民俗習(xí)慣的視角對(duì)二者的關(guān)系進(jìn)行探究。即，應(yīng)基于法律視角，對(duì)民俗習(xí)慣的定位，確保其可作為民商法法源。在此基礎(chǔ)上對(duì)其法源地位進(jìn)一步了解后，發(fā)現(xiàn)民俗習(xí)慣是構(gòu)建民商法體系的法理依據(jù)、也是民商法法源的效力依據(jù)。

關(guān)鍵詞：民俗習(xí)慣;視角;民商法發(fā)源;地位

引言：

在以民俗習(xí)慣為視角對(duì)民商法發(fā)源地位進(jìn)行探究與分析的過程中，應(yīng)對(duì)法律的不完善問題上建立正確的認(rèn)識(shí)。即，縱觀整個(gè)法律系統(tǒng)，任何一項(xiàng)法律體系的構(gòu)建，無論法規(guī)法規(guī)設(shè)置的多么詳盡，但終歸難免出現(xiàn)一定的漏洞。尤其，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，新型的行業(yè)與產(chǎn)業(yè)層次不窮，而對(duì)其進(jìn)行規(guī)制與管理的過程中，不免會(huì)出現(xiàn)一定的局限性。而民商法作為中國法律體系中，重要組成部分。在社會(huì)大環(huán)境急劇變化的過程中，各種管理機(jī)制與運(yùn)行手段等，仍會(huì)展現(xiàn)出相應(yīng)的問題。即，不夠合理與完善的民商法體系，對(duì)國家私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)、保障社會(huì)治安的穩(wěn)定等，在充分體現(xiàn)出十分重要的促進(jìn)作用同時(shí)，針對(duì)社會(huì)制度性的社會(huì)事實(shí)方面還沒有獲得應(yīng)有的重視。而社會(huì)的發(fā)展、財(cái)富的建立與累積，都需基于安全的環(huán)境中，才可保證財(cái)產(chǎn)所有人能更安心的投入到國家建設(shè)進(jìn)程中。因此，應(yīng)結(jié)合民俗習(xí)慣對(duì)民俗法的法源地位進(jìn)行全面、深入的探析。

一、基于法律視角，對(duì)民俗習(xí)慣的定位

以民俗習(xí)慣為視角探討民商法發(fā)源地位的過程中，應(yīng)首先以辯證的思想，先從法律的角度對(duì)其進(jìn)行定位。即，民俗習(xí)慣是否可作為民商法法源，需明確法源理論基本立場(chǎng)。同時(shí)，應(yīng)全面了解法律法源不僅限于正式的成文法，同時(shí)，還包括法理、習(xí)慣及判例等效力不等的非正式淵源或準(zhǔn)法源。而在對(duì)民俗習(xí)慣進(jìn)行定位的過程中，應(yīng)對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行相應(yīng)的判定。即，無需將其定位成法律規(guī)范，可將其認(rèn)定為法律淵源?；诖耍瑢?duì)于民俗習(xí)慣可否作民商法的法源也可進(jìn)行確立。倘若將法律淵源定義成為具有約束力的法律依據(jù)，會(huì)導(dǎo)致其與“法律規(guī)范”相混淆。從這個(gè)層面上來進(jìn)行分析的話，民俗習(xí)慣不可作為民商法的法源。而若將“約束力的法律依據(jù)”與“法律規(guī)范”進(jìn)行區(qū)分的話，可利用“有說服力的論據(jù)”對(duì)法律淵源進(jìn)行解釋。由此，民俗習(xí)慣就可被認(rèn)定為民商法的法源。而在這個(gè)過程中，必須從社會(huì)動(dòng)態(tài)的發(fā)展視角，對(duì)民俗習(xí)慣對(duì)民商法的影響力進(jìn)行界定。在民俗習(xí)慣被作為具有一定效力的法源時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格設(shè)定條件，令其能真正發(fā)揮作用，促使構(gòu)架科學(xué)、完善的民商法體系。

二、民俗習(xí)慣是構(gòu)建民商法體系的法理依據(jù)

關(guān)于民俗習(xí)慣是民商法范媛的法理依據(jù)的論述，應(yīng)從社會(huì)歷史的視角更深入探索與研究其中的奧秘。對(duì)于利用禮俗把控行為尺度的人類，對(duì)于民俗習(xí)慣所產(chǎn)生的認(rèn)同感使極大的。甚至，人們已經(jīng)默認(rèn)不得違法、違背這種非明文的規(guī)范制度。而這樣一種社會(huì)形態(tài)的形成 ，并不是由國家的管理機(jī)構(gòu)決定的，更不是基于立法機(jī)關(guān)立法所強(qiáng)制施行的。而是基于民間不同時(shí)代的人們對(duì)生活經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)逐漸生成的自發(fā)秩序與規(guī)則。而基于這種較為原始的狀態(tài)下，習(xí)慣法的效力只適合在小型的社會(huì)群體。而所謂的“習(xí)慣法”，主要是基于人們傳統(tǒng)認(rèn)知。即人們認(rèn)為風(fēng)尚禮俗更適合社會(huì)的群體生活，利于維系社會(huì)秩序。同時(shí)，在確保人們獲得相同的利益，并不損害他們的基礎(chǔ)上，促使這樣的習(xí)慣被沿襲下來，并輾轉(zhuǎn)流傳，最終形成沒有明文的習(xí)慣法。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人類文明的進(jìn)步，習(xí)慣法需在現(xiàn)代法治國家背景下對(duì)其進(jìn)行重新審視。而民俗習(xí)慣作為為民間流傳使用的風(fēng)尚禮俗形成的習(xí)慣法，應(yīng)對(duì)相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)，及其合法性進(jìn)行再認(rèn)定與確認(rèn)。在明確民俗習(xí)慣的法源地位的同時(shí)，應(yīng)確保其不與現(xiàn)代民主法治理念不沖突。民俗習(xí)慣被設(shè)定為民商法發(fā)源的法理依據(jù)，應(yīng)保障其在具備嚴(yán)格限制性條件基礎(chǔ)上加以論證。從而，確保民商法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容能獲得大眾的認(rèn)可，并具有一定的法律約束效力。

三、民俗習(xí)慣使民商法法源的效力依據(jù)

從某種層面上來說，民俗習(xí)慣很多時(shí)候并不具備強(qiáng)有力的法律約束力。但其在特殊的情形下，需對(duì)相應(yīng)的民商行為、法律適用性上進(jìn)行積極的影響。從這個(gè)維度上，看充分的體現(xiàn)出民俗習(xí)慣存在的根本意義。其可作為民商法法源的效力依據(jù)，并將其作用在具體的法律法規(guī)建設(shè)上。通常來講，將民俗習(xí)慣認(rèn)定為民商法法源的效力，需具備成文法規(guī)則的指向性依據(jù)。一方面，可將其作為一般法源。具體來將，就是將其劃為普通的接納民俗習(xí)慣的法源。例如中國的臺(tái)灣、日本等都是以這樣的形式去具體實(shí)施立法事宜的。而在參考相應(yīng)的民俗習(xí)慣，去對(duì)民商法的法律法律進(jìn)行豐富與完善的過程中，也充分體現(xiàn)出其所具備的直接效力。而另一方面，需限制性的去對(duì)民俗習(xí)慣進(jìn)行應(yīng)用，既要體現(xiàn)出當(dāng)事人的真實(shí)意識(shí)，還要嚴(yán)格遵循誠實(shí)守信的原則。同時(shí)，民俗習(xí)慣在作為法源效力時(shí)，還需最大化滿足與保護(hù)各方人員的利益需求。在這個(gè)過程中，需當(dāng)事人在不斷的實(shí)踐及反復(fù)出現(xiàn)的民俗習(xí)慣的確認(rèn)。致使其有理由信賴民商法的公共性與公正性，確保當(dāng)事人都能獲得相同的對(duì)待。而這種信賴使正當(dāng)?shù)?、合理的，更是值得保護(hù)與期待的。從這個(gè)層面，突顯出民俗習(xí)慣的間接法源效力?；诖?，可明確對(duì)民商法的完善提供重要支撐的法律原則使公序良俗。

結(jié)語：

總之，以民俗習(xí)慣為視角探討民商法法源地位的過程中，應(yīng)首先從辯證的角度對(duì)二者的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行分析。在保證的確可將民俗習(xí)慣作為民商法法源的基礎(chǔ)上，在其主要的法源地位進(jìn)行全面的了解與探析。并最終獲得結(jié)論， 民俗習(xí)慣對(duì)民商法可產(chǎn)生直接法理依據(jù)與間接法律依據(jù)。同時(shí)，民俗習(xí)慣是民商法法源的效力依據(jù)。

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