金華捷 何俊

有學者指出，現(xiàn)行相關(guān)法律條文絕大多數(shù)是以保護珍貴、瀕危野生動物為主旨，規(guī)制的也是以珍貴、瀕危野生動物為對象的相關(guān)行為。因此，應(yīng)將販賣、加工、食用一般野生動物的行為入刑，并擴大《野生動物保護法》的保護范圍，將一般野生動物納入其中。

筆者認為，肆意販賣、加工及濫食野味的后果確實值得我們反思，但是，如何對上述行為進行法律規(guī)制須理性對待。

公安機關(guān)打擊野生動物非法交易

現(xiàn)行的法律規(guī)制體系

事實上，現(xiàn)有的一些法律條文已經(jīng)可以對販賣、加工、食用一般野生動物的關(guān)聯(lián)行為進行規(guī)制。

在行政法規(guī)方面，《野生動物保護法》對于捕獵非國家重點保護的野生動物采取了“狩獵證限額管理”的監(jiān)管措施。捕獵者須按照狩獵證規(guī)定的種類、地點、數(shù)量等要求進行捕獵。同時，該法律規(guī)定，經(jīng)營、利用非國家重點保護的野生動物或其制品的，應(yīng)向工商行政管理部門申請登記注冊。針對違反上述規(guī)定的行為，《野生動物保護法》明確了相應(yīng)的處罰措施。

現(xiàn)行刑法在多個環(huán)節(jié)設(shè)立了相應(yīng)罪名，對相關(guān)行為進行規(guī)制。在捕獵環(huán)節(jié)，若行為人在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，可能構(gòu)成非法狩獵罪。在收購環(huán)節(jié)，若行為人明知野生動物系非法捕獵所得，仍予以收購的，可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。在銷售環(huán)節(jié)，若行為人銷售不符合安全標準的野生動物食品，或者在生產(chǎn)、銷售的野生動物食品中摻入有毒、有害非食品原料的，可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪及生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪。在防疫環(huán)節(jié)，若行為人拒絕按照衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病原體污染的污水、污物進行消毒處理，或者拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依法提出的預(yù)防、控制措施的，可能構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

在重大疫情發(fā)生期間，若病菌、病毒具有極易傳染的特點，相關(guān)行為還可能涉嫌危害公共安全的罪名。例如，因販賣、加工、食用一般野生動物感染病菌被確診后，若明知自身攜帶病菌，仍進入公共領(lǐng)域的，可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

入刑仍須慎重

筆者認為，將販賣、加工、食用一般野生動物的行為入刑須慎重。

首先，從野生動物保護的角度來看，一般野生動物與現(xiàn)行罪名中的珍貴、瀕危野生動物不具有同等保護必要性。

持入刑傾向的學者認為，現(xiàn)行《刑法》應(yīng)擴大保護范圍，不僅要保護珍貴、瀕危野生動物，也要保護一般野生動物。事實上，珍貴、瀕危野生動物是我國寶貴的生態(tài)資源，這些物種的滅絕無疑會使生態(tài)平衡受到一定的影響。正因如此，立法者才會動用刑事立法的手段，將針對珍貴、瀕危野生動物的相關(guān)行為納入犯罪范圍。而一般的野生動物尚未面臨物種滅絕的威脅，其保護必要性與珍貴、瀕危野生動物不可同日而語。將這類野生動物納入刑法保護范圍，會造成保護力度的不平衡。

其次，從社會危害性角度來看，將販賣、加工、食用一般野生動物等行為入刑，也會面臨質(zhì)疑。

危害行為是否會規(guī)律性地造成相應(yīng)的危害后果，以及行為人主觀惡意的大小，都與社會危害性關(guān)系緊密。刑事立法應(yīng)重視對這兩個因素的考量?，F(xiàn)行罪名體系下，刑法規(guī)制的行為一般與危害結(jié)果之間具有緊密的因果關(guān)系。例如，故意殺人、故意傷害的行為與人員傷亡的結(jié)果之間具有緊密的因果關(guān)系。也正因如此，為保護公眾的生命健康權(quán)利，故意殺人、故意傷害的行為才會受到刑法的規(guī)制。

但是，販賣、加工、食用野生動物等行為與重大疫情之間更多地還是一種偶然性、低概率的聯(lián)系。在此情形下，將上述行為入刑似乎為時過早。同時，行為人在販賣、加工、食用野生動物之時，主觀上對于發(fā)生重大疫情無疑是持否定態(tài)度的，且該類行為一般不會規(guī)律性地引發(fā)重大疫情。即便行為人的上述行為導(dǎo)致疫情發(fā)生、擴散，但其主觀上未盡到注意義務(wù)的程度較低，主觀惡意也較小。對這類因果聯(lián)系薄弱、行為人主觀惡意較小的行為入刑應(yīng)慎重。

構(gòu)建和運用合理的法律規(guī)制體系

在謹慎入刑的同時，也要完善相關(guān)行政法律體系，并把握好刑事司法的重點。我們需要構(gòu)建和運用合理的法律規(guī)制體系，既要發(fā)揮好刑事司法的懲治功能，也要重視通過其他法律預(yù)防和規(guī)范相應(yīng)行為。

首先，要完善行政法律體系。

有學者提出，《野生動物保護法》的保護范圍需擴大，應(yīng)將一般野生動物也納入保護范圍。筆者認為，將販賣、加工、食用一般野生動物等行為納入行政法規(guī)制的范疇，無疑更為合適。但是，這種觀點的切入角度值得商榷。我們究竟是從保護野生動物還是從保護公共秩序的視角來規(guī)制上述行為，仍值得討論。

應(yīng)該看到，《野生動物保護法》的立法宗旨是保護珍貴、瀕危野生動物，維護生物多樣性和生態(tài)平衡。正因珍貴、瀕危野生動物屬于生態(tài)資源的組成部分，《野生動物保護法》才會將主要的保護范圍限定于這類特定主體，以保護其物種存續(xù)。而一般野生動物的保護必要性顯然低于珍貴、瀕危野生動物。將這類主體補充進入《野生動物保護法》的保護體系，值得商榷。同時，販賣、加工、食用一般野生動物等行為的危害性主要反映在對于公共秩序的影響上，而不是對一般野生動物本身的侵害。通過擴大《野生動物保護法》的路徑進行規(guī)制，并沒有抓住“牛鼻子”。

筆者認為，應(yīng)當在公共秩序領(lǐng)域另行立法進行規(guī)制，或者將上述行為的規(guī)制納入現(xiàn)行的治安管理、市場監(jiān)管體系更為合適。在立法內(nèi)容上應(yīng)注重以下幾個方面：一是設(shè)立準入、退出、定點集中經(jīng)營機制，以改善當下無序經(jīng)營的紊亂狀況;二是設(shè)立衛(wèi)生防疫機制，要求經(jīng)營方定期提供防疫證明，衛(wèi)生部門作為防疫主體，須定期進行衛(wèi)生防疫檢查與監(jiān)督;三是明確監(jiān)督、執(zhí)法主體，定期對經(jīng)營市場進行監(jiān)督檢查，并授予其處罰權(quán)限，以便及時處理違法、違章現(xiàn)象，起到警示效果;四是明確兩罰銜接機制，涉嫌犯罪的，移交公安機關(guān)辦理，避免以罰代刑，放縱犯罪。

其次，要規(guī)范刑事司法。

現(xiàn)行《刑法》已有相關(guān)罪名可以規(guī)制販賣、加工、食用一般野生動物等行為。因此，司法機關(guān)應(yīng)規(guī)范證據(jù)審查，嚴格依據(jù)相關(guān)罪名的構(gòu)成要件予以認定。

一是靈活運用推定制度認定概括故意。在這類案件中，主觀方面的認定往往是定案難點。在涉案人員對其主觀方面作出辯解的情況下，司法機關(guān)可以通過推定的方式認定概括故意。例如，沒有檢疫即銷售的，只要危害結(jié)果查證屬實，即推定其具有生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪等犯罪的故意;無法合理說明來源的，即可推定具有掩飾、隱瞞犯罪所得的故意。

二是既要注重相關(guān)機構(gòu)的檢測報告，也不能唯檢測報告論。司法機關(guān)通常以檢測報告認定涉案食品的屬性。但有些案件中，食藥機構(gòu)無法出具該報告。在此情形下，司法機關(guān)可以根據(jù)涉案食品的外形、實際造成的后果等因素直接認定。

三是嚴格依據(jù)《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定認定甲類傳染病的范圍。是否引起甲類傳染病傳播或有嚴重傳播危險，是妨害傳染病防治罪是否成立的關(guān)鍵因素。司法機關(guān)應(yīng)遵循罪刑法定原則，不能因為引發(fā)其他傳染病后果嚴重，而隨意擴大范圍。

四是原則上以實際查扣的涉案食品、野生動物認定涉案數(shù)量。司法實務(wù)中，因證據(jù)調(diào)取困難等因素，已經(jīng)流入市場的涉案物品數(shù)量往往難以認定。如果上下游的證據(jù)能夠相互印證的，或者能夠收集到銷售書證等客觀證據(jù)的，也可將查證的已銷售數(shù)量一并計入。

編輯：姚志剛? winter-yao@163.com