趙毅宇

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 湘潭 411105)

米爾建·R·達(dá)馬斯卡在展望證據(jù)法的未來時指出：“伴隨著過去50年驚人的科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，越來越多對訴訟程序非常重要的事實(shí)現(xiàn)在只能通過高科技手段查明?！盵1]200視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)是伴隨現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的證據(jù)類型。但三者在立法、理論與實(shí)踐上亂象叢生：一方面，視聽資料與電子數(shù)據(jù)使用混亂，如將同一種證據(jù)材料歸于不同的證據(jù)類型(1)同樣是手機(jī)錄音，部分判決書認(rèn)為是視聽資料，如(2015)柘民初字第692號判決書中寫道：“原告提供的證據(jù)有:1.手機(jī)錄音視聽資料一份……”；但另一部分判決書認(rèn)為是電子數(shù)據(jù)，如(2015)安法民二初字第202號寫道“被告劉兵手機(jī)通話錄音電子數(shù)據(jù)……”。；另一方面，電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的使用混亂，甚至在引用《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第六十三條時，將“電子數(shù)據(jù)”與“電子證據(jù)”混同(2)有學(xué)者在公開發(fā)表的論文中表述：“2012年8月修改后的《民事訴訟法》第六十三條第一款將我國民事訴訟領(lǐng)域的證據(jù)類型界定為物證、書證、當(dāng)事人陳述、勘驗(yàn)筆錄、證人證言、鑒定意見、視聽資料和電子證據(jù)?！眳⒁姡簞@鵬.電子證據(jù)的性質(zhì)探析——以與視聽資料之比較為視角[J].蘭州學(xué)刊,2013(5):161-166。有法官在已生效的判決書中寫道：“重審法院認(rèn)為，根據(jù)《民事訴訟法》第六十三條之規(guī)定，證據(jù)包括：當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子證據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄，證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。參見王登君與孫小航民間借貸糾紛案，(2015)大審民再終字第61號。。梁治平強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法律概念、定義可以因一字之差而有不同[2]265。法律以語言為生命，必須認(rèn)識到法律語言的混亂對法律制度和法學(xué)理論的發(fā)展所產(chǎn)生的阻礙與拖累[3]。因此，在司法證明方式的“電子證據(jù)時代”[4]，對視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的內(nèi)涵和關(guān)系做出清晰的界定，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上探討如何科學(xué)合理地設(shè)置法定證據(jù)類型，有利于避免學(xué)理與司法實(shí)踐的使用亂象，促進(jìn)證據(jù)的正確認(rèn)定與運(yùn)用。

一、現(xiàn)狀考察：視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的使用亂象

(一)法律規(guī)范維度考察：規(guī)定不一

其一，法律規(guī)范的整體考察。法律考察是采用經(jīng)驗(yàn)研究方法對大量立法活動、法律條文、法律法規(guī)文本的規(guī)模、范圍、特征、類型、分布、集中趨勢等所做的記錄、歸納、分類和一般性的量化描述[5]18。為了解視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)涉及的法律規(guī)范，本文對當(dāng)前的法律規(guī)范進(jìn)行了系統(tǒng)的分類檢索，得到以下結(jié)果(見表1)。

數(shù)據(jù)來源：北大法寶，http://www.pkulaw.cn，檢索時間為2019年8月26日。在檢索中還存在涉及視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的監(jiān)察法規(guī)、軍事法規(guī)、黨內(nèi)法規(guī)、團(tuán)體規(guī)定與行業(yè)規(guī)定等類型的法規(guī)，但由于其數(shù)量較少、位階較低或適用范圍較窄，在此不一一列出。

由表1可見：第一，涉及電子數(shù)據(jù)與視聽資料的法律規(guī)范占總數(shù)的比例為85.0%與12.7%。除“司法解釋”這一項(xiàng)，涉及視聽資料的各類法律規(guī)范都少于涉及電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)范。特別是涉及視聽資料具體運(yùn)用方面的部門規(guī)章與地方法規(guī)明顯少于電子數(shù)據(jù)，可見現(xiàn)階段對視聽資料的使用需求較少。第二，存在少量涉及電子證據(jù)的法律規(guī)范，占2.3%。電子證據(jù)一般作為學(xué)理概念，在法律規(guī)范中出現(xiàn)較少，特別是未在“法律”中出現(xiàn)。但在行政法規(guī)、司法解釋、地方法規(guī)等中卻存在對電子證據(jù)的規(guī)定。如2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定了電子證據(jù)的收集與保全；最高人民檢察院于2018—2019年發(fā)布的典型案例(司法解釋性質(zhì)文件)，在評析意見與典型意義的論述中多次使用“電子證據(jù)”一詞(3)參見最高人民檢察院發(fā)布8起檢察機(jī)關(guān)打擊侵犯消費(fèi)者權(quán)益犯罪典型案例，發(fā)布時間：2019年3月22日；最高人民檢察院發(fā)布2018年度檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)典型案例，發(fā)布時間：2019年4月25日；最高人民檢察院發(fā)布檢察機(jī)關(guān)依法懲治和預(yù)防毒品犯罪典型案例，發(fā)布時間：2019年6月25日。。

其二，具體法律規(guī)范內(nèi)容考察。在數(shù)量眾多的法律規(guī)范中，選取法階較高、適用范圍較廣的法律規(guī)范作為代表(見表2)，以此觀察與分析法律規(guī)范對視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的具體規(guī)定。

續(xù)上表

由表2可知：第一，《民事訴訟法》與《刑事訴訟法》對電子數(shù)據(jù)與視聽資料的規(guī)定不一?！睹袷略V訟法》將視聽資料與電子數(shù)據(jù)分開規(guī)定在證據(jù)種類的第四項(xiàng)和第五項(xiàng)中?！缎淌略V訟法》將視聽資料與電子數(shù)據(jù)合并規(guī)定在證據(jù)種類的第八項(xiàng)中。第二，司法解釋對視聽資料與電子數(shù)據(jù)的范圍規(guī)定不一。在民事訴訟法領(lǐng)域中，通過《民訴解釋》第一百一十六條與《證據(jù)規(guī)定》第十四條可知，民事訴訟領(lǐng)域?qū)σ暵犢Y料的范圍規(guī)定較窄，僅包括錄音資料與錄像資料，且當(dāng)錄音資料與錄像資料儲存在電子介質(zhì)中時，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。刑事訴訟領(lǐng)域中，《若干意見》對視聽資料的范圍規(guī)定較廣，將電子計算機(jī)內(nèi)存信息等也歸入視聽資料；而《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中對電子數(shù)據(jù)的范圍規(guī)定較廣，以數(shù)字化形式存在的音頻與視頻將可能被認(rèn)定為電子數(shù)據(jù)，因此視聽資料與電子數(shù)據(jù)存在交叉問題[6]。第三，司法解釋對電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)的規(guī)定不一。在《若干規(guī)定》第三部分第一條與《民訴解釋》第一百一十六條對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等證據(jù)的規(guī)定中，前者認(rèn)為是電子證據(jù)，后者則認(rèn)為是電子數(shù)據(jù)。

(二)理論研究維度考察：分歧眾多

其一，理論界對視聽資料與電子數(shù)據(jù)的關(guān)系存在分歧。視聽資料與電子數(shù)據(jù)(電子證據(jù))(4)部分學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)為同一概念，在論述其與視聽資料關(guān)系時，常出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)混用的現(xiàn)象。關(guān)于電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)之間的關(guān)系，將在后文論述。的關(guān)系在學(xué)術(shù)界探討已久，以往的觀察與研究結(jié)論大體有以下代表性觀點(diǎn)：第一，電子數(shù)據(jù)屬于視聽資料的一部分。部分學(xué)者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)是一種特殊的視聽資料，把電子數(shù)據(jù)歸為視聽資料最能反映其證據(jù)屬性[7]146。第二，視聽資料應(yīng)與電子數(shù)據(jù)并存。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)的構(gòu)成內(nèi)容以及表現(xiàn)形式?jīng)Q定了視聽資料與電子數(shù)據(jù)無法相互取代，將電子數(shù)據(jù)歸入視聽資料也不利于其充分發(fā)揮應(yīng)有的作用，應(yīng)該對兩者的范圍做出明確的劃分[8]。第三，電子數(shù)據(jù)應(yīng)取代視聽資料。主張視聽資料只是時代轉(zhuǎn)化過程中的派生物，按照證據(jù)的本質(zhì)和證據(jù)的證明機(jī)制，不應(yīng)將電子證據(jù)歸入視聽證據(jù)內(nèi)，而應(yīng)讓電子證據(jù)吸收視聽資料成為單獨(dú)的證據(jù)類型[9-10]。

其二，理論界對電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的關(guān)系存在分歧。關(guān)于電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)的關(guān)系，可概括為以下三種觀點(diǎn)：第一，電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)為同一概念[11-13]。相關(guān)研究認(rèn)為電子數(shù)據(jù)即人們通常理解的電子證據(jù)，或者說電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的簡稱。第二，電子數(shù)據(jù)是本質(zhì)屬性，電子證據(jù)是外在形式[14-15]。部分學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)側(cè)重于從該類證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式進(jìn)行定義，電子數(shù)據(jù)側(cè)重于從該類證據(jù)的本質(zhì)屬性進(jìn)行定義，是各種外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在屬性和共同特征。第三，電子證據(jù)的外延大于電子數(shù)據(jù)[16]5。以何家弘為代表的學(xué)者主張電子證據(jù)是最廣義的概念，它應(yīng)當(dāng)包括電子數(shù)據(jù)和其他形式的電子信息。

(三)司法實(shí)踐維度考察：運(yùn)用混亂

判決書是整個訴訟過程的最終體現(xiàn)，是反映司法實(shí)踐運(yùn)行情況的良好素材，被稱之為“窺探一國司法制度和法律文化的窗口”[17]。因而，對載明視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的判決書進(jìn)行分析，能借此透視三者在司法實(shí)踐中的運(yùn)用狀況。為此，筆者以“視聽資料”“電子數(shù)據(jù)”與“電子證據(jù)”為精確檢索詞對2010—2018年全國涉及這三個檢索詞的民事一審判決書進(jìn)行了檢索。具體檢索結(jié)果如表3所示。

表3 涉及“視聽資料”“電子數(shù)據(jù)”與“電子證據(jù)”的民事一審判決書數(shù)量情況 (份)

資料來源：北大法寶，http://www.pkulaw.cn/case/，檢索時間為2019年8月29日。

分析表3可知：在第一階段(2010—2012年)，由于電子數(shù)據(jù)未成為法定證據(jù)類型，出現(xiàn)“視聽資料”的判決書數(shù)量較多，出現(xiàn)“電子數(shù)據(jù)”和“電子證據(jù)”的判決書數(shù)量很少。在第二階段(2013—2016年)，理論上說，由于信息電子技術(shù)飛速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)成為獨(dú)立的法定證據(jù)類型后，其在訴訟中的使用應(yīng)多于傳統(tǒng)視聽資料。但該階段出現(xiàn)“視聽資料”的判決書數(shù)量仍呈遞增趨勢，且遠(yuǎn)多于出現(xiàn)“電子數(shù)據(jù)”的判決書數(shù)量。法官在撰寫判決書時未對視聽資料與電子數(shù)據(jù)的范圍做出明確的區(qū)分，存在不少將本屬電子數(shù)據(jù)的證據(jù)歸入視聽資料之中的情況(5)(2015)柘民初字第692號、(2010)洛民終字第1472號與(2015)云羅法船民初字第165號等認(rèn)為手機(jī)中保存的證據(jù)為視聽資料。。在第三階段(2017年之后)，出現(xiàn)“視聽資料”的判決書數(shù)量略微呈下降趨勢，“電子數(shù)據(jù)”的判決書數(shù)量大幅增長，且明顯多于出現(xiàn)“電子證據(jù)”的判決書數(shù)量，但仍存在18%的民事判決書使用“電子證據(jù)”一詞(6)2016—2018年，出現(xiàn)“電子數(shù)據(jù)”的判決書數(shù)量為12 207份，出現(xiàn)“電子證據(jù)”的民事判決書數(shù)量為2 635份，共計14 842份，出現(xiàn)“電子證據(jù)”的判決書所占比例為23%。?？梢?，司法實(shí)踐中“電子證據(jù)”與“電子數(shù)據(jù)”使用混亂的現(xiàn)象在2012年《民事訴訟法》實(shí)施多年后仍未消失。

二、問題分析：信息電子技術(shù)下的視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)

如上文所述，視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)存在法律規(guī)定不一、理論分歧眾多、實(shí)踐運(yùn)用混亂等現(xiàn)象。究其原因，是法律規(guī)范、理論研究與司法實(shí)踐未對視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的含義與三者之間的關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確地界定與分析。因此，在未探明這一問題之前就研究現(xiàn)實(shí)亂象的破解之策，有可能是緣木求魚之為。

(一)視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的含義

1.電子證據(jù)

我國立法未對電子證據(jù)進(jìn)行明確定義，而學(xué)界關(guān)于電子證據(jù)的定義可以說是莫衷一是，主要觀點(diǎn)有：計算機(jī)證據(jù)說，認(rèn)為電子證據(jù)是在計算機(jī)或者計算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中存儲的能夠證明案件事實(shí)的證據(jù)[18-19]；電子材料說，認(rèn)為電子證據(jù)是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；電子信息說，認(rèn)為電子證據(jù)是基于電子、光學(xué)、 磁或類似手段產(chǎn)生的與待證事實(shí)相關(guān)的信息[9]。然而，許多關(guān)于電子證據(jù)含義的分析存在“兩張皮”的現(xiàn)象，即證據(jù)法學(xué)者不關(guān)注科學(xué)技術(shù)本身的問題，從事科學(xué)技術(shù)研究的專家對證據(jù)法規(guī)范漠不關(guān)心[20]323。電子證據(jù)是科學(xué)技術(shù)與證據(jù)法學(xué)緊密結(jié)合的產(chǎn)物，探討電子證據(jù)的含義需要從電子技術(shù)的角度入手，實(shí)現(xiàn)“兩張皮”向“一張皮”轉(zhuǎn)化。

電子技術(shù)是根據(jù)電子學(xué)原理，運(yùn)用電子元器件設(shè)計和制造某種特定功能的電路以解決實(shí)際問題的科學(xué)，包括電力電子技術(shù)和信息電子技術(shù)兩大分支[21]1。電力電子技術(shù)是使用電力電子器件(如晶閘管，GTO、IGBT等)對電能進(jìn)行變換和控制的技術(shù)，其產(chǎn)生的證據(jù)可能是物證等其他證據(jù)類型，因此不是本文的研究范圍。信息電子技術(shù)交叉融合了微電子集成電路技術(shù)、軟件技術(shù)、通信技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，是信息時代的高科技支柱，電子證據(jù)是信息電子技術(shù)的產(chǎn)物。何家弘將電子證據(jù)界定為“借助電子技術(shù)或者電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”[16]5。劉品新認(rèn)為用信息技術(shù)這個概念取代電子技術(shù)這個模糊的概念更適合，并將電子證據(jù)概括為“借助現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的一切證據(jù)”[22]8。根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，在對電子證據(jù)進(jìn)行界定時，使用“信息電子技術(shù)”一詞將更合理，即將電子證據(jù)界定為：借助信息電子技術(shù)生成、發(fā)送、接收和儲存的，用于證明案件事實(shí)的一切信息。這樣定義使法學(xué)與科學(xué)技術(shù)中的概念相互對應(yīng)，且對電子證據(jù)的內(nèi)涵與外延的描述更為恰當(dāng)。

2.視聽資料與電子數(shù)據(jù)

從世界范圍看，視聽資料作為獨(dú)立的法定證據(jù)類型為我國民事訴訟立法之創(chuàng)舉[23]。從視聽資料誕生開始，其法律地位一直存在爭議：獨(dú)立論認(rèn)為視聽資料與其他證據(jù)種類起證明作用的構(gòu)成要素不相同，應(yīng)成為獨(dú)立的證據(jù)類型[24]；非獨(dú)立論認(rèn)為視聽資料應(yīng)當(dāng)歸入傳統(tǒng)證據(jù)種類[25]。此外，視聽資料的范圍也眾說紛紜：狹義說認(rèn)為視聽資料僅包括以錄音、錄像形式證明案件的材料[26]78；廣義說認(rèn)為視聽資料的范圍除錄音、錄像形式外，還包括依托電子計算機(jī)生成、存儲或傳輸?shù)男畔⒌萚27]；超廣義說認(rèn)為視聽資料的范圍包括錄音資料、錄像資料、計算機(jī)生成資料和其他高科技設(shè)備生成資料[28]124。因此，視聽資料作為一個抽象、含混的概念，在司法實(shí)踐中如“口袋”證據(jù)一般，各種與高科技密切相關(guān)的證據(jù)材料都可歸于其中。與視聽資料相比，電子數(shù)據(jù)作為法律中出現(xiàn)的新概念，學(xué)理上也未明確其內(nèi)涵與外延。

視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)一樣，都是科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物，要認(rèn)清視聽資料與電子數(shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)，需從信息電子技術(shù)入手。信息電子技術(shù)包括模擬(analog)電子技術(shù)和數(shù)字(digital)電子技術(shù)。模擬信號是時間連續(xù)與數(shù)值連續(xù)的信號。數(shù)字信號是時間上和數(shù)值上均離散的信號，數(shù)字信號只有兩個離散值，常用數(shù)字0和1表示。電子數(shù)據(jù)由0和1構(gòu)成[29]，是指依靠數(shù)字技術(shù)形成的用二進(jìn)制代碼或其他序列代碼表示的數(shù)據(jù)信息，是通過信號的離散狀態(tài)的各種可能組合所賦予各種數(shù)值或其他信息的方法來承載信息內(nèi)容的證據(jù)[30]。視聽資料即音像資料，主要包括錄音、錄像、照相及其派生技術(shù)所形成的模擬音響與圖像，以及基于計算機(jī)技術(shù)所形成的數(shù)字式聲像材料[31]249。前者即傳統(tǒng)型視聽資料，是依靠模擬電子技術(shù)形成的信息，通過信息中的某些特征的具體數(shù)值或量(如電壓信號的幅度、降位、頻率、脈沖信號的幅度或持續(xù)時間等)來記載信息內(nèi)容的證據(jù)；后者是數(shù)字型視聽資料，與電子數(shù)據(jù)一樣，也是依靠數(shù)字電子技術(shù)形成的信息。舉例示之，錄像帶、錄音帶運(yùn)用模擬電子技術(shù)，其產(chǎn)生的錄音、錄像資料屬于傳統(tǒng)型視聽資料；光盤錄像機(jī)運(yùn)用數(shù)字電子技術(shù)，其中的錄音、錄像資料屬于數(shù)字型視聽資料。

(二)視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)之間的關(guān)系

視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的關(guān)系如圖1所示。圖1中左圖圓A代表由模擬電子技術(shù)生成的視聽資料，圓B代表由數(shù)字電子技術(shù)生成的電子數(shù)據(jù)，圓C代表由信息電子技術(shù)生成的電子證據(jù)。圖1中右圖左圓代表視聽資料，右圓代表電子數(shù)據(jù)；A1代表由模擬電子技術(shù)生成的傳統(tǒng)型視聽資料，B1代表由數(shù)字電子技術(shù)生成的非錄音、錄像型電子數(shù)據(jù)；A2∩B2代表視聽資料與電子數(shù)據(jù)的交叉部分。

關(guān)于視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)之間的關(guān)系應(yīng)厘清以下三個層面的問題：第一，電子證據(jù)包含視聽資料與電子數(shù)據(jù)。信息電子技術(shù)包括模擬電子技術(shù)和數(shù)字電子技術(shù)，信息電子技術(shù)產(chǎn)生電子證據(jù)，模擬電子技術(shù)產(chǎn)生傳統(tǒng)型視聽資料，數(shù)字電子技術(shù)產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)，因此，電子證據(jù)包含視聽資料與電子數(shù)據(jù)，即A+B∈C。此外，數(shù)字電子技術(shù)成為當(dāng)今信息電子技術(shù)的主流，電子數(shù)據(jù)在訴訟中的運(yùn)用應(yīng)多于視聽資料，即B>A。

圖1 視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的關(guān)系

第二，視聽資料與電子數(shù)據(jù)存在交叉部分。視聽資料分為模擬電子技術(shù)生成的傳統(tǒng)型視聽資料(A1)與數(shù)字電子技術(shù)生成的數(shù)字型錄音、錄像資料(A2)。電子數(shù)據(jù)分為數(shù)字電子技術(shù)生成的錄音、錄像類電子數(shù)據(jù)(B2)與數(shù)字電子技術(shù)生成的非錄音、錄像型電子數(shù)據(jù)(B1)(7)非錄音、錄像型電子數(shù)據(jù)包括：字處理性的電子數(shù)據(jù)、圖形處理性的電子數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)庫性的電子數(shù)據(jù)、程序性的電子數(shù)據(jù)等。。數(shù)字型錄音、錄像資料或者說錄音、錄像類電子數(shù)據(jù)是視聽資料與電子數(shù)據(jù)的交叉部分，即A2∩B2。該交叉部分在形式上屬于視聽資料，但由于其由數(shù)字電子技術(shù)產(chǎn)生，實(shí)質(zhì)上屬于電子數(shù)據(jù)，即A2∩B2∈B(8)該觀點(diǎn)可從《民訴解釋》第一百一十六條第二款的規(guī)定中得到印證，即存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。。

第三，交叉部分與非交叉部分的比較。由于數(shù)字電子技術(shù)的廣泛使用，運(yùn)用模擬電子技術(shù)的傳統(tǒng)型視聽資料急劇減少，越來越多的錄音資料與影像資料儲存在采用數(shù)字技術(shù)的電子介質(zhì)中(9)比如軟盤、光盤、DVD、硬盤、閃存、U盤、CF卡、SD卡、MMC卡、SM卡、記憶棒(memory stick)、XD卡等。參見百度詞條“儲存介質(zhì)”，https://baike.baidu.com/item/存儲介質(zhì)/486592?fr=aladdin，2019年8月29日最后訪問。，因此，數(shù)字型視聽資料在訴訟中的運(yùn)用多于傳統(tǒng)型視聽資料，即A2∩B2>A1。電子數(shù)據(jù)除了錄音、錄像類電子數(shù)據(jù)外還存在大量其它類型的電子數(shù)據(jù)，即A2∩B2

三、破解之策：電子證據(jù)應(yīng)取代視聽資料與電子數(shù)據(jù)成為法定證據(jù)

(一)立法維度分析

1.構(gòu)建統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則的要求

證據(jù)規(guī)則是指規(guī)范證據(jù)的收集、審查和評價等訴訟證明活動的準(zhǔn)則[32]332。視聽資料與電子數(shù)據(jù)是信息電子技術(shù)不同發(fā)展時期的產(chǎn)物，關(guān)于二者的收集、審查、認(rèn)定等規(guī)則現(xiàn)主要有以下規(guī)定：第一，證據(jù)收集。如《證據(jù)規(guī)定》第二十三條，統(tǒng)一規(guī)定了視聽資料與電子數(shù)據(jù)的收集規(guī)則。因此，在證據(jù)收集方面，視聽資料與電子數(shù)據(jù)可以適用同一規(guī)定。第二，證據(jù)審查。雖然《刑訴解釋》第九十二條、九十三條分別規(guī)定了視聽資料與電子數(shù)據(jù)的審查內(nèi)容，但這兩條的內(nèi)容都是從來源是否合法、是否為原件、制作或收集過程是否合法、內(nèi)容是否真實(shí)、是否具有關(guān)聯(lián)性和全面性、是否存在疑問等方面進(jìn)行審查。因此，視聽資料與電子數(shù)據(jù)的審查規(guī)則具有同一性，將《刑訴解釋》第九十二條、九十三條的審查內(nèi)容合并可以解決視聽資料與電子數(shù)據(jù)使用混亂的問題(10)持相同觀點(diǎn)的研究有，杜鳴曉.論電子數(shù)據(jù)與視聽資料之混淆[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢),2015, (1):4-48。。第三，證據(jù)認(rèn)定?！缎淘V解釋》第九十四條統(tǒng)一規(guī)定了視聽資料與電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則，沒有對二者進(jìn)行區(qū)分。因此，視聽資料與電子數(shù)據(jù)的收集、審查與認(rèn)定規(guī)則實(shí)質(zhì)相同。將電子數(shù)據(jù)和視聽資料合并列入電子證據(jù)的范圍，對電子證據(jù)的收集、審查與認(rèn)定進(jìn)行規(guī)定，可以避免重復(fù)規(guī)定、混淆規(guī)定等現(xiàn)象，有利于構(gòu)建統(tǒng)一的電子證據(jù)規(guī)則。

2.符合法律規(guī)范的表達(dá)邏輯

電子證據(jù)取代視聽資料與電子數(shù)據(jù)，成為獨(dú)立的法定證據(jù)類型，符合法律規(guī)范的表達(dá)邏輯。首先，可以將視聽資料與電子數(shù)據(jù)合并規(guī)定?！睹袷略V訟法》第六十三條將視聽資料與電子數(shù)據(jù)分別規(guī)定在證據(jù)種類的第四項(xiàng)與第五項(xiàng)，而《刑事訴訟法》第四十八條將視聽資料與電子數(shù)據(jù)一起歸于證據(jù)種類的第八項(xiàng)。據(jù)此，《民事訴訟法》也可以參照《刑事訴訟法》中關(guān)于證據(jù)種類的劃分，將視聽資料與電子數(shù)據(jù)歸于同一類。其次，可以將電子證據(jù)規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)類型。有學(xué)者認(rèn)為規(guī)定為電子證據(jù)將混淆證據(jù)材料與證據(jù)，不符合八種法定證據(jù)形式在概念上的種屬關(guān)系，但采用“電子數(shù)據(jù)”的表述，在概念上便不存在上述邏輯問題[33]。這些觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)是支持電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)具有同一性，并認(rèn)為未將電子證據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)類型是因?yàn)?“證據(jù)”二字不合理。其實(shí)，證據(jù)與證據(jù)材料的區(qū)分，是司法實(shí)踐中需要重點(diǎn)區(qū)分的兩個概念，立法關(guān)于證據(jù)名稱的規(guī)定不能解決這一問題。書證、物證作為傳統(tǒng)的證據(jù)類型，立法也稱其為“證”,沒有刻意強(qiáng)調(diào)“證據(jù)材料”，并未產(chǎn)生混淆證據(jù)材料與證據(jù)的現(xiàn)象。另外，我國證據(jù)種類的劃分具有模糊性，存在“實(shí)質(zhì)證據(jù)觀”與“形式證據(jù)觀”并存的現(xiàn)象[34]34。電子證據(jù)作為新式證據(jù)的名稱，與物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)類型一樣，屬于同一層次的概念。值得一提的是，由沈德詠主編、最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編著的《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》對電子數(shù)據(jù)論述時首先對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行界定，但后文大多以電子證據(jù)為名稱進(jìn)行論述。文中“電子數(shù)據(jù)”一詞共出現(xiàn)11次，“電子證據(jù)”一詞共出現(xiàn)20次[35]381。用阿圖塞閱讀馬克思《資本論》的話來說，權(quán)威機(jī)構(gòu)在編寫法律釋義時，“看到”但同時又“沒看到”或者說“視而不見”電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)的差異性。這也就反映出權(quán)威機(jī)構(gòu)對電子證據(jù)這一名稱的接受性。

(二)理論維度分析

1.滿足電子信息技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要

當(dāng)今信息電子技術(shù)的發(fā)展呈現(xiàn)如下態(tài)勢：第一，數(shù)字電子技術(shù)已成為主流。數(shù)字電子技術(shù)的發(fā)展使電子數(shù)據(jù)日益增多，視聽資料與電子數(shù)據(jù)交叉的部分也日益增多，目前的主要表現(xiàn)形式有：“網(wǎng)站中下載的信息、電子郵件、短信、即時信息、GPS 設(shè)備中的數(shù)據(jù)、計算機(jī)動畫模擬、數(shù)碼照片和增強(qiáng)的圖像?！盵36]為了避免該交叉部分導(dǎo)致實(shí)踐運(yùn)用混亂，可以把視聽資料和電子數(shù)據(jù)歸入電子證據(jù)。第二，模擬電子技術(shù)生成的傳統(tǒng)型視聽資料日趨減少但仍未消失。如運(yùn)用模擬電子技術(shù)的固定電話在家庭和辦公場所中仍有使用(11)據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，電話單機(jī)產(chǎn)量雖然從2005年至今一直呈下降趨勢，但2017年產(chǎn)量仍有7 239.37萬臺。數(shù)據(jù)來源于http://data.stats.gov.cn，2019年8月27日訪問。，其錄制的通話記錄基本屬于傳統(tǒng)型視聽資料，因此，現(xiàn)階段取消視聽資料的規(guī)定不具有合理性。但畢竟傳統(tǒng)型視聽資料日漸減少，為了避免視聽資料作為獨(dú)立的證據(jù)類型而被虛置，可以將包括傳統(tǒng)型視聽資料在內(nèi)的電子證據(jù)規(guī)定為獨(dú)立的法定證據(jù)類型。第三，信息電子技術(shù)的發(fā)展永無止境，我們無法預(yù)料模擬電子技術(shù)何時退出歷史舞臺或是否重回歷史舞臺，更無法預(yù)料有何種新形式的電子技術(shù)出現(xiàn)，如有學(xué)者近期提出了大數(shù)據(jù)證據(jù)[37]、區(qū)塊鏈證據(jù)[38]的概念。正如亞當(dāng)·斯密所言，法律只是那時環(huán)境的需要，是那時環(huán)境的反映。從這個意義上講，制定法會永遠(yuǎn)落后于社會的發(fā)展，但社會發(fā)展又有一定規(guī)律可循。如果立法者能把握這種變化和發(fā)展，立法者制定的法律就會大大縮小法律與社會發(fā)展的間隙[39]191-192?；诖耍瑢⑿畔㈦娮蛹夹g(shù)生成的電子證據(jù)規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)類型將更有利于法定證據(jù)類型的穩(wěn)定性。

2.符合新式證據(jù)研究的命名傳統(tǒng)

哈耶克曾指出：“在一個傳統(tǒng)和慣例使人們的行為在很大程度上都可以預(yù)期的社會中，國家的強(qiáng)制力可以降低到最低限度?！盵40]23遵循傳統(tǒng)的命名方式，一方面能提升立法的可接受性，使立法得到有效貫徹；另一方面有前期豐碩的研究成果作為理論支撐，方便研究成果能體系化地傳承與持續(xù)性地發(fā)展。為了全面了解我國對新式證據(jù)的命名情況，可以對我國法學(xué)界發(fā)表在期刊上的論文進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查以中國知網(wǎng)為數(shù)據(jù)來源，以“電子證據(jù)”“電子數(shù)據(jù)”“計算機(jī)證據(jù)”“計算機(jī)數(shù)據(jù)”“數(shù)字證據(jù)”為檢索詞，在“訴訟法與司法制度”學(xué)科領(lǐng)域的“中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)絡(luò)出版總庫”中分別以“篇名”為要求進(jìn)行檢索(12)應(yīng)當(dāng)說這樣得到的數(shù)據(jù)并不包含法學(xué)界研究該問題的全部成果，但中國學(xué)術(shù)期刊往往是法學(xué)研究者發(fā)表學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的主要陣地，因此這些數(shù)據(jù)能夠較準(zhǔn)確地反映我國對該問題的研究狀況。。2012年8月31日《民事訴訟法》頒布，將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為新的證據(jù)類型，因此，將研究以該日為時間節(jié)點(diǎn)分為兩個階段,具體檢索結(jié)果如表4所示。

表4 我國學(xué)者對新式證據(jù)的命名情況

注:表內(nèi)數(shù)據(jù)統(tǒng)計截至2019年8月30日，數(shù)據(jù)不可避免地存在少量重復(fù)計算。

由表4可以得出以下結(jié)論：一是名稱使用呈現(xiàn)多樣化。學(xué)者對新式證據(jù)的命名不一，包括電子證據(jù)、電子數(shù)據(jù)、計算機(jī)證據(jù)、計算機(jī)數(shù)據(jù)、數(shù)字證據(jù)等。二是以電子證據(jù)為名的研究占絕大多數(shù)。在整個研究階段中，論文標(biāo)題中含有計算機(jī)數(shù)據(jù)、計算機(jī)證據(jù)、數(shù)字證據(jù)的比例都在1.0%以下，數(shù)量屈指可數(shù)；論文標(biāo)題中含有電子數(shù)據(jù)的比例約為33.1%，屬少數(shù)部分；標(biāo)題中含有電子證據(jù)的比例約為64.7%，占大多數(shù)。特別是在研究的第一階段，標(biāo)題中含有電子證據(jù)的論文比例約為88.0%，大大高于標(biāo)題中含有電子數(shù)據(jù)的論文比例?？梢?，以電子證據(jù)為名進(jìn)行研究，一直以來是研究該類證據(jù)約定俗成的傳統(tǒng)。三是新法出臺對名稱使用產(chǎn)生影響。2012年《民事訴訟法》將新的證據(jù)類型命名為電子數(shù)據(jù)，標(biāo)題中含有電子數(shù)據(jù)的論文日益增多，其比例從6.9%增加到50.2%。但在此情況下，仍有約為49.5%的論文標(biāo)題中含有電子證據(jù)(13)不排除有新法頒布前以電子證據(jù)為名寫作的論文在新法頒布后才發(fā)表，但其數(shù)量可忽略不計，不影響結(jié)論成立。?？梢?，在新法頒布以后，仍有部分學(xué)者傾向于以“電子證據(jù)”為名對該類證據(jù)進(jìn)行研究。由于真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，往往是那些與通行的習(xí)慣、慣例相一致或相近的規(guī)定[41]11。因此，將符合我國命名傳統(tǒng)的電子證據(jù)確立為獨(dú)立的法定證據(jù)類型，將有利于法定證據(jù)種類規(guī)定的貫徹與實(shí)施。

(三)實(shí)踐維度分析

1.解決實(shí)踐中使用混亂問題的迫切需求

何家弘對法律語言使用混亂做過形象的比喻：假如對同一動物，有人稱之為“豬”，有人稱之“狗”，那么人際思想交流就會遇到“各說各話”的障礙[42]24。從判決書的載明情況來看，法官對信息電子技術(shù)生成的證據(jù)運(yùn)用混亂。例如，同樣是手機(jī)錄音，有的判決書認(rèn)為是視聽資料(14)董某訴張某甲離婚糾紛民事判決書，(2015)柘民初字第692號。該判決書寫道：“原告提供的證據(jù)有:1.手機(jī)錄音視聽資料一份，證明原告讓被告回家被告不回來，孩子被告也不帶?！?，有的判決書認(rèn)為是電子數(shù)據(jù)，甚至有的判決書籠統(tǒng)地稱其為錄音證據(jù)。出現(xiàn)這些混亂現(xiàn)象，大致由以下問題所致：第一，法官難以準(zhǔn)確理解視聽資料與電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)區(qū)別，對視聽資料與電子數(shù)據(jù)的范圍認(rèn)識不清；第二，即使法官能清楚把握上述問題，也很難區(qū)分模擬電子技術(shù)與數(shù)字電子技術(shù)，無法準(zhǔn)確判斷何為視聽資料，何為電子數(shù)據(jù)。法官雖然是法律專家，但不是技術(shù)專家，特別是許多電子設(shè)備運(yùn)用數(shù)字電子技術(shù)和模擬電子技術(shù)相混合的系統(tǒng)，其中的信息究竟由何種技術(shù)產(chǎn)生更無法準(zhǔn)確判斷。因此，為了解決信息電子技術(shù)生成的證據(jù)在實(shí)踐運(yùn)用混亂的問題，可以將視聽資料與電子數(shù)據(jù)統(tǒng)一歸為電子證據(jù)，將電子證據(jù)確定為獨(dú)立的法定證據(jù)類型，以此避免以上難題的出現(xiàn)，從而有效解決實(shí)踐中使用混亂的現(xiàn)象。

2.一定程度上提高司法效率

第43次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2018年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8.29億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率為59.6%(15)參見網(wǎng)址：http://www.cac.gov.cn/2019-02/28/c_1124175677.htm，2019年8月29日最后訪問。?；ヂ?lián)網(wǎng)的普及將導(dǎo)致紛繁復(fù)雜的電子證據(jù)出現(xiàn)在司法工作者面前。如有學(xué)者的研究顯示，自2010年以來，出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的開設(shè)賭場案、詐騙案的判決書數(shù)量不斷攀升[43]，視聽資料和電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為當(dāng)前刑事偵查實(shí)踐中常見且具有關(guān)鍵作用的證據(jù)類型，而傳統(tǒng)的言辭證據(jù)在證據(jù)類型中所占的比例越來越低[44]。由于視聽資料與電子數(shù)據(jù)為相互獨(dú)立的證據(jù)類型，司法工作人員需要花費(fèi)大量時間區(qū)分視聽資料與電子數(shù)據(jù)，如區(qū)分某種錄音、錄像資料是屬于視聽資料還是電子數(shù)據(jù)；需要針對視聽資料與電子數(shù)據(jù)運(yùn)用兩種不同的證據(jù)規(guī)則，如采取不同的取證規(guī)則、舉證規(guī)則與審查規(guī)則等，如此以往將會降低司法工作效率。以羅納·德科斯和理查德·A·波斯納為代表的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派旗幟鮮明地提出效率目標(biāo)，中國法學(xué)界和司法實(shí)踐界也在一定程度上認(rèn)識到了效率目標(biāo)的重要[45]。基于提高司法效率的目標(biāo)，將電子證據(jù)取代視聽資料與電子數(shù)據(jù)成為獨(dú)立的法定證據(jù)類型，能使證據(jù)種類在司法實(shí)踐中的運(yùn)用更加科學(xué)、簡潔與便利，司法工作者也將接受與支持此種改變。

四、結(jié) 語

在我國證據(jù)法學(xué)中，幾乎每一個概念都存在分歧與爭議，這恐怕是證據(jù)法學(xué)研究落后于其他法學(xué)分支學(xué)科的表現(xiàn)。視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)是伴隨信息電子技術(shù)而登上歷史舞臺的新興事物，其在法律規(guī)定、理論研究與實(shí)踐運(yùn)用等方面都存在不同程度的混亂。電子證據(jù)包含視聽資料與電子數(shù)據(jù)，使電子證據(jù)取代視聽資料與電子數(shù)據(jù)，成為獨(dú)立的法定證據(jù)類型，是解決三者使用混亂問題的有效途徑。電子證據(jù)確立為獨(dú)立的法定證據(jù)類型后，應(yīng)建立切實(shí)可行的電子證據(jù)規(guī)則，包括電子證據(jù)收集規(guī)則、保全規(guī)則、舉證規(guī)則、質(zhì)證規(guī)則、審查規(guī)則、認(rèn)定規(guī)則與偽造、篡改、毀滅電子證據(jù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等，以此為電子證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用指明方向、鋪平道路。