(華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院 上海 200333)

截至2019年6月24日，證監(jiān)會在2019年作出了55件行政處罰決定，其中對上市公司及其董監(jiān)高直接作出行政處罰的案件共計16件，主要包括對需要披露的信息進行虛假記載并違規(guī)披露、未按照規(guī)定時間及時披露信息以及內(nèi)幕交易這三項，可以說，在涉及信息披露方面，董監(jiān)高的忠實勤勉義務(wù)并不盡如人意。

我國2005年《公司法》對董監(jiān)高的忠實勤勉義務(wù)采取了列舉+兜底的方式，這就讓董高是否切實履行了忠實勤勉義務(wù)產(chǎn)生了一些理解上的困難，如何確保其切實履行了忠實勤勉義務(wù)以防范可能的風(fēng)險，就值得探討。

一、董事勤勉義務(wù)的法律規(guī)定

(一)公司法中的總體規(guī)定

首先，《公司法》確認(rèn)了董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。①

另外也對董事、高級管理人員的忠實義務(wù)進行了列舉+兜底式的規(guī)定。自從公司治理從股東中心主義逐步轉(zhuǎn)向董事中心主義后，董事對公司的控制逐漸增強，也有了更多機會從公司治理過程中獲得不當(dāng)利益。然而，對于董事的勤勉義務(wù)其實并未列進《公司法》，因而需要援引其他規(guī)定，遭到學(xué)界詬病。②

(二)對董事忠實勤勉義務(wù)的其他規(guī)定

由于我國的國有經(jīng)濟發(fā)達，因而《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二十五條對國有企業(yè)的董事的忠實勤勉義務(wù)作了明確的規(guī)定，但其本質(zhì)是為了保護國有資產(chǎn)不流失以及國有經(jīng)濟的穩(wěn)定。

而《上市公司章程指引》中，則進一步強調(diào)了董事的忠實和勤勉義務(wù)。董事的忠實義務(wù)關(guān)注公司利益與自身利益產(chǎn)生沖突。而勤勉義務(wù)針對的是雙方不存在沖突的情況下董事是否盡職。③特別的是，董事兩次不參加董事會議，即被視為不盡勤勉義務(wù)，需要解除職務(wù)。④

二、上市公司董事在信息披露中違反勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)上市公司信息披露現(xiàn)狀

對于投資者來說，披露的信息是作出投資決策的基礎(chǔ)，不恰當(dāng)、不及時的信息披露會對整個證券市場造成沖蕩。目前，我國上市公司進行信息披露具有如下特征：

1.我國上市公司自愿披露的社會責(zé)任信息總體水平較低。在2001年前，我國上市公司自愿披露信息的情況不容樂觀，但是這一情況在 2001 年之后出現(xiàn)明顯改善。

2.公司規(guī)模大、盈利能力好的上市公司會披露更多的公司社會責(zé)任信息。盈利能力好的公司更有能力承擔(dān)公司社會責(zé)任，同時也為了將自己履行社會責(zé)任的情況傳遞給相關(guān)利益者，將自己與其它公司區(qū)別開來，也會披露更多社會責(zé)任信息。

3.公司的財務(wù)杠桿和再融資需求并不影響公司社會責(zé)任信息披露。這表明我國上市公司在自愿披露社會責(zé)任信息時并沒有考慮到公司的風(fēng)險以及債務(wù)的代理成本，也不是出于再融資機會和再融資成本的考慮而披露公司社會責(zé)任信息的。

4.信息披露環(huán)境對公司社會責(zé)任信息披露有顯著的影響。此外還發(fā)現(xiàn)，在不同交易所上市交易的公司披露社會責(zé)任信息的水平不同。比如，在總體上，上交所的上市公司在年報中披露社會責(zé)任信息的水平要高于深交所的上市公司。其中一個可能的原因是由于上交所內(nèi)的上市公司規(guī)模較深交所上市公司更大。⑤

(二)董事的勤勉義務(wù)在信息披露中的具體表現(xiàn)

根據(jù)境內(nèi)交易所規(guī)定，董事在信息披露中應(yīng)當(dāng)履行的勤勉義務(wù)應(yīng)當(dāng)包含以下幾類。

1.對公司披露信息的內(nèi)容盡到勤勉義務(wù)。上市公司有公布定期公告、臨時公告的義務(wù)，尤其是上市公司每年需要披露的審計報告，應(yīng)當(dāng)詳細了解公司各種基礎(chǔ)文件的真實性、合法性、合理性以及編制的邏輯。

2.對公司披露信息的時間準(zhǔn)確把握。在檢索2019年證監(jiān)會作出行政處罰的案例時，筆者發(fā)現(xiàn)2019年已經(jīng)有兩起行政處罰是由于上市公司披露信息時間晚于法律規(guī)定的時間(分別是2019[33]號和2019[35]號處罰)。因此，董事在履行自己職責(zé)時，不僅需要關(guān)注報告的質(zhì)量，也要對信息的披露時間及時跟進。

3.對公司及其他公司人員違法違規(guī)行為的制止及舉報。董事作為個人，往往力量較小，尤其是獨立董事，對于公司的控制能力其實并不強，但在面對其他公司人員的違規(guī)行為時，仍舊需要努力發(fā)聲、及時制止，在無法制止時，及時尋求公權(quán)力的介入，以避免公司、投資者、市場以及自己陷入風(fēng)險。

三、董事就信息披露違反勤勉義務(wù)的抗辯及法律責(zé)任

(一)我國董事應(yīng)對行政處罰的抗辯理由

為了解目前證券市場中董監(jiān)高因信息披露違規(guī)而被采取行政處罰的情況，筆者檢索了證監(jiān)會網(wǎng)站上公開的行政處罰決定書，2019年，證監(jiān)會共做出了55件行政處罰決定，其中12件是關(guān)于董監(jiān)高因未盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)而對違規(guī)信息披露承擔(dān)處罰，董監(jiān)高也進行了申辯，具體總結(jié)如下。

1.證監(jiān)會不認(rèn)可的申辯理由

證監(jiān)會對“不知情類”抗辯并不采納。如山東新綠案中，證監(jiān)會明確表示：以不知曉、不是主觀故意、不懂法律和財務(wù)為由提出從輕、減輕或者免于處罰的請求于法無據(jù)。⑥尤其是針對“未參與、不知情”的抗辯理由，證監(jiān)會認(rèn)為，不知情、不了解情況、不參與公司實際經(jīng)營，不領(lǐng)取報酬都不是免責(zé)理由，這類理由恰恰證明董監(jiān)高未能勤勉盡責(zé)。⑦

2.證監(jiān)會認(rèn)可的申辯理由

執(zhí)法實踐中，盡管部分董監(jiān)高的申辯理由看似與法定理由相似，但卻由于個案的事實變化、細節(jié)差異而未被證監(jiān)會接納。通過對現(xiàn)有案件的分析，以下理由被證監(jiān)會認(rèn)可。

(1)違法事實發(fā)生時未任職，案涉公告文件中未簽字

例如在雅百特案中，部分董監(jiān)高主張，其僅在案涉的部分年報或季報簽字，不應(yīng)當(dāng)為整個違法行為負(fù)責(zé)。最終證監(jiān)會采納了這一申辯理由。⑧

(2)發(fā)現(xiàn)、揭露、糾正違法事實

這一行為還要求時效性，如在昆明機床案中，雖然部分董監(jiān)高曾向監(jiān)管機構(gòu)報告上市公司的信息披露違法行為，但其報告時間距離最后一次信息披露違法行為的發(fā)生時間已過去一年，因此無法免除對該董監(jiān)高的處罰。⑨

(二)董事違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任

通過對司法實踐中追究高管勤勉義務(wù)的實證分析，大體上高管勤勉義務(wù)的追究可以分為以下幾個方面。

1.民事責(zé)任

《公司法》第148條第2款規(guī)定董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。此條的規(guī)定針對的是董事、高管對公司的勤勉義務(wù)，當(dāng)他們未盡職盡責(zé)時，首先侵犯的就是公司的利益。因此董事、高管違反勤勉義務(wù)所獲得的收入自然應(yīng)該歸于公司所有。

2.行政責(zé)任

如前所述，董事違反勤勉義務(wù)對虛假信息披露或不及時的信息披露應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任時，證監(jiān)會也會對董事直接作出行政處罰。其依據(jù)包括《證券法》、《上市公司章程指引》、《上市公司信息披露管理辦法》、《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》(中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2011]11號)等。

3.刑事責(zé)任

如果董事在敏感時期違反勤勉義務(wù)以至于到了觸犯刑法相關(guān)規(guī)定的地步，如構(gòu)成了內(nèi)幕交易、操縱市場等，也會被處以刑事責(zé)任。

四、董事履行勤勉義務(wù)的范圍及法律風(fēng)險規(guī)避

(一)董事勤勉義務(wù)在行政執(zhí)法實踐中的范圍

根據(jù)處罰案例，證監(jiān)會明確提出，董事的勤勉盡責(zé)義務(wù)主要包括三個方面：首先，督促上市公司依照法律、法規(guī)規(guī)定和監(jiān)管部門要求建立并完善信息披露制度。其次，通過日常履職和檢查督促公司切實執(zhí)行有關(guān)規(guī)則。最后，能夠及時發(fā)現(xiàn)公司在信息披露上存在的問題、及時督促公司改正，對拒不改正的要及時向監(jiān)管部門舉報。

(二)董事履行義務(wù)中的法律風(fēng)險規(guī)避建議

隨著監(jiān)管態(tài)勢愈發(fā)嚴(yán)格，董監(jiān)高更要審慎履職、勤勉盡責(zé)，在履職中應(yīng)當(dāng)注意以下事項：1.堅守獨立性原則，對決議事項中立判斷，敢于提出異議、揭露違法行為；2審慎履行職責(zé)，時刻關(guān)注公司日常財務(wù)、制度的建立與落實、信息披露、輿論報道、內(nèi)部控制及治理工作的相關(guān)情況，合理行使質(zhì)詢權(quán)；3.盡到合理注意義務(wù)；4.在監(jiān)管機關(guān)對上市公司或個人進行調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)積極配合，切忌阻礙監(jiān)管機關(guān)開展工作；5.對所有履職情況進行留痕，如往來郵件、微信、電話錄音等，以避免在被調(diào)查時無法舉證證明自身已盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)。6.不要懷有僥幸心理，許多陳年舊案也會被監(jiān)管機關(guān)發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡并最終受到懲罰。

結(jié)語

我國證券市場近年來正在逐步成熟、完善，尤其是科創(chuàng)板的發(fā)展，注冊制試點的開始，都在給我國證券市場注入新的活力，而投資者能夠作出正確判斷的基礎(chǔ)依賴于信息不對稱問題的解決。因而公司相關(guān)負(fù)責(zé)人必須切實履行自己的勤勉義務(wù)，對公司披露信息的內(nèi)容、時間進行嚴(yán)格把控，對公司及公司內(nèi)其他人員的違法行為進行糾正。董高只有真正履行了自己的職責(zé)，才能確保不被證券市場的風(fēng)險波及，避免承擔(dān)法律責(zé)任。

【注釋】

①《公司法》第一百四十七條。

②周丹慧：《論美國公司法上董事的勤勉義務(wù)——兼論我國公司法上董事勤勉義務(wù)制度的建立》，《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第6期。

③柯浩：《美國公司法上董事謹(jǐn)慎義務(wù)》，《國際商法論叢》(第二卷)，北京法律出版社，2000年版，第189-192頁。

④《上市公司章程指引》第九十八條。

⑤沈洪濤：《公司特征與公司社會責(zé)任信息披露——來自我國上市公司的經(jīng)驗證據(jù)》，載《會計研究》,2007年第三期。

⑥中國證監(jiān)會行政處罰決定書(山東新綠食品股份有限公司、陳思、陳星等14名責(zé)任人員)，2019[55]號。

⑦劉思遠:《做上市公司“董監(jiān)高” 風(fēng)險有多大》，http://www.heyi158.com/newsdetail.aspx?newsid=19456，最后訪問時間：2019年6月23日。

⑧中國證監(jiān)會行政處罰決定書(江蘇雅百特科技股份有限公司、陸永、顧彤莉等21名責(zé)任人員)，2017[102]號。

⑨中國證監(jiān)會行政處罰決定書(沈機集團昆明機床股份有限公司、王興、常寶強等23名責(zé)任人員)，2018[9]號。