吳婷

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230031）

回顧中國比較法學(xué)的發(fā)展歷程，在取得了巨大進步的同時，也要認清自己所處的位置和主要任務(wù)，彌補自身的不足。目前，各國各地區(qū)間的交流活動頻繁，外交關(guān)系日益緊密，在經(jīng)濟、文化領(lǐng)域中呈現(xiàn)出了繁盛現(xiàn)象，以經(jīng)濟全球化作為典型代表。但是這些經(jīng)濟與文化的全球化交流活動都依靠法律作為底線保障，不同國家和地區(qū)的法律交互影響、滲透作用，因此法律體系的全球化也已經(jīng)成為了發(fā)展趨勢。法律制度在國家外交事業(yè)中發(fā)揮著相當(dāng)關(guān)鍵的保障效力，國家自身法律體系健全程度的高與低會影響到該國在全球的地位和認可力。對于新軸心時代和科技革新的雙重機遇應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視，尋求到適合我國比較法學(xué)發(fā)展的研究模式，為全球法律體系及治理貢獻一份力量。

一、中國比較法學(xué)的發(fā)展歷程

（一）中國比較法學(xué)重新審視世界

近代中國，遭受了一段接一段喪權(quán)辱國的屈辱事件之后，閉關(guān)鎖國的中國開始重新看待這個世界，有先進眼光與思想的志士們意識到西方列強的政治制度與法律理念有非常多可取之處，因此而掀起了學(xué)習(xí)西洋的熱潮，將中國與西方通過比較方式來取長補短，進行自我反思，也重新認識西方國家。新中國成立后，國內(nèi)法學(xué)領(lǐng)域急切展開了對國際法律體系的研究進程，期望能夠?qū)獾姆芍卫砼c學(xué)科發(fā)展有所了解，所以在這一階段我國的比較法學(xué)出現(xiàn)了新生機和拐點，發(fā)行了《法學(xué)譯叢》《中外法學(xué)》和《比較法研究》三個期刊；誕生了潘漢典、沈宗靈和龔祥瑞三位代表人物以及四本著作，分別是《比較法總論》《比較憲法與行政法一書》《當(dāng)代主要法律體系》和《比較法總論》。這些法學(xué)論作讓國內(nèi)法學(xué)領(lǐng)域深刻認知并領(lǐng)悟到了西方國家乃至全球法學(xué)的發(fā)展軌跡，對于重點法系演變過程有更深入的把握。

（二）理論付諸實踐的比較法學(xué)

在我國的改革開放進程與政治民主建設(shè)過程中，我國的比較法學(xué)在積極向全球先進的法律制度及法制體系借鑒學(xué)習(xí)，為我國法治建設(shè)奠基了良好的理論基礎(chǔ)。這個階段比較法學(xué)出現(xiàn)了比較法學(xué)期刊和學(xué)術(shù)專著。除此以外，比較法學(xué)領(lǐng)域也陸續(xù)出版了各種學(xué)術(shù)專題的著作，專題范圍包含了中國法律與西方法律比較、大陸法系與英美法系比較等等。這一時期，國內(nèi)比較法學(xué)的研究課題在持續(xù)增多，不但在全球重點法系苦下功夫，還涉獵到了以伊斯蘭法系為代表的小眾法系。在研究廣度拓展的同時研究深度也同時加深，不僅僅局限在客觀理論的引進與闡釋，很多學(xué)術(shù)團隊開始注重主觀評析，在理論成果中融入思考分析。比較法從表面研究走向了深入研究，貼合國內(nèi)法治建設(shè)需求，并且極力幫助我國的人權(quán)普及、司法實踐變革以及法治社會建設(shè)等各項法律事業(yè)。在這個過程中，中國比較法學(xué)將研究成果與司法實際密切融合，并收獲了一系列成績，為我國法治體系的完善貢獻了重要力量。

（三）不斷融合與前進的中國比較法學(xué)

2008年的次貸危機對美國經(jīng)濟產(chǎn)生了極大的滯礙影響，并且同時對全球經(jīng)濟進行了嚴(yán)重打擊。次貸危機之后，美國對經(jīng)濟采取收縮政策，歐洲地區(qū)的國家由于受到次貸危機的影響經(jīng)濟水平嚴(yán)重下滑，有的由于無法支撐國民福利待遇而負債累累，有的踏上了回歸民主國家的舊路。這一時期，中國搶先彎道超車，在全球經(jīng)濟與文化等領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位。我國的比較法學(xué)也開啟了快速發(fā)展的階段，一方面持續(xù)展開中外法治研究、國際法律制度差異分析，另一方面也主動擔(dān)當(dāng)起各個國家之間以及同中國之間的法律文化、法治文明的對話責(zé)任，全力促進各種法律制度之間的融合、包容與學(xué)習(xí)。

二、比較法學(xué)的成果與不足

（一）比較法學(xué)的成果

隨著法律世界化進程的不斷推進，比較法變得越來越重要，比較法學(xué)甚至被視為“人類法律文明的晴雨表”。[1]一個國家比較法學(xué)的成熟程度一定程度上意味著該國法律體系的完善程度。中國比較法學(xué)在近些年為國內(nèi)的司法實踐、司法改革提供了相應(yīng)的法學(xué)參考素材，這非常利于國內(nèi)在法治建設(shè)過程中通過汲取優(yōu)秀的國外法律經(jīng)驗來革新自身制度，為國家法治社會的建設(shè)探索出一條適宜之路。除此之外，中國比較法學(xué)通過對比研究不同法律文化來拓展我國法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)視野，一次來掀起整個中國法學(xué)界的深刻思考，找到差距與優(yōu)勢，進而優(yōu)化國內(nèi)法學(xué)領(lǐng)域理論研究的方式。最后，比較法學(xué)的學(xué)術(shù)團隊也持續(xù)擴大，研究學(xué)會每年會定期舉辦各種專題的研討會議來促進學(xué)術(shù)交流，出版了《比較法在中國》和《中國比較法學(xué)》等刊物。

（二）比較法學(xué)的不足

中國比較法學(xué)取得了顯著的成績與長足的發(fā)展，不過仍然暴露出一些問題，值得我們重視。

1.學(xué)科定位不明確，未形成系統(tǒng)理論

第一，比較法的學(xué)科地位不明確。我國的法學(xué)界一直存在著一種呼聲，就是希望可以將比較法設(shè)定為獨立法學(xué)學(xué)科，不過這種呼聲沒有引發(fā)較多的共鳴，甚至存在部門學(xué)者強烈反對這一建議，這也意味著在法學(xué)界更普遍的意見是維持比較法目前的非獨立法學(xué)學(xué)科性質(zhì)。當(dāng)前比較法在學(xué)術(shù)界中不夠精準(zhǔn)明確的學(xué)科性質(zhì)對于其進一步的發(fā)展產(chǎn)生了滯礙影響。

第二，比較法在法學(xué)課程安排、教學(xué)模式上有待優(yōu)化。有相對完善的比較法課程設(shè)置，在中國還是少數(shù)幾個院校，大部分的高校法學(xué)院系并未針對比較法設(shè)置單獨的課程。并且多采用傳統(tǒng)的理論講授方式，加之對于比較法的研究需要一定的外語基礎(chǔ)及對國外歷史文化政治等的相當(dāng)了解，這對于法學(xué)生專業(yè)素養(yǎng)和理論學(xué)時的提升產(chǎn)生了阻撓，也影響了比較法在傳統(tǒng)法學(xué)教育環(huán)境中的效用發(fā)揮。

第三，比較法并未構(gòu)建出全面系統(tǒng)的研究方向、分析方法以及理論體系。還沒有形成自己的獨特范式。中國比較法研究雖然取得了一些重要成果，但著作的原創(chuàng)性還不高，質(zhì)量也令人堪憂。國內(nèi)比較法領(lǐng)域已經(jīng)出版了很多論作，不過這些學(xué)術(shù)教材缺乏新穎的理念與認知角度，基本上都是對國外比較法的引進概述與復(fù)制，國內(nèi)缺乏主觀創(chuàng)見較強的比較法教材。此外，中國比較法在逐漸脫離西方比較法的影響，不過因為我國的現(xiàn)代法治建設(shè)中突出矛盾依然集中在中西法律層面上，所以比較法的重點研究對象依舊以西方法律為主，所以在如印度法和拉丁美洲國家等非西方法律的研究則投入的精力并不多，研究成果也非常少。中國比較法在整體研究布局存在著不足，在課題設(shè)計與研究任務(wù)分工上有待改進。

2.比較法研究缺少對外國法的系統(tǒng)研究，偏離法律實踐

第一，比較法在國外法系研究上缺乏系統(tǒng)性。中國比較法自始就側(cè)重于從國家法制、法律歷史等宏觀角度出發(fā)進行比較研究，對于國外法律的本質(zhì)研究存在缺失，對國外法律也多數(shù)停留在翻譯理解層面上，譯文數(shù)量并不多，因此國外法律本身的意義對我國比較法未能起到激發(fā)效用。比較法如果缺失對國外法律的深入研究與精準(zhǔn)理解，其所得到的研究結(jié)論也缺乏信服度。此外，很多的比較法學(xué)者，其所使用的涉及外國法的資料并不是第一手資料，大部分是第二手甚至第三手資料，產(chǎn)生謬誤的幾率不可避免地增大。[2]并且，國家之間對于相同或近似法律術(shù)語的表達方式有所差別，對于比較法研究來說加大了理解難度，更容易引發(fā)概念理解上的失誤。

其二，比較法學(xué)與司法實踐存在脫節(jié)。中國比較法學(xué)已經(jīng)獲得了相應(yīng)的發(fā)展，不過在研究方向上仍舊以私法比較為主，好在已經(jīng)有越來越多的學(xué)術(shù)團隊意識到了方向偏頗的這一問題?？傮w上來看，比較法學(xué)不論是對公法還是私法的分析都更加側(cè)重與對宏觀理論的鉆研，在實證分析上暴露出了短板，難以同司法實踐形成良好的接軌。原本應(yīng)當(dāng)用于指導(dǎo)本國的立法、司法實踐的比較法，局限于個別點上的空洞的理論構(gòu)建，無法適應(yīng)當(dāng)前快速發(fā)展變化的現(xiàn)實生活的需要。關(guān)于這一點，中國的比較法研究應(yīng)該理論聯(lián)系實踐，基于我國的現(xiàn)實情況進行具體的研究，使比較法的研究課題、研究成果能為中國的法治建設(shè)提供有用的素材。

三、中國比較法學(xué)在未來的機遇與挑戰(zhàn)

未來充滿機遇同時也伴隨著挑戰(zhàn)，比較法未來的發(fā)展需要立足當(dāng)下，并保持長遠眼光。

（一）中國比較法學(xué)主動發(fā)展的時代

中國文化歷史悠久，對臨近區(qū)域均有著一定影響，而且一直保持著自身的持續(xù)發(fā)展。但是在中國近代史中，比起文化的傳承與傳播，救亡圖存成為了主要旋律，在新中國成立之前，面對多難之秋，國人無力去反思社會與法律制度的弊端，更沒有經(jīng)歷去重新構(gòu)建文明。但在今天，中國的國際地位與國家實力顯著提升，已經(jīng)具有重新構(gòu)造法律文明與法律制度的頂層設(shè)計能力。很多史實已經(jīng)證明了從國外學(xué)習(xí)借鑒到的法律制度理論倘若缺乏適合其生根發(fā)芽的本土化溫床，那么很快就會消亡，更別提長足的發(fā)展。在重構(gòu)我國法律文明與法制時，就需要有合適的法律文化與之輝映。我國的傳統(tǒng)法律文明中包含著多元的法律文化，在經(jīng)過精華與糟粕的提純之后，將傳統(tǒng)法律與法制中適合現(xiàn)代化法治建設(shè)的成分優(yōu)化完善，就能夠有機融合國內(nèi)與國外法律、傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律，實現(xiàn)多者的平衡。

（二）中國比較法學(xué)跨入“第二軸心”時代

公元前800-200年被稱作第一軸心時代，在這一時期先后涌現(xiàn)出了很多對后世有重要影響的思想家，帶領(lǐng)整個人類世界將思維觀念從神話宗教中剝離出來，人類社會開始與自然世界出現(xiàn)交融，個體與集體產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，人類在社會秩序、國家法律等人文層面展開了設(shè)定與構(gòu)思。第一軸心時代的關(guān)鍵時期是在公元前500-400年，在古印度、古中國等人類文明的發(fā)生源涌現(xiàn)出了一批偉人，這些人對各個國家城邦的思想體系、政法體系、宗教體系進行了超脫人類社會以往水平的批判與反思。這種綜合型文化重構(gòu)與當(dāng)時社會經(jīng)濟與政治重構(gòu)同步進行。隨著佛陀、孔子、老子、蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德以及以色列的諸位先知出現(xiàn)，這個非凡時代的瑰寶至今使人類受益無窮。[3]

自1500年開始，歐洲的發(fā)展突然加速，影響逐漸擴展到全世界。到19世紀(jì)末，“歐洲似乎統(tǒng)治著世界”，由此，世界似乎出現(xiàn)了第二次軸心。“二戰(zhàn)”之后，隨著聯(lián)合國的建立，人權(quán)觀念得到了強化，民主和法治在許多國家或地區(qū)得到了發(fā)展，廣大發(fā)展中國家取得了獨立并進行國家的自我建設(shè)，世界呈現(xiàn)出新的氣象。然而接下來的冷戰(zhàn)時期，不同的文明無法溝通交流，全人類的總體文明發(fā)展進程告一段落。因此冷戰(zhàn)中的世界不屬于第二軸心時代。冷戰(zhàn)結(jié)束后，美國突然遭遇金融危機；之后，歐洲很多國家進入了經(jīng)濟危機?？傮w來看，世界近代史已經(jīng)從由西方國家主控的局面發(fā)生了轉(zhuǎn)變，以中國為代表的發(fā)展中國家從邊緣開始向中心挪移。中國與西方在新的文明沖突以及社會重構(gòu)的進程中，共同組成了第二軸心時代的主體。對于現(xiàn)代世界形勢的分析可以推斷出第二軸心時代已經(jīng)到來。在不遠的未來，不同國家、不同文明能夠以和平協(xié)商的方式溝通交流，形成一致共識。這一時期，比較法研究也需要邁上新臺階，重新劃分傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間的界限。在法律文明與文化的比較重要格外看重共享視角的作用，這其中蘊含著承載意義。

（三）中國比較法學(xué)在新科技革命時代的自我發(fā)展

科技的進步在給社會生活提供巨大方便之余，也引發(fā)了很多前所未有的法律問題，甚至可能會推動法律制度的變革。美國學(xué)者Lessig提出“代碼即法律”這一觀點，德國學(xué)者Luhmann也指出法律是由二值代碼組成，依靠代碼閉環(huán)運作而存在。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)與計算機技術(shù)不斷普及并擴大應(yīng)用范圍，各項社會活動在信息傳播、組織管理上都離不開網(wǎng)絡(luò)，因此擁有代碼身份的法律在社會活動中的需求度也越來越高。此外，現(xiàn)代法律賦予了該行業(yè)更高的專業(yè)性與分工，立法與司法被劃分成獨立的兩部分，法律也從政治中剝離出來變成社會管理的單獨部門?；ヂ?lián)網(wǎng)與信息技術(shù)的傳播發(fā)展為數(shù)據(jù)匯總、信息搜集提供了方便，并且虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界也為人類提供了自由度更高的言行空間。

區(qū)塊鏈的產(chǎn)生標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的新階段，宏觀上來看，區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N運用區(qū)塊式數(shù)據(jù)構(gòu)造來進行數(shù)據(jù)信息的驗證及儲存、借助專門算法來進行數(shù)據(jù)信息的生成及更新、借助密碼學(xué)來確保數(shù)據(jù)信息傳輸與下載的安全性、運用自動腳本代碼來編程出智能合約對數(shù)據(jù)進行精準(zhǔn)操作的以分布為框架類型的新型數(shù)據(jù)計算操作方式。區(qū)塊鏈技術(shù)正在發(fā)展優(yōu)化進程中，所應(yīng)用的范圍并不廣，但是以其技術(shù)優(yōu)勢，區(qū)塊鏈的發(fā)展前景是不可小看的。分布式計算模式讓區(qū)塊鏈中的全部數(shù)據(jù)與信息都是公開透明并能夠追溯到源頭的，環(huán)節(jié)中但凡是有偽造和篡改的行為都會第一時間被全體參與區(qū)塊鏈的人員發(fā)現(xiàn)。區(qū)塊鏈技術(shù)的特點是遠程并且可匿名，再加上保密技術(shù)的優(yōu)勢，相比于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)技術(shù)更能夠維護好參與人員的個人隱私。在區(qū)塊鏈技術(shù)中輔之VR和AI技術(shù)，在互聯(lián)網(wǎng)高速覆蓋之下能夠讓技術(shù)普及更快，讓整個人類社會成為可編程的社會，深度影響到各個領(lǐng)域的社會活動，更新社會結(jié)構(gòu)、緊密社會關(guān)系、提升社會價值。

AI技術(shù)的發(fā)展在2016年達到了巔峰，AI技術(shù)是一項可以模擬人類、延伸人類功能性的應(yīng)用技術(shù)，在理論方法與技術(shù)應(yīng)用上都同步研究，研究的范圍包括了機器學(xué)習(xí)、語言處理、圖像處理等。這一技術(shù)科學(xué)將改變甚至顛覆人類現(xiàn)存的生產(chǎn)、生活和交往方式。它不僅與已有的法律秩序形成沖突，甚至?xí)嵏参覀儤I(yè)已形成的法律認知。[4]

AI技術(shù)依據(jù)本身思考與處理能力的高低被劃分成為強弱兩類。弱AI指代的是缺乏自我意識，難以憑借自身系統(tǒng)來思考和處理問題的機器；強AI指代的是能夠產(chǎn)生自我意識和邏輯思維，自主解決問題的智能機器。目前的AI技術(shù)還處于弱時代，智能機器自身并沒有自主意識，其誕生和用途都是為了滿足某種特定工作需求，為人類服務(wù)，為生產(chǎn)和生活提供便利。在弱AI時代，智能機器在功能性上是足夠智性的，但是與人類同比而言還相差甚遠，機器集合與人類社會集合相比也不具有威脅性。AI技術(shù)起步較晚，在技術(shù)研發(fā)中還存在著一些瓶頸需要突破。在未來如果AI技術(shù)實現(xiàn)了突破性發(fā)展并被廣泛應(yīng)用于社會生活，也不應(yīng)當(dāng)對智能機器賦予過高期望，不能夠產(chǎn)生機器會替代人類的想法。另一方面，也需要對AI技術(shù)的盛行產(chǎn)生危機感，對社會秩序所帶來的風(fēng)險要給予預(yù)判。

AI技術(shù)是一項具有里程碑意義的法學(xué)發(fā)明，其帶來便利的同時也會激發(fā)出新的社會矛盾。AI革命對人類社會原本有序的法律制度而言具有潛在的風(fēng)險挑戰(zhàn)，在民法領(lǐng)域中很多矛盾糾紛都因AI技術(shù)而起，對于人工智能為社會所帶來的消極影響務(wù)必要予以足夠的重視，做到未雨綢繆，采取積極的風(fēng)險措施及時應(yīng)對。在未來AI技術(shù)的發(fā)展進程中要做到規(guī)制與進步齊駕并驅(qū)，確保社會治理工作的有序與合法。對于人工智能引發(fā)的現(xiàn)代性的負面影響，有必要采取風(fēng)險措施。未來應(yīng)以人工智能的發(fā)展與規(guī)制為主題，形成制度性、法治化的社會治理體系。[5]

綜上來看，中國比較法學(xué)要根據(jù)時代形勢的變化及時調(diào)整，以適應(yīng)當(dāng)今世界形勢的變幻。

首先，應(yīng)開放地理解法律的概念，強化功能導(dǎo)向。將法律同代碼結(jié)合在一起，不拘泥于傳統(tǒng)的法律概念。要給予司法充分的重視，讓司法領(lǐng)域能夠迸發(fā)出專業(yè)效力。除此以外，還要重新進行法系和法律部門的整合與劃分，根據(jù)全球法律結(jié)構(gòu)以及時代形勢的變化來重建法系分類，結(jié)合傳統(tǒng)法律部門劃分依據(jù)并賦予新的標(biāo)準(zhǔn)，更加重視法律在賦予權(quán)力、明確權(quán)利和維護權(quán)利上所發(fā)揮的效用，在規(guī)范合理的法律制度下為社會活動提供多元多維的溝通平臺與安全網(wǎng)絡(luò)。

其次，要加強對地方法規(guī)、行業(yè)法規(guī)、私人合約以及跨國協(xié)議、全球法的重視程度，強調(diào)多元導(dǎo)向這一個原則。在第二軸心時代里，比較法學(xué)不僅需要對中國及西方國家等處于世界文明軸心的國家地區(qū)予以重視，也應(yīng)當(dāng)對拉美、中東等地區(qū)的法律加以關(guān)注。在比較研究的方式方法上，要強化法學(xué)整體和部門相結(jié)合的分析模式，強化法律與其他學(xué)科相結(jié)合的跨越式研究模式，把法學(xué)注入到各類學(xué)科的成果之中，使比較法學(xué)的研究方式多元化起來，內(nèi)容更加充實。

再次，重視需要法律發(fā)揮作用的場所，重視區(qū)塊鏈、AI技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的實際應(yīng)用，重視法律在其他文化領(lǐng)域中所發(fā)揮的影響。比較法學(xué)要對國家法、跨國法的生成、應(yīng)用與實踐進行分析，而不是浮于表面的翻譯綜述。如此以來，比較法學(xué)才能夠基于歷史、現(xiàn)實、實踐來獲得更深入的理論成果。這樣，比較法學(xué)就能超越規(guī)范與事實、理想與現(xiàn)實、歷史與現(xiàn)實以及特殊性與普遍性之類的二元對立。[6]