馬圣昆，徐久生

（中國政法大學(xué)，北京 100089）

對于過失犯的研究，理論上存在很多種不同的學(xué)說體系和認定標(biāo)準(zhǔn)，古典犯罪論體系的舊過失論認為，行為人對該當(dāng)于構(gòu)成要件事實的認識或預(yù)見可能性是過失犯罪中的固有問題，而通過批判舊過失論而展開的新過失論則是以結(jié)果回避義務(wù)這一客觀要件作為判斷是否成立過失犯罪的依據(jù)。[1]53但無論依據(jù)舊過失論或是新過失論，對于過失犯的認定都不可能回避預(yù)見義務(wù)的問題，而要認定行為人違反了預(yù)見義務(wù)，其必要前提就在于行為人對損害結(jié)果存在預(yù)見可能性。近年來，德日刑法中的過失理論逐漸被引入我國，國內(nèi)對預(yù)見可能性問題的理論研究也隨之深入，學(xué)理上主要針對以下一些問題進行了探討：一方面是行為人的預(yù)見能力問題，主要包含了以行為人自身情況為標(biāo)準(zhǔn)的主觀說，立足于一般人預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)的客觀說，將社會一般人與被告人預(yù)見能力相結(jié)合的折中說；另一方面是預(yù)見程度的問題，這一部分主要包含了“預(yù)見對象僅是‘對生命、健康造成某種危害’這樣抽象化的事實就足夠了”的抽象說[2]和“行為人需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)理解危害結(jié)果”的具體說。由于上述兩個問題在理論和實踐上都爭議不斷，難免造成司法實務(wù)中對于過失的認定存在模糊不明的情況，在強調(diào)依法治國的今天，公正的司法審判具有標(biāo)桿性的意義。做到這一點的先決條件就在于對案件中關(guān)鍵性問題的認定存在較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

在實務(wù)中，關(guān)于過失致人死亡的案例比較容易產(chǎn)生爭議的有如下兩種：一是行為本身社會危害性不大，但涉及被害人特異體質(zhì)的過失致人死亡的情形；二是業(yè)務(wù)上大型器械操作中過失致人死亡的情形，在該種情形下，當(dāng)被告人的注意義務(wù)履行到何種程度時可以認為其對危害結(jié)果的發(fā)生不再具有預(yù)見可能性是主要的爭議焦點。作者根據(jù)上述兩種過失致人死亡的犯罪情形，結(jié)合典型案例的判決，嘗試分析實務(wù)中兩種過失致人死亡案件類型中對于過失的認定。

一、涉及被害人特異體質(zhì)的過失致人死亡

（一）實務(wù)中現(xiàn)存問題原因分析

案例一：劉某某過失致人死亡案。①湖南省婁底市中級人民法院刑事判決書，（2019）湘13刑終161號。被告人劉某某在被害人楊某的菜攤上買菜，雙方因蔬菜重量發(fā)生爭執(zhí)拉扯。在爭執(zhí)拉扯中，被害人因心臟病舊疾復(fù)發(fā)猝死。法院認為，被害人死前糾紛系其猝死的誘發(fā)因素。故被告人的行為與被害人楊某的死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。另被告人作為成年人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到雙方發(fā)生爭執(zhí)拉扯，有可能對被害人的身體健康造成損害，但被告人并未預(yù)見，主觀上存在疏忽大意的過失，被告人對被害人的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，構(gòu)成過失致人死亡罪。

關(guān)于被害人存在特異體質(zhì)的過失致人死亡案例，刑事審判參考曾經(jīng)在276號案例中有過相關(guān)論述，認為被害人的特異體質(zhì)并不影響被告人輕傷以上行為與死亡結(jié)果之間的刑法意義上的因果關(guān)系成立，那么從另一個方向來理解，是否對于輕傷以下的輕微傷，甚至鄰里糾紛中普通的推搡拉扯，或輕微暴力的行為，結(jié)合被害人特異體質(zhì)導(dǎo)致死亡的情形就可以否定因果關(guān)系的成立呢？作者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索了數(shù)十個關(guān)于此類輕微肢體沖突導(dǎo)致特異體質(zhì)被害人死亡的案件，處理結(jié)果包括故意傷害致人死亡、過失致人死亡和無罪三種，其中七成以上案件被以過失致人死亡罪定罪處罰。作者嘗試分析這種判決傾向存在的原因。

首先，在司法實踐中，對刑事案件的判處追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。既要符合法理，也要尊重民情，在這樣的前提下，“死者為大”的人文意識形態(tài)就很容易以一種無聲無息的方式滲透入司法領(lǐng)域之中，[3]在確定了被告人不存在造成輕傷以上傷害的故意后，基于“畢竟是被告人行為導(dǎo)致了被害者死亡”的心態(tài)，以判處過失致人死亡的方式來達成一個雙方都能接受的結(jié)果，因此在類似案件的裁判中有罪率較高。

其次，在因果關(guān)系的認定上，主要以最為寬泛的條件說作為因果關(guān)系認定的基礎(chǔ)。條件說作為最早產(chǎn)生于德國的因果關(guān)系認定方式，具有較強的可操作性，也是相對而言最便捷于在司法實踐中確定危害結(jié)果之原因指向的模式，但條件說的弊端在于對因果關(guān)系的認定有可能被不當(dāng)?shù)財U寬，尤其在類似于上述案例這種情況下，司法實務(wù)中一貫是將被害人的特異體質(zhì)作為一種既存的特殊條件，在此基礎(chǔ)上去判斷因果關(guān)系，認為被害人的死亡屬于多因一果的情形。[4]即便死亡的直接原因是被害人的生理疾病，但引發(fā)生理疾病的誘因是糾紛后情緒激動以及機體外力作用等，導(dǎo)致機體應(yīng)激反應(yīng)。因此，雖然被害人的特異體質(zhì)是其死亡的內(nèi)在原因，但同時認為，正是因為被告人的暴力行為導(dǎo)致被害人的身體產(chǎn)生應(yīng)激反應(yīng)，促發(fā)病變而死亡，被告人的行為是被害人死亡結(jié)果發(fā)生的必要條件，進而肯定了兩者具有刑法上的因果關(guān)系。

最后，在從歸因到歸責(zé)的路徑上驗證得過于隨意，即在肯定了被告人的行為和被害人的死亡之間存在因果關(guān)系之后便以“行為人應(yīng)當(dāng)認識到自己的行為可能造成某種風(fēng)險”這種較為抽象的方式，肯定了被告人對被害人死亡結(jié)果的預(yù)見可能性。甚至在一些判決書中，以“可能對被害人的健康造成威脅”來論證被告人對被害人死亡結(jié)果預(yù)見可能性的問題，忽略了“健康威脅”和“造成死亡”這兩者之間質(zhì)的差別，沒有從規(guī)范層面入手，結(jié)合被告人的主觀罪過來確定行為人對死亡結(jié)果的預(yù)見可能性，從而導(dǎo)致將被害人的死亡結(jié)果歸咎于被告人。

（二）該類案件中過失認定的路徑探尋

1.對實行行為的定性做出合理的考量

想要解決這一困境，首先需要對實行行為的定性做出合理的考量，將一些危險性極低，通常情況下不可能造成法益侵害風(fēng)險的行為排除在實行行為之外。張明楷教授曾指出，實行行為只能是具有侵害法益緊迫危險性的行為，并且其危險程度必須達到一定程度，[5]但對于其中“一定危險程度的危險性行為”仍然是一個相對模糊的概念，如果不對實行行為的認定劃分出一些標(biāo)準(zhǔn)，可能使得對于“過失行為”的認定過于恣意。但如果以一些現(xiàn)存標(biāo)準(zhǔn)，例如是否造成輕微傷或輕傷以上的傷害結(jié)果為界限劃定實行行為，又可能會將標(biāo)準(zhǔn)提得過高，限縮了過失致人死亡的適用范圍，使其與故意傷害致人死亡過分重合。因此，作者認為，可以在一定程度上借鑒日本刑法中關(guān)于“暴行罪”的定義。根據(jù)日本的通說，廣義上的暴行是指“對人的身體施加的不法攻擊”，這里的“不法攻擊”也是一個相對寬泛的概念，只要是某種能夠或者有相當(dāng)概率能夠與相對方身體接觸的有形力（包括普通的毆打推搡以及投擲石塊卻沒有命中的情形），使對方產(chǎn)生身體上的痛苦，便可以將整體行為評價為暴行。以認定暴行的概念來對實行行為做出一定限制，可以將司法實踐中的爭吵等不具有一定程度危險性的行為排除在實行行為之外，因為此類行為本身的社會危害性極低或者甚至不具有社會危害性，所以也就不需要對行為人苛以對自己行為作出控制的刑法上的要求。

2.采用客觀歸責(zé)

對于歸責(zé)的判斷，傳統(tǒng)的方式都是以對預(yù)見可能性的判斷作為路徑，但預(yù)見可能性這個概念一直以來都存在很大的爭議，因為其本質(zhì)上是行為人內(nèi)心對外界事物的認知和預(yù)測，不易于通過某種量化的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。之前曾有觀點嘗試通過“折中說”來解決預(yù)見可能性的困境，即當(dāng)行為人不能預(yù)見，一般人能夠預(yù)見，以一般人所能預(yù)見的程度為準(zhǔn)；若行為人能夠預(yù)見，一般人不能預(yù)見，則以行為人的預(yù)見程度為準(zhǔn)。這樣的解決方式看似美好，但對于“何為一般人”的爭論會代替“行為人能否預(yù)見”的爭論成為新的司法困境，最后的結(jié)果仍然是將控辯雙方推向無休止的爭論之中。作者認為，對于歸責(zé)的路徑選擇，可以在一定程度上參考德國的客觀歸責(zé)理論，通過具體規(guī)則對行為做實質(zhì)判斷，對結(jié)果是否歸屬于行為做規(guī)范性評價。[3]客觀歸責(zé)理論的構(gòu)成框架主要分為三部分，一是創(chuàng)設(shè)了不被允許的風(fēng)險，二是不允許性風(fēng)險的實現(xiàn)，三是行為構(gòu)成的作用范圍包含在規(guī)范保護目的之中。

首先是對于創(chuàng)設(shè)了不被允許性風(fēng)險的判斷，當(dāng)行為人的舉動使得一個本身不存在法律所不允許的法益損害風(fēng)險狀態(tài)發(fā)生改變，產(chǎn)生了這樣的損害風(fēng)險時，便滿足了第一部分的構(gòu)成要件。但同時，這一部分對于行為類型的歸責(zé)也下設(shè)了一些排除規(guī)則，能在前述案件類型中得以適用的主要是“缺乏危險創(chuàng)設(shè)時歸責(zé)的排除”，也即是當(dāng)行為人的行為沒有以在法律上值得關(guān)注的方式提高法益損害風(fēng)險的時候，則應(yīng)當(dāng)拒絕歸責(zé)于客觀行為，即便這種行為方式在罕見的例外情況中能夠?qū)е乱粓霾恍摇6]248對于“法律上值得關(guān)注的方式”的概念，可以通過最早由邏輯學(xué)家約翰內(nèi)斯·克里斯提出的適當(dāng)理論來進行判斷，這一理論發(fā)展到今天，是認為當(dāng)一個條件以不是不重要的方式提高了結(jié)果出現(xiàn)的可能性時，當(dāng)一個行為舉止引起這樣一種結(jié)果不是完全不可能時，這個條件就是適當(dāng)?shù)?。[6]243但與此同時，對于這種可能性的判斷，需要法官站在行為發(fā)生時的客觀觀察者的立場上，運用一個理智的自然人的知識，并結(jié)合行為人擁有的特殊專門知識來進行判斷。例如在案例一中，一個客觀理智的觀察者不會認為拉扯爭吵的行為會提高一個健康的成年人死亡的可能性；但如果這個成年人高齡或身患嚴重疾病的情況下，那么拉扯爭吵的行為引起死亡結(jié)果就不是完全不可能的。因此，在過失導(dǎo)致特異體質(zhì)被害人死亡的案件中，對于行為是否創(chuàng)設(shè)風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)從兩個角度判斷：一是行為人對于被害人的特異體質(zhì)是否存在認識，如果被害人屬于年老、殘疾或明顯消瘦等易于觀察的弱體質(zhì)情況下，任何一個理性審慎的觀察者都可以對這種體質(zhì)的異常產(chǎn)生認識，而當(dāng)被害人處于難以從外部觀察的其他病理性特異體質(zhì)的情況下，則需要綜合被告人與被害人之間的關(guān)系、交際圈以及被告人的相關(guān)專業(yè)知識等，對被告人是否存在認識做出判斷；二是結(jié)合被告人對被害人的體質(zhì)認識，判斷被告人的舉動是否能夠被認為是以相對比重的方式提高了被害人死亡結(jié)果產(chǎn)生的可能性。對于“相對比重的方式”的理解，結(jié)合我國實務(wù)中的判例，作者認為，當(dāng)行為人的基本行為是源于憤怒的毆打行為，且具有較強的攻擊性和易于失控的特征時，可以認為是以不是不重要的方式提高了被害人死亡結(jié)果產(chǎn)生的可能性，而其中“較強攻擊性”的界定，則需要結(jié)合行為人對被害人的體質(zhì)認識做具體分析。

其次是對于不允許性風(fēng)險是否實現(xiàn)的評價，這里的要求在于危害結(jié)果中正好實現(xiàn)了行為人創(chuàng)設(shè)的不允許性風(fēng)險，如果危險沒有實現(xiàn)，則需要對歸責(zé)進行排除。這一部分之中值得討論的情況在于，某種危險實現(xiàn)的直接原因在于原因B，而原因B的出現(xiàn)在一定程度上受到原因A的影響，原因A是可歸責(zé)于被告人的。實務(wù)中爭執(zhí)行為導(dǎo)致被害人情緒激動、血壓上升，引起心臟病后結(jié)合其他并發(fā)癥死亡的案件便屬于此類。鄰里糾紛或輕微暴力導(dǎo)致特異體質(zhì)被害人死亡的案件，需要考慮的部分就在于被告人的行為是否以在法律上可以測量的程度提高了風(fēng)險實現(xiàn)的可能。如果被告人的行為作為醫(yī)學(xué)上相當(dāng)比重的原因引起了被害人特殊疾病的發(fā)作或者脆弱體質(zhì)的崩塌，那么被告人的行為就是可歸責(zé)的；相反，如果被告人的行為僅僅只是作為諸多誘因之一，危險結(jié)果實現(xiàn)的歸責(zé)就應(yīng)當(dāng)是被拒絕的。

最后要考慮的問題是構(gòu)成要件作用的范圍包含在規(guī)范保護目的之中。通常來說，隨著不允許性風(fēng)險的實現(xiàn)，對原因行為的歸責(zé)就達成了，但這樣的歸責(zé)可能在以下一些排除規(guī)則的情況下發(fā)生隔斷：被害人明知的自損行為、同意他人造成風(fēng)險和結(jié)果歸責(zé)于他人的責(zé)任范圍。前兩項排除規(guī)則通常不會在前述案件中出現(xiàn)，因此在這一部分，主要可能產(chǎn)生影響的是最后一項，也即是結(jié)果歸責(zé)于他人的責(zé)任范圍。

這個排除規(guī)則的道理在于，確定的責(zé)任承擔(dān)者在自己的職責(zé)范圍內(nèi)，需要以一種局外人不應(yīng)當(dāng)干涉的方式，對消除和監(jiān)督危險的淵源負責(zé)。例如在一次傷害事件中，被害人遭受了傷害后又由于醫(yī)生造成的醫(yī)療事故而死亡，則不能將這樣的死亡結(jié)果歸責(zé)于第一個原因的造成人，也即是傷害的施加者。因為這種歸責(zé)必須考慮到這樣一個區(qū)分：如果被害人不是死于附加給他的傷害，而是死于一種通過這個醫(yī)生的錯誤才會產(chǎn)生的危險時，這名醫(yī)生就通過另一種唯一存在于自己責(zé)任范圍中的風(fēng)險來代替了原來的風(fēng)險。這樣的排除規(guī)則在被害人自身通過非故意的錯誤行為導(dǎo)致自己死亡或者傷害加重時也同樣適用。[6]273對于那種不足以導(dǎo)致死亡結(jié)果的傷害而言，被害人由于混淆藥品等自身責(zé)任范圍之內(nèi)的原因而死亡時，這種結(jié)果歸責(zé)于傷害的施加者就是不合理的；而對于傷害本身就存在導(dǎo)致死亡風(fēng)險的情況下，只有當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)是以被害人嚴重違反常識的舉動行為為根據(jù)的時候，例如遭受了嚴重的傷害卻拒絕就醫(yī)，此時的被害人是由于對即將大概率發(fā)生的死亡做出自己的決定而遭受這樣的結(jié)果的，則能夠排除傷害施加者的歸責(zé)，因為如果使第一原因造成者在被害人自我管轄的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)被害人由于輕率而產(chǎn)生的或加重的危險結(jié)果，會被認為是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

二、業(yè)務(wù)過失致人死亡

（一）實務(wù)中現(xiàn)存困境原因分析

案例二：萬某某過失致人死亡案①遼寧省沈陽市中級人民法院刑事判決書，（2017）遼01刑終622號。，被告人萬某某在無專業(yè)駕駛資格的情況下駕駛陳某的挖掘機作業(yè)時，忽視瞭望，將配合作業(yè)的自卸車司機陳某碾壓致死。另查明，案發(fā)時天色較黑，被告人萬某某駕駛的挖掘機右前大燈處于損壞狀態(tài)。一審認定被告人構(gòu)成過失致人死亡罪，被告人不服提出上訴，辯稱被害人在作業(yè)過程中嚴重違反操作規(guī)程，在挖掘機與自卸車作業(yè)過程中擅自離開駕駛崗位，出現(xiàn)在挖掘機右前方，被告人在作業(yè)過程中無法預(yù)見上述情況，故其不具有忽視瞭望與疏忽大意的過失，其行為造成的死亡結(jié)果應(yīng)屬意外事件。二審法院判定被告人構(gòu)成過失致人死亡罪。

業(yè)務(wù)過失致人死亡的案件中也存在對于過失認定的爭議問題，這樣的問題在被害人也存在過錯的情況下尤為明顯如案例二。二審法院對于被告人提出的被害人嚴重違反操作規(guī)程、擅離崗位、出現(xiàn)在挖掘機右前方等特殊情況的不可預(yù)見并未給出具體的回應(yīng)，甚至在對被告人構(gòu)成過失犯罪的論證上，也并沒有將“被告人對被害人在其挖掘機右側(cè)出現(xiàn)這一情況的能夠預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見”作為論證的核心，而是將過失認定的重心放在了被告人沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)之上，認為在挖掘機右側(cè)大燈損壞的情況下駕駛挖掘機作業(yè)，這樣的行為本身就是具有引起危害結(jié)果的危險性行為，而被告人并沒有采取相應(yīng)的安全措施，使本身存在風(fēng)險的行為危險性現(xiàn)實化，因此肯定了行為人疏忽大意的過失與被害人死亡之間的因果關(guān)系?？梢哉J為，在司法實務(wù)中，即便對可能現(xiàn)實化為具體損害的危險作業(yè)實施了一些風(fēng)險降低行為，但當(dāng)這樣的風(fēng)險降低行為無法達到完全的“風(fēng)險排除”或是與被告人“完全盡到注意義務(wù)”相等同時，仍然存在認定被告人過失的空間。

不難看出，實務(wù)中對于業(yè)務(wù)過失，尤其是大型器械的操作中造成他人死亡的情形，即便被害人存在反常行為或值得追責(zé)的過失，也依舊會對被告人以過失致人死亡定罪處罰。作者在北大法寶上隨機抽取了包括上述案例二在內(nèi)的20個案例，在這些案例中，法院幾乎都否定了作為介入因素的被害人反常行為中斷因果關(guān)系的能力，不認為其可以作為一種否定被告人過失的理由。同樣也產(chǎn)生了此類案件中有罪率不當(dāng)偏高的司法困境，其原因除了前述“死者為大”的人文社會觀念之外，主要還在于兩點：

一是對被告人預(yù)見可能性的論證模糊。在類似案件中，證明被告人存在過失的論證模式一定程度上傾向于日本判例中新過失論對于過失的認定模式，也即是將論述的重心從預(yù)見義務(wù)轉(zhuǎn)移到了結(jié)果回避義務(wù)，通過行為無價值來劃定構(gòu)成要件該當(dāng)事實，[7]法院對于這類案件中被告人提出的因為對結(jié)果的不能預(yù)見而不構(gòu)成犯罪的辯護并未采取論理式的回應(yīng)，而是將爭議的重心放在了被告人“對基準(zhǔn)行為的逾越”，對于過失的認定本質(zhì)上繞開了關(guān)于預(yù)見可能性的判斷，而是通過肯定被告人基本行為的高度危險性或者可能發(fā)展出的高度危險性而對被告人苛以更高的注意義務(wù)，并以此為根據(jù)，通過證明被告人對這種更高的注意義務(wù)的違反或是不完全的履行，來作為過失構(gòu)成的基礎(chǔ)，例如案例二中的被告人“未采取相應(yīng)安全措施”。而這些所謂對于“基準(zhǔn)行為”的認定標(biāo)準(zhǔn)，通常存在于《道路交通安全法》、行政法相關(guān)規(guī)定以及行業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定等。但值得注意的是，即便新過失論認為注意義務(wù)僅有結(jié)果避免義務(wù)，也不得不承認預(yù)見義務(wù)作為結(jié)果避免義務(wù)的前提而存在。[8]并非只要違反注意義務(wù)的行為引起了結(jié)果，就可以一概認為過失犯的不法構(gòu)成要件得到了實現(xiàn)。否則從這樣的定罪模式來看，就會出現(xiàn)“行業(yè)規(guī)定或行政法規(guī)定的違反加上損害結(jié)果的出現(xiàn)就得出了過失致人死亡”的公式結(jié)論，這樣過于簡單的判斷可能會造成對過失致人死亡犯罪的處罰被不當(dāng)?shù)臄U張，也可能將司法實務(wù)中關(guān)于業(yè)務(wù)過失致人死亡的認定推向易于被詬病的“危懼感說”。

二是對于被害人反常行為甚至是過失行為的忽視。現(xiàn)實中的風(fēng)險作業(yè)，尤其是大型器械作業(yè)中的風(fēng)險程度較高，極易發(fā)生危險，司法實務(wù)中也通常認為專業(yè)人員在自己所從事的業(yè)務(wù)中具備比普通人更高的注意能力，因此對行為人苛以更高的預(yù)見義務(wù)和注意義務(wù)，[9]以要求作業(yè)者以最高的嚴謹和審慎態(tài)度進行操作，避免不必要的損害。但如果這樣的預(yù)見和注意義務(wù)被要求覆蓋到被害人需要自我答責(zé)的范圍之中，恐怕就走得太遠了。因為即便大型器械的操作屬于具有較高風(fēng)險的行為，但對于這些器械的操作是基于人類便利生活的需要而被允許，正如我們沒有因為每年都發(fā)生大量的交通事故而叫停汽車的使用。在對于這種被允許的風(fēng)險行為的施行中，逐漸發(fā)展出了信賴原則，其廣為人知的一種表達就是在十字路口具有優(yōu)先行駛權(quán)利的人，就不需要顧慮可能與其他橫向汽車相撞而降低自己的速度，因為這個符合規(guī)定的人在不存在相反認識的具體依據(jù)時，就可以相信其他人也會像他一樣行為。[6]717因此，當(dāng)另外一方出現(xiàn)了反常的嚴重過失行為時，即便其是該場事故中的受害者，也不能對其本身行為所造成的風(fēng)險完全不予考慮。

（二）該類案件中過失認定的路徑探尋

如前所述，該類案件中主要存在的司法困境在于對預(yù)見可能性的論證模糊，以及對于被害人自我答責(zé)領(lǐng)域內(nèi)的過失行為的忽視。在實務(wù)中，對于被告人過失構(gòu)成的認定模式和日本著名的水肺潛水案例有極大的相似之處，都是在被告人未盡到足夠的注意義務(wù)的情況下，加之被害人不適當(dāng)?shù)男袆幼罱K導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生。在水肺潛水案中，法院以“被害人的不適當(dāng)行動屬于由被告人行為所誘發(fā)的行為”[1]7為理由，否定了被害人的不適當(dāng)行為作為介入因素中斷被告人行為與被害人死亡之間因果關(guān)系的能力，但在大部分情況下，忽略了這一部分的證明，由此導(dǎo)致將損害結(jié)果歸責(zé)于被告人的可能被不當(dāng)?shù)臄U大。對于在歸責(zé)中合理排除被告人過失責(zé)任的路徑選擇，作者認為，同樣可以從客觀歸責(zé)理論中尋求解答。

1.關(guān)于不被允許性風(fēng)險的創(chuàng)設(shè)的探討

在這一概念下，行為人駕駛或操作具有高度危險性的大型器械作業(yè)雖然已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了在法律上具有重大意義的風(fēng)險，但這種風(fēng)險基于社會適當(dāng)性是可以允許的。當(dāng)然，這種風(fēng)險允許的前提在于行為人審慎地遵循了操作要求，當(dāng)行為人超越了所允許的風(fēng)險而創(chuàng)設(shè)了新的風(fēng)險時，這個創(chuàng)設(shè)新風(fēng)險的行為就會成為可歸責(zé)的行為。這種創(chuàng)設(shè)新風(fēng)險的行為對應(yīng)到業(yè)務(wù)過失致人死亡的案件中，也即是對于大型器械的違規(guī)操作或是違反嚴謹、審慎態(tài)度和違反注意義務(wù)的操作，這一點與我國司法實務(wù)中的認定相同，在此不做贅述。

2.不允許性風(fēng)險實現(xiàn)的判斷

在允許性風(fēng)險的案例中，歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成是以跨越了允許的界限且因此創(chuàng)設(shè)了一種不允許性風(fēng)險為前提條件的。[6]254但值得注意的是，結(jié)果的可歸責(zé)性應(yīng)當(dāng)在于，恰好是在這個危害結(jié)果中實現(xiàn)了先前創(chuàng)設(shè)出的越界的不允許性風(fēng)險，這一點在實務(wù)中是常常被忽略的。過失的歸責(zé)在不符合謹慎規(guī)范保護目的的后果中被排除。例如德國教學(xué)性的自行車案例，兩個人在夜晚騎著沒有安裝照明燈的自行車前后相隨，前面的人由于缺乏照明而與他人相撞，事后判斷，如果當(dāng)時后面的人裝上了車燈，這樣的結(jié)果本來是可以避免的。但如果由此將損害結(jié)果歸責(zé)于在后面騎車的人顯然是不合理的，因為夜晚騎車必須安裝照明設(shè)備這一規(guī)則要求的目的在于避免自己的車造成事故，而不在于保護其他人的車輛與第三人之間不發(fā)生碰撞，在這種情況下所實現(xiàn)的，并不是規(guī)范要求所要防止的風(fēng)險，因此這樣的歸責(zé)是難以被認可的。同理可以回歸到本文前述的案例二，被告人被指控在天色較暗的情況下駕駛右前大燈損壞的挖掘機，且未采取相應(yīng)的安全措施，導(dǎo)致其沒有看見被害人而將其碾死。但值得探討的地方在于，被告人即便履行了“采取相應(yīng)的安全措施”和“下車環(huán)顧一周再上車開車”的措施，仍然會由于視覺死角或行為人的反常舉動而使得風(fēng)險實現(xiàn)，則此時就不能將這樣的風(fēng)險實現(xiàn)歸咎于行為人先前創(chuàng)設(shè)出的越界風(fēng)險，否則被告人就需要承擔(dān)違反一項即便履行了也沒有用的義務(wù)而遭受刑事懲罰。這樣的結(jié)論是很難為平等原則所接受的，因為危害結(jié)果的出現(xiàn)并沒有因為被告人的義務(wù)不履行而提高，那么被告人這種義務(wù)不履行的舉動本身就是不可歸責(zé)的。

如前所述，在允許性風(fēng)險行為的不斷發(fā)展中，信賴原則的地位開始逐漸變得重要起來，即便信賴原則的適用并沒有在實際生活中被廣泛的擴張，但目前至少可以認為其已經(jīng)可以擴展到由參與工作人員共同作用的案件之中。德國的聯(lián)邦最高法院也已經(jīng)承認，在一個手術(shù)活動中，“參加這個手術(shù)的專業(yè)醫(yī)生，在原則上能夠信賴來自其他專業(yè)方向同事的共同工作是沒有錯誤的”。這樣的原則也應(yīng)當(dāng)可以認為是囊括了被實施手術(shù)的病人，會在手術(shù)臺上配合手術(shù)工作的信賴。案例二中的情況在一定程度上也可以援引信賴原則來否定行為人的過失責(zé)任，因為同屬于專業(yè)領(lǐng)域的兩名工作人員，在有確實的依據(jù)支撐以外，是能夠信任對方不會做出超越規(guī)范的行為的，但案件中值得爭議的部分在于被告人本身就存在著對于規(guī)范義務(wù)的不適當(dāng)履行，也即是判決書中所說的“沒有采取相應(yīng)的安全措施”，那么一個本身就違反規(guī)則的人，是否還能允許訴諸信賴原則呢？作者認為，這取決于違反規(guī)則的行為人所違反的規(guī)則是否提高了損害結(jié)果發(fā)生的可能性。例如一個超速駕駛的人，由于相對方的違規(guī)并線而導(dǎo)致兩車相撞，則超速者并不能基于信賴原則而排除對其行為的歸責(zé)，因為相對于一個正常速度駕車的駕駛員，超速駕駛的行為本身就提高了與可能違規(guī)并線的車輛碰撞的風(fēng)險，超速駕駛的行為還可能在一定程度上導(dǎo)致相對方的不知所措，因此此時的歸責(zé)是不能基于信賴原則排除的。相反，如果情況換成一個醉酒的駕駛員，在十字路口擁有優(yōu)先行駛權(quán)的時候，被橫向闖紅燈的車輛撞上，則這個醉酒的駕駛員仍然可以援引信賴原則為自己辯護，因為這樣的事故即便是一個清醒的駕駛員也大概率難以避免的，這也即是“合法代替行為理論”。因此對醉駕者的歸責(zé)便只能停留在醉酒駕駛的問題上，而不能要求其對車輛相撞的事故承擔(dān)責(zé)任。

3.構(gòu)成要件作用的范圍是否包含在規(guī)范保護目的之中的判斷

對行為的歸責(zé)在有關(guān)行為構(gòu)成的保護范圍被超越之處得到終止。[6]722在業(yè)務(wù)過失致人死亡的案件中，這一規(guī)則要排除的案件類型主要是被害人在自危行為中的共同作用，因為當(dāng)被害人自身存在完全的歸責(zé)能力時，對于明顯的危險視而不見，那么盡管這個風(fēng)險實現(xiàn)，這個結(jié)果也并不能認為是在規(guī)范保護目的之中的。在前述的案例二中，被告人嚴重違反操作規(guī)定，出現(xiàn)在明知無法照明的挖掘機右前方，被害人是出于自己的決定而故意使自身處在危險之中，如果承認了被害人在給自己造成危險中提供的積極作用是不可歸責(zé)的，而完全將危險結(jié)果的承擔(dān)歸咎于共同作用的其他人，則每一起事故中的被告人都負有為他人合理合規(guī)行為做出擔(dān)保的義務(wù)，那么這些被告人在選擇此類大型器械作業(yè)的工作時，就已經(jīng)開始背負著不確定的刑事責(zé)任了。但同樣的，被害人在自危情形下共同作用的認定也不能走得太遠，這不應(yīng)當(dāng)成為一個大型器械操作者對其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的謹慎義務(wù)的開脫，當(dāng)被害人沒有全面掌握自己所處情況的危險程度，且被害人的這種不明知為共同作用的另一方所認識時，即便被害人在風(fēng)險創(chuàng)設(shè)中起到了積極作用，但基于這種風(fēng)險的創(chuàng)設(shè)不再能歸屬于被害人的意志范圍，因此這種風(fēng)險的實現(xiàn)仍然可以歸責(zé)于共同作用的另一方。例如案例二中的被害人雖然知道站在沒有照明的挖掘機右前側(cè)并不安全，但是有理由相信挖掘機的行進方向和作業(yè)范圍都僅限于有照明的左側(cè)，即被告人基于行業(yè)習(xí)慣或日常慣例等某種原因能夠認識到被害人可能存在這種判斷，而對自身停留在挖掘機旁邊這種決定的作用范圍沒有完全的掌握，也即是他們不能正確地預(yù)測到自己上述決定可能創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險，那么此時就不能基于被害人在風(fēng)險創(chuàng)設(shè)中共同發(fā)揮的積極作用而否定對被告人的行為歸責(zé)。

三、結(jié)語

如前文所述，對于過失致人死亡的案件，尤其是過失導(dǎo)致特異體質(zhì)被害人死亡和大型器械操作過失致人死亡的案件，實務(wù)界和理論界較容易產(chǎn)生分歧，脫節(jié)現(xiàn)象較為嚴重。理論界傾向于嚴格區(qū)分故意、過失和意外事件之間的差異，而在實務(wù)中，基于前述人文因素、以及對過失認定模式的寬泛化，但凡行為有模糊的不安全性，就傾向于認定過失行為的成立，這在一定程度上導(dǎo)致了有罪率的提升。

作者認為，在過失犯罪中，預(yù)見可能性本身應(yīng)當(dāng)還是劃定罪與非罪之間的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)見可能性作為過失犯罪的先決條件，其本身更應(yīng)當(dāng)在出罪和入罪的問題上發(fā)揮實質(zhì)的作用。然而，在實務(wù)中，由于對預(yù)見可能性本身的證明困難，加之對這種預(yù)見可能性的判斷較為復(fù)雜，標(biāo)準(zhǔn)也模糊抽象，使得無論是過失致人死亡中被害人的特異體質(zhì)，還是業(yè)務(wù)過失致人死亡中被害人的反常行為，關(guān)于被告人對該特殊情況的預(yù)見可能性都只做形式化的描述而不做具體化、標(biāo)準(zhǔn)化的分析，通過行為無價值來劃定構(gòu)成要件該當(dāng)事實，通過新過失論的論證方式，以注意義務(wù)之違反為基礎(chǔ)和核心來對被告人的過失與否進行判斷，而對于預(yù)見可能性的判斷則時常被忽視。但無論是新過失論還是舊過失論，都不得不承認對預(yù)見可能性判斷的不可回避。因此作者提出在實務(wù)界一貫的以條件說來探尋因果關(guān)系的前提下，以客觀歸責(zé)理論在從歸因到歸責(zé)的過程中做合理限縮，以被告人對于某些危險的創(chuàng)設(shè)或被害人特殊情況是否存在認識的判斷，以及“客觀觀察者對于當(dāng)時行為危險性的理性判斷”來代替被告人對于被害人死亡預(yù)見可能性的判斷，增加了實務(wù)中歸責(zé)的可操作性，以期能為實務(wù)中更妥當(dāng)?shù)貏澐殖鲞^失犯罪和意外事件之間的界限提供一定的參考。