孫紅志

(河北經貿大學 河北 石家莊 050061)

引言

隨著互聯(lián)網經濟的發(fā)展，勞動關系也在呈現(xiàn)新的樣態(tài)。同傳統(tǒng)的書面合同相比，電子勞動合同的成本更低，效率更高。尤其是在大型互聯(lián)網企業(yè)之中，電子勞動合同的簽訂和修改也會更加便捷。但是在電子勞動合同出現(xiàn)爭議之時，電子勞動合同的成立、條款爭議和舉證責任也就變成了棘手的問題。面對實務中出現(xiàn)的種種問題，筆者試從規(guī)范角度進行分析和解答。

一、電子勞動合同合法性分析

電子勞動合同是指在電子介質中存儲的勞動者與用人單位建立的勞動合同。電子勞動合同的形式呈現(xiàn)多樣化，可以在微信，QQ等社交軟件中保存，也可以通過電子郵箱，第三方軟件等較為正式的方式傳遞文本，電子勞動合同隨著互聯(lián)網的普及和發(fā)展，其使用量也在逐步增加。有學者認為電子郵件不能取代書面的勞動合同，不能用“無紙”完全替代“有紙，”①還有學者從保護勞動者權益的價值取向出發(fā)，直接否定電子郵件的合法性。②筆者在此并不贊同否定電子郵件合法性的行為，對新事物應該采取開放包容的心態(tài)，下面筆者將從形式和實質兩個方面論證電子勞動合同的合法性。

(一)電子勞動合同的形式要件

首先需要界定的是電子勞動合同能否稱之為《中華人民共和國勞動法合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)意義上的勞動合同。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)第十六條和《勞動合同法》第十條的規(guī)定，勞動者于用人單位建立勞動關系，應該簽訂書面的勞動合同。因此主要觀點分歧在于對“書面”的理解。筆者認為應該對“書面”一詞進行擴大解釋，不能只停留在紙質介質的層面，應該將新生的電子介質納入其中。朱劍宇③亦持此種觀點，合同形式應該與社會現(xiàn)實相匹配，司法審判中應該承認電子郵件等電子合同形式。

從規(guī)范層面分析，《電子簽名法》第四條之規(guī)定使得包括電子郵件在內的數(shù)據(jù)電文，都可以成為有形載體?！皶妗毙问降牧艉酆涂杀４嫘允沟脛趧雍贤拇嬖谛宰C明困難程度降低。故將電子數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)電文形式儲存的合同納入勞動合同的范疇也是客觀發(fā)展的現(xiàn)實需要。

從理論上來看，有學者對勞動合同的形式要件提出批評，認為在形式強制立法模式下，我國的書面形式制度，是對合同自由的限制，有違比例原則。④有學者呼吁“破除對書面合同的迷信，承認口頭合同以及默示合同的效力。”⑤可以說勞動合同的書面形式備受爭議，盡管書面合同對合同自由產生了部分限制，但是其在一定程度上保護了處于弱勢地位的勞動者權益。隨著電子勞動合同的發(fā)展，無論是在簽訂還是在更改上都有別于紙質書面合同，這將進一步簡化勞動合同的訂立，同樣電子勞動合同也和其它書面合同一樣，享有法律規(guī)定的效力，應將其視為合法的勞動合同。

(二)電子勞動合同的實質要件

電子勞動合同不僅要具備形式合法性，還應該具備實質合法性。具體而言就是電子勞動合同的內容應該明確具體，符合《勞動合同法》第十七條之規(guī)定。當事人基本情況條款、工作期限和內容條款、休息權保障和福利條款應該基本明確。電子勞動合同當中，當事人基本情條款是最基本的條款。首先應該明確締約雙方的當事人，明確的主體是享有權利和承擔義務的前提，這一點在電子勞動合同中顯得更為重要。因為簽訂勞動合同的主體，可能雙方互不見面，僅是通過郵件等其他電子方式交流，對雙方的真實性都難以確定。但是具備了上述實質要件，并不意味著電子勞動合同當然成立。上述內容應該明確具體，不能缺少必要的款項，在工作時間和工作報酬上沒有明確，僅僅具有格式合同的形式，實質內容并沒有滿足條件，電子勞動合同依然不成立。

在法律規(guī)范上，應該遵循體系解釋，注重法律的整體性。《勞動合同法》第八十一條規(guī)定了缺乏必備條款、不提供勞動合同文本的法律責任。從法律責任中可以看出，欠缺必備條款不傾向于認定合同無效，首先是通過補正的方式對勞動合同進行解釋，正是因為合同無效的法律后果過于強大，從維護勞動者的角度出發(fā)，不應該簡單地認定勞動合同無效。在電子勞動合同之中，可能會存在一些附件，甚至有可能就是微信聊天記錄，應當依據(jù)電子介質中儲存的內容具體判斷勞動合同是否訂立。

二、電子勞動合同成立要件分析

傳統(tǒng)民法理論認為，合同的成立可以分為兩個階段，即要約和承諾。電子勞動合同作為一種特殊的勞動合同，也是需要有要約和承諾兩個步驟。勞動合同的成立應該滿足以下三個條件：適格主體，內容具體明確，雙方就主要條款意思表示一致，筆者就上述三個方面依次展開討論。

首先是主體適格?，F(xiàn)實中簽訂書面合同的情況下并不難證明，勞動者一方是否適齡，是否具備相應的工作資質，通過面談還可以對勞動者的工作經歷有所了解；用人單位一方的工作地址，相關證照都可以通過實地考察得到驗證。但是在簽訂電子勞動合同的情況下，主體認定就會出現(xiàn)問題，如果僅憑微信聊天記錄，電子郵件等記錄試圖證明勞動合同的成立，前提是確定微信或者電子郵件的歸屬和使用者問題。

其次是合同內容應具體明確，具備法律規(guī)定的必備條款，在前文的實質要件中筆者已經詳述，故不再贅述。理論上欠缺勞動合同必備條款的法律后果具有一定爭議。中國的《勞動合同法》并沒有明文規(guī)定欠缺必要條款的法律后果，學界對此觀點不一。通說觀點認為此時勞動合同未成立。首先應該明確必備條款的內涵，一類是法定，一類是意定。法定必備條款往往依據(jù)合同的性質，意定或者約定條款則是尊重當事人意思自治的體現(xiàn)，通過當事人約定將非必備條款轉化為必備條款，從而成為合同中不可缺少的內容。⑥因為雙方并沒有締約的充分意思表示，意思表示不一致，故勞動合同并未成立。電子勞動合同作為勞動合同的形式之一，并不能突破現(xiàn)有的體制框架。也應該包含勞動合同的必備條款，明確必備條款的內容。

最后雙方的意思表示應該一致。就電子勞動合同的主要條款達成一致。在電子勞動合同的磋商過程中，雙方存在議薪環(huán)節(jié)，尤其是在微信工具中，由于通訊的及時性，討價還價時有發(fā)生，雙方的薪酬確定應該以最后一次承諾到達為準。當雙方發(fā)生薪酬爭議時，主張者應該提供完整的微信聊天記錄，不能以偏概全，截取有利于自己一方的證據(jù)。當雙方就主要條款未達成一致時，勞動合同并未成立。在實務之中，即便是沒有相應的電子勞動合同的相關記錄，也可以勞動合同登記備案的內容為依據(jù)，如果備案內容不明確，則合同依然不能成立。

三、電子勞動合同生效要件分析

從法律性質講，電子勞動合同屬于諾成性合同，雙方經承諾則生效；從行政管理的角度看，電子勞動合同依然要同其他書面合同一樣，需要進行登記備案，當然未登記的勞動合同并不必然造成無效。從理論上歸納，立法所表明的勞動合同的生效要件，包括以下三個方面：一是主體適格。即一方必須是達到法定就業(yè)年齡、具有勞動能力的公民，另一方必須是具有用人資格的勞動組織；二是合同內容明確具體。即勞動合同必須具備法定必備條款，并且所載各項條款的內容，都必須符合勞動法規(guī)、勞動政策及集體合同的要求。我國勞動法及其各項勞動基準法對于勞動合同的法定必備條款的具體內容都有詳細的規(guī)定；三是意思表示必須真實。合同是意思表示一致的產物，是一種當事人之間的合意。這種合意是否產生法律上的效力，取決于意思表示是否真實。

電子勞動合同的特殊性在于首先它是格式合同，因此需要滿足格式條款的要求，采取合理的方式提醒對方注意，如果沒有見盡到合理的提示義務，根據(jù)合同的內容，可能造成部分條款或整體合同的無效。實務之中用人單位用加蓋印章的方式注明電子合同中的追加事項，已經合理提醒勞動者注意，且雙方的追加事項不違反法律、法規(guī)等強制性規(guī)定，因此追加事項作為合同的一部分，已經生效，勞動者違反追加事項，應該承擔相應的法律責任。

四、條款爭議下舉證責任分配

電子勞動合同和紙質勞動的不同之處在于：紙質合同對條有無某條款較少存在爭議，主要是對條款的理解發(fā)生爭議；電子勞動合同因為儲存介質的特殊性，并不像紙質合同那樣直觀，需要具體情況具體分析。故證明責任的分配并不能夠一概而論，首先應該明確舉證責任的分配，臺灣學者認為：“所謂舉證責任契約，乃指以舉證責任為契約之內容者，其乃為解決某待證事實呈現(xiàn)事態(tài)不明情況時之法律適用問題，即事態(tài)不明之不利益歸屬問題?！雹呷绻e證不足，或者在優(yōu)勢證據(jù)標準下，己方證據(jù)弱與對方證據(jù)就要承擔相應的法律責任。

在勞動者和用人單位各自持有的自用的電子介質的情況下，應當按照規(guī)范說來承擔舉證責任，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第六十四條第一款之規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！庇商岢鰲l款不存在的一方承擔舉證責任，如果雙方是通過第三方的軟件或者認證機構來簽訂電子勞動合同，依《民事訴訟法》第六十四條第二款之規(guī)定，當事人及其訴訟代理人也可以申請法院調取證據(jù)。

簽訂電子合同的軟件由用人單位研發(fā)，提供電子合同一方對合同的安全性負舉證責任。對于自行研發(fā)的電子合同軟件，證明其安全性至少需要兩點：一是證明用人單位身份的電子印章，技術上加蓋電子印章后不可更改，電子印章本身不能被拆分使用；二是第三方數(shù)字證書，確保合同簽訂和合同本身是可信任的。通過第三方機構的認證和監(jiān)督，來提高電子勞動合同的可信度。如果是通過電子郵件形式訂立勞動合同，故證明內容包括以下兩個方面：一是雙方屬于電子郵件的使用者，具體實踐中，可以首先征求勞動者是否認可電子郵件歸其使用；二是確認電子郵件已經發(fā)送成功，具體內容則因雙方電子賬號的認證和備案，郵件軟件本身經過國家機關的認定的既有事實，即使一方擅自更改，也可在第三方平臺留有的操作痕跡而被發(fā)現(xiàn)。

電子勞動合同中舉證責任的分配，不能夠固守傳統(tǒng)的規(guī)范學說，還應該從經濟原則和便利原則出發(fā)，適時進行舉證責任的轉移。當一方明顯有利于保管證據(jù)且舉證方無法拿到或者拿到需要付出高成本的情況下，適時行使“事案解明義務”，化解勞動爭議。

注釋:

① 王小江：《“電子信箱”不能取代勞動合同》，載《中國社會保障》，2002年第5期，第59頁。

② 朱忠虎：《電子郵件能否視同書面勞動合同》，載《中國勞動》，2014年第12期，第55頁。

③ 朱劍宇：《電子郵件能否視作書面勞動合同》，載《中國社會保障》，2010年第8期，第57頁。

④ 范圍：《勞動合同形式強制的反思與完善》，載《中國人民大學學報》，2018年第1期，第106頁。

⑤ 李凌云：《對我國事實勞動關系立法的反思》，載《華東政法大學學報》，2008年第6期，第91頁。

⑥ 王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學出版社2011年版，第380頁。

⑦ 姜世明：《民事訴訟法(下冊)》，新學林出版股份有限公司2015年版，第 49 頁。