摘? 要：正當(dāng)程序是一項重要的法律原則和道德要求，代表一種最低限度的公正，正當(dāng)程序?qū)τ谙拗菩姓?quán)的恣意，促進(jìn)行政公開、公正具有重要作用;立法機(jī)關(guān)應(yīng)將正當(dāng)程序的基本原則、內(nèi)容轉(zhuǎn)化為法定程序;正當(dāng)程序?qū)τ谒痉▽彶槭且话央p刃劍，在缺乏法定依據(jù)可供適用或適用將導(dǎo)致極不合理的結(jié)果時，法院可以根據(jù)正當(dāng)程序的精神作出裁決，過分依賴正當(dāng)程序則可能侵蝕立法權(quán)和行政權(quán)的領(lǐng)域，遲滯行政效率。正當(dāng)程序和信賴?yán)姹Ｗo(hù)均發(fā)端于自然法，前者側(cè)重程序的獨立價值，后者強(qiáng)調(diào)實體正義，在不同法系中，可能遵循不同的路徑，在吸收引進(jìn)時應(yīng)注意其體系性。

關(guān)鍵字：正當(dāng)程序;法定程序;信賴?yán)?/p>

“益民公司訴周口市政府案”二審認(rèn)定“在周地建城【2000】10號文已經(jīng)授予益民公司燃?xì)鈱I權(quán)的情況下，按照正當(dāng)程序，市計委亦應(yīng)當(dāng)依法先行修正、廢止或者撤銷該文件，并對益民公司基于信賴該批準(zhǔn)行為的合法投入給予合理彌補(bǔ)之后，方可作出《招標(biāo)方案》……徑行發(fā)布《招標(biāo)方案》屬于違反法定程序”。[1]上述法院判決中分別引用了“正當(dāng)程序”和“法定程序”，關(guān)于兩者的含義，《行政訴訟法》（1989）第54條“違反法定程序”構(gòu)成行政行為撤銷的法定事由，法定強(qiáng)調(diào)具有制定法的依據(jù)，很大程度上還是依賴行政處罰法等法律、法規(guī)對行政程序的具體規(guī)定。[2]而正當(dāng)程序并非實定法上明文列舉的法律原則，而是起源于英國法中的自然正義（Nature Justice），發(fā)達(dá)于美國發(fā)所繼承的“正當(dāng)法律程序”（Duo Process of Law）[3]，其植根于自然法，代表一種樸素的正義理念價值。通過上述辨析，“法定程序”并不當(dāng)然等于“正當(dāng)程序”，法定程序強(qiáng)調(diào)制定法依據(jù)，其內(nèi)容除規(guī)定行政實體行為作出的方式、步驟、期限外，也最大程序?qū)⒄?dāng)程序的內(nèi)涵吸收進(jìn)來，使其不光具有工具價值，還因此具有獨立的程序正義價值。具體到本案中，法院一方面引用正當(dāng)程序否定行政行為的合理性，但具體到撤銷事由時又必須引入《行政訴訟法》54條規(guī)定的“違反法定程序”，這既反映了正當(dāng)程序的樸素正義價值觀已經(jīng)澆灌進(jìn)我國本土的司法理念中，法院試圖在現(xiàn)行法框架內(nèi)謀求法律的發(fā)展，發(fā)揮司法的能動主義。又反映了正當(dāng)程序作為一種正義準(zhǔn)則，引入司法判決中尚需考慮現(xiàn)實接受度問題，也涉及立法權(quán)與司法權(quán)的分工問題。于是“新酒裝舊瓶”，在違反法定程序的名堂下塞入了正當(dāng)程序的內(nèi)涵。[4]法院如此論證，至少映射出在行政訴訟司法實踐中缺乏統(tǒng)一的行政程序法適用，憲法司法化的路徑尚不明確，判例法尚未成為正式淵源，在全面建設(shè)法治國家的背景下，通過司法審查強(qiáng)化對行政權(quán)的監(jiān)督催生出對程序獨立價值的需求，現(xiàn)階段下，如果能在正當(dāng)程序理念下取得共識，可以為司法審查提供一條合理的路徑選擇，而不至于破壞立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)的平衡?，F(xiàn)實的操作模式是通過法院判決明確其內(nèi)涵、范圍和限度，法院在說理時，有必要對正當(dāng)程序進(jìn)行詳細(xì)闡述，在此之前應(yīng)先廓清其理論邊界。

正當(dāng)程序最早是一項司法審判原則，并籍由司法審判擴(kuò)及行政權(quán)的行使亦應(yīng)當(dāng)遵循相同的原則，即要求行政權(quán)的運行應(yīng)當(dāng)符合最低限度的程序公正標(biāo)準(zhǔn)。[5]在普通法傳統(tǒng)中，其核心內(nèi)容包括兩項：一是公平聽證規(guī)則，即任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力時可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見;二是避免偏私原則，任何人不能成為自己案件的法官。[6]這兩項原則性的立場轉(zhuǎn)化為行政實踐中的（1）告知相對一方有關(guān)的事實和權(quán)利;（2）為相對一方提供有效的聽證機(jī)會;（3）主持程序活動的決定者必須是獨立的。[7]其中所彰示的告知，聽證，陳述申辯，回避等程序要求很大程度上被吸收進(jìn)立法規(guī)定中，如《行政處罰法》（1996）、《行政許可法》（2003）、《行政強(qiáng)制法》（2008）等行政程序性法律規(guī)范以及相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章中，一方面正當(dāng)程序原則為行政程序立法的正當(dāng)性、妥當(dāng)性提供了充分依據(jù)，支撐起程序正義的獨立價值，轉(zhuǎn)變司法、行政長期實踐中只重實體不重程序的傳統(tǒng)理念。另一方面，司法人員在欠缺相關(guān)程序法律法規(guī)依據(jù)時，僅僅憑借對正當(dāng)程序原則精神的理解，判斷一項行政行為是否滿足了一種最低限度的公正要求，是否使受不利影響的當(dāng)事人知曉相關(guān)的事實、理由及依據(jù)并為其提供了某種形式的陳述自己意見的機(jī)會而決定行政行為是否應(yīng)當(dāng)被撤銷。本案（益民公司訴周口市政府案）被上訴人周口市政府在發(fā)布《招標(biāo)方案》時，尚未對2000年授予益民公司的周口城市管道燃?xì)鈱I權(quán)依法現(xiàn)行修正、廢止或者撤銷。盡管被上訴人辯稱“專營”為“專業(yè)經(jīng)營”的含義，但上訴法院對此予以批駁，指出專營是指獨家經(jīng)營的含義。在此，涉及正當(dāng)程序一個重大問題，即正當(dāng)程序的保護(hù)范圍，追溯至13世紀(jì)英國制定的《自由大憲章》第39條“凡自由民，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、放逐或被加以其他任何方式侵害”及14世紀(jì)《自由令》“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對任何財產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命”。[8]美國憲法第五修正案以及后來擴(kuò)大到適用于所有州的第十四修正案皆規(guī)定“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪生命、自由和財產(chǎn)”。因此，正當(dāng)程序的保護(hù)范圍從一開始僅限于權(quán)利（right）而不包括特權(quán)（privilege），權(quán)利是權(quán)利人所固有的，特權(quán)則是直接由政府授予或通過政府而獲得，雖然在美國的憲政史上，通過正當(dāng)程序積累了不少先例，但特權(quán)是否也應(yīng)當(dāng)受正當(dāng)程序的保護(hù)，幾經(jīng)反復(fù)，在1979年到1994年這段時間里，擴(kuò)大正當(dāng)程序的適用范圍與反對正當(dāng)程序適用范圍過度膨脹的態(tài)度兩方面共存，并大致處于一種“艱難的平衡”中，特別是在行政程序中除應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正，公共利益和行政效率亦為重要的考慮因素。[9]本案中，益民公司被授予的燃?xì)鈱I權(quán)不是一種權(quán)利而是一種特權(quán)，在此情形下，未經(jīng)撤銷和適當(dāng)補(bǔ)償，按照上訴法院觀點，其違反了正當(dāng)程序，但法院未詳細(xì)論證為何專營權(quán)應(yīng)受正當(dāng)程序的保障，作為一種最低限度的程序正義，益民公司也并非沒有獲得通知（通知停止建設(shè)項目、通知參加投標(biāo)項目）。法院引用了正當(dāng)程序但既未闡明正當(dāng)程序的意旨，也未論述何以專營權(quán)未依法撤銷并給予補(bǔ)償就發(fā)布《招標(biāo)方案》違反了正當(dāng)程序。法院似乎想要表明，先撤銷再招標(biāo)才是符合程序的，既然法律沒有明文規(guī)定，那么引用正當(dāng)程序的目的不過是證明行政機(jī)關(guān)未撤銷就招標(biāo)違反了法定程序。但如此論證思路，不但不能引起任何共鳴和反響，反而沖淡了正當(dāng)程序應(yīng)有的價值功用，正當(dāng)程序的基本價值在于對人作為人應(yīng)當(dāng)具有的尊嚴(yán)的承認(rèn)和尊重以及“最低限度的公正”，[10]某些程序要素哪怕對結(jié)果影響微乎其微，但其中最基本的知情權(quán)、參與權(quán)和被公正對待的權(quán)利，構(gòu)成了民主的基石，是對權(quán)力的恣意最好的限制，以至于在一個不懂法律的外行看來，該程序的欠缺也是不能容忍、不被接受的。將正當(dāng)程序作為法定程序的兜底與反正，可以填補(bǔ)法律的漏洞、發(fā)展法律的功能、實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)牟脹Q處理結(jié)果，如“田永訴北京科技大學(xué)案”、“劉燕文訴北京大學(xué)案”以及后來的一系列案件。正當(dāng)程序在司法判決、行政程序中具有不可忽視的應(yīng)有作用，有賴于對于正當(dāng)程序的深入理解和在具體案例中進(jìn)行深入、詳細(xì)的闡釋，而不僅僅是一套概念或者方便的工具。

周口市建設(shè)局于2000年授予益民公司周口市城市管道燃?xì)饨?jīng)營權(quán)系授益行政行為（特權(quán)而非權(quán)利），原則上不得廢止，但因情勢變更（本案中具體反映為政策法規(guī)的變化）及公共利益的需要，確需廢止某項行政行為時，應(yīng)當(dāng)對相對人給予信賴?yán)嫜a(bǔ)償。信賴保護(hù)原則根源于誠實信用的一般道德觀念，在行政法上，誠實信用主要是指行政主體應(yīng)本著誠實信用精神，以誠實信用的方法作出行政行為，并對行政相對人的正當(dāng)合理信賴?yán)嬉赃m當(dāng)?shù)姆绞浇o予保護(hù)。[11]在特定的場合，也指行政相對人基于理性、自愿作出承諾，事后不得再反悔。[12]信賴?yán)姹Ｗo(hù)的另一正當(dāng)根據(jù)在于法的安定性要求。不同的法的領(lǐng)域，法的安定性要求不完全相同，位階越高的法安定性越強(qiáng)，刑事領(lǐng)域要求法律實施的穩(wěn)定性高于行政、民事領(lǐng)域。社會生活的豐富和嬗變決定了行政管理必須靈活。盡管如此，民眾對于行政管理的一貫性的信賴是合理的，否則生活將處于動蕩不居，因此，信賴保護(hù)原則在行政管理中占有重要的一席之地，也是行政法研究的重要課題。信賴保護(hù)原則20世紀(jì)50年代，最早在德國被作為一項獨立的法律原則被明確提出，并明確規(guī)定于德國《行政程序法》及其他相關(guān)的法律中。受德國影響，日本和我國臺灣地區(qū)都明確將信賴保護(hù)原則作為行政法的基本原則之一。[13]法國由于其獨特的行政法院系統(tǒng)，在行政訴訟中，判例是正式的法源，其最早于1922年法國中央行政法院就建立了違法的授益性行政行為不得撤銷的原則。[14]而在普通法上，特別是美國法上，對于信賴?yán)姹Ｗo(hù)則是通過擴(kuò)張正當(dāng)程序所保護(hù)的權(quán)利的范圍。

“行政法和行政政策的制定及適用以公共利益為宗旨，隨情況的變更而改變。由于這種變動性的緣故，對行政決定很少能夠?qū)嵭幸皇虏辉倮碓瓌t的原則”。[15]對于行政相對人合法、合理的信賴?yán)妫姓C(jī)關(guān)要么繼續(xù)維持行為的效力，要么給予其信賴?yán)嫜a(bǔ)償（賠償）。本案中，由于政策的變動（涉及公用事業(yè)要開放市場、通過招標(biāo)確定特許經(jīng)營權(quán)人），2003年4月，周口市政府發(fā)布《招標(biāo)方案》，屬于因情勢變更需重新作出行政行為，而原行政行為尚未撤銷或廢止，根據(jù)行政行為存續(xù)力理論，信賴?yán)姹Ｗo(hù)仍拘束新的行政行為。無論《招標(biāo)方案》合法還是違法，均須補(bǔ)償（賠償）益民公司的合法信賴?yán)鎿p害。本案的判決將《招標(biāo)方案》、《中標(biāo)通知》、54號文分為三個行政行為分別判斷其合法性有無必要，值得商榷。對于益民公司而言，其信賴?yán)娲胬m(xù)于上述三個行政行為之中，可視為一個行政行為。54號文事實上廢止了益民公司在先取得的特許經(jīng)營權(quán)。與54號文相比，《招標(biāo)方案》、《中標(biāo)通知》屬于過程性行政行為，以54號文作為行政行為成熟的標(biāo)志，《招標(biāo)方案》、《中標(biāo)通知》尚未成熟。法院應(yīng)總體判斷54號文是否合法，如屬合法，需對益民公司的先決成本和信賴?yán)孢M(jìn)行補(bǔ)償;如違法但撤銷可能嚴(yán)重?fù)p害公共利益的，確認(rèn)違法并責(zé)令賠償益民公司相關(guān)損失和信賴?yán)?。在分別判斷《招標(biāo)方案》的合法性時，為證成其行為違法，在欠缺相關(guān)法律、法規(guī)等依據(jù)引用時，法院以未先廢止并補(bǔ)償在先利益相對人而徑行作出新的行政行為違反正當(dāng)程序也是不得已之舉。

參考文獻(xiàn)：

[1]引自最高人民法院公報案例2005年第8期：益民公司訴河南周口市政府等行政行為違法案

[2][4]引自何海波，司法判決中的正當(dāng)程序原則，載《法學(xué)研究》2009年第1期

[3][5]引自周佑勇，行政法的正當(dāng)程序原則，載《中國社會科學(xué)》2004年第4期

[6]威廉·韋德《行政法》，徐炳等譯

[7]引自王錫鋅：正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”，載《法學(xué)評論》2002年第2期

[8]引自丹寧《法律的正當(dāng)程序》，李克強(qiáng)譯，法律出版社

[9][10]引自王錫鋅，正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”載法學(xué)評論，2002年第2期

[11][13]引自黃學(xué)賢，行政法中的信賴保護(hù)原則，載《法學(xué)》2002年第5期

[12]如《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第2章“快速辦理”違法嫌疑人認(rèn)錯認(rèn)罰，并書面承諾的，可以簡化辦理并對違法行為從輕、減輕處罰。越來越多的行政程序中開始探索通過相對人自認(rèn)快速辦理的程序，如交通事故快速處理、交通違章網(wǎng)絡(luò)自助辦理，對行政效率提高實有裨益。但相對人事后撤回自認(rèn)，在司法裁判中尚未明確裁判規(guī)則。

[14]引自李春燕，行政信賴保護(hù)原則研究，載《行政法學(xué)研究》2001年第3期

[15]王名揚《美國行政法》（上）第390頁，北京大學(xué)出版社，2016年版

作者介紹：郭志興（1986.7.26-），男，四川樂山人，四川成都四川大學(xué) 法律碩士