王依桐

〔內(nèi)容提要〕 共同海損制度是海商法領(lǐng)域最古老的制度之一，為海上貨物運(yùn)輸中分擔(dān)各方風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)各方的合法權(quán)益發(fā)揮了重要的作用。本文闡述了共同海損的構(gòu)成要件，對(duì)各個(gè)構(gòu)成要件的主要成分和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了探討，并通過(guò)對(duì)共同要件的分析闡釋了共同海損制度的現(xiàn)狀，提出改良共同海損制度的建議。

〔關(guān)鍵詞〕 共同海損 構(gòu)成要件

在海商法領(lǐng)域，共同海損問(wèn)題并不是一個(gè)陌生的問(wèn)題。在談及共同海損的構(gòu)成要件之前，首先應(yīng)該明確的問(wèn)題是——什么是共同海損？其實(shí)，共同海損有狹義與廣義之分，狹義的共同海損就是我們常說(shuō)的共同海損，即指在船舶航行過(guò)程中，為了排除妨礙或者消除危險(xiǎn)導(dǎo)致船舶、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)做出犧牲或者做出其他額外的開(kāi)支。而廣義的共同海損則是指共同海損制度。

一、共同海損概述

顧名思義，海損就是指船舶、貨物以及其他財(cái)產(chǎn)在航運(yùn)過(guò)程中所受到的損害。海損分為單獨(dú)海損和共同海損，單獨(dú)海損是指由于不可抗力、自然災(zāi)害等原因?qū)ω浳锎暗仍斐傻闹苯拥膿p害，這些損害一般是由合同約定具體由誰(shuí)承擔(dān);共同海損是指在船舶航行過(guò)程中，為了排除妨礙或者消除危險(xiǎn)導(dǎo)致船舶、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)做出犧牲或者做出其他額外的開(kāi)支。這些犧牲或者額外的開(kāi)支不是單獨(dú)為了哪一方的利益所做出的，故應(yīng)該由各方共同承擔(dān)。如在船舶航行過(guò)程中船舶漏水，船長(zhǎng)決定將貨物中質(zhì)量較重、價(jià)值較低的貨物拋下水，以避免船舶沉沒(méi);再如在天氣惡劣的情況下，船長(zhǎng)決定把船舶的桅桿砍掉。這些情況下，船舶、貨物所受的犧牲或者額外的開(kāi)支都是為了所有人的利益做出的，故理應(yīng)由所有人分擔(dān)，這就是共同海損。

共同海損的產(chǎn)生主要是因?yàn)楹Ｉ檄h(huán)境詭譎多變，經(jīng)常會(huì)發(fā)生意外狀況，倘若把海上所遇見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)都?xì)w于承運(yùn)人、船舶所有人或者貨主其中一方顯然是不公平的，也不利于海上航運(yùn)的發(fā)展。共同海損以航海習(xí)慣出現(xiàn)，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展，隨著《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》的產(chǎn)生得以規(guī)范化。目前，很多國(guó)家都參照該規(guī)定建立了本國(guó)的共同海損制度。

二、共同海損的構(gòu)成要件

根據(jù)我國(guó)海商法第193條關(guān)于共同海損的描述，可看出共同海損的要件包括以下四條。

（一）處于同一航程中的船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)必須遭遇真實(shí)的和急迫的共同危險(xiǎn)

對(duì)于共同海損的第一個(gè)要件，首先需要解釋的就是危險(xiǎn)二字。此處的危險(xiǎn)需要具備三個(gè)要件，即指該危險(xiǎn)必須是真實(shí)的危險(xiǎn)、持續(xù)存在的危險(xiǎn)、同一航程所面臨的共同危險(xiǎn)。

1.何為真實(shí)？真實(shí)即指危險(xiǎn)是客觀存在的，而非貨運(yùn)方的主觀臆斷。即貨運(yùn)方所遇見(jiàn)的危險(xiǎn)，必須能現(xiàn)實(shí)地威脅到處在航程中的船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)。如果在航行過(guò)程中，如果因?yàn)樨涍\(yùn)方錯(cuò)誤的判斷導(dǎo)致在航行中支出了不必要的開(kāi)支或者使船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)做出不必要的犧牲，那么這些開(kāi)支或者犧牲就不能算為共同海損。如因?yàn)榇L(zhǎng)對(duì)船舶的不了解，導(dǎo)致其誤把船舶正常的漏氣當(dāng)做船舶起火，并在滅火的過(guò)程中導(dǎo)致貨物的損害，這種情況也不可以算為共同海損。

2.何為持續(xù)存在？持續(xù)存在是指危險(xiǎn)最終會(huì)發(fā)生并且會(huì)對(duì)船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)造成其他損害。如雖然危險(xiǎn)還未發(fā)生，但是只要預(yù)見(jiàn)的危險(xiǎn)沒(méi)有自動(dòng)消失，就會(huì)威脅到船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)的安全，此時(shí)我們?yōu)榱祟A(yù)防危險(xiǎn)發(fā)生所作出的必要支出就屬于共同海損。如在航行過(guò)程中，船舶動(dòng)力主機(jī)發(fā)生故障停止工作，雖然此時(shí)船舶還不至于遭受危險(xiǎn)，但是船舶可能由于天氣環(huán)境突然轉(zhuǎn)惡而遭受危險(xiǎn)，因?yàn)檫@種情況持續(xù)存在，所以也屬于共同海損的范疇之內(nèi)。

3.何為同一海上航程所面臨的共同危險(xiǎn)？什么是同一海上航程？同一海上航程是指當(dāng)船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)結(jié)為一體、共同處于一段海上航程期間。即當(dāng)共同海損的標(biāo)的物、托運(yùn)標(biāo)的物的船舶以及其他財(cái)產(chǎn)結(jié)為一體同時(shí)出航時(shí)，才有可能發(fā)生共同海損問(wèn)題。易言之，在船舶空載航行時(shí)不會(huì)發(fā)生共同海損問(wèn)題。如在船舶前往制定裝貨地點(diǎn)準(zhǔn)備裝貨的過(guò)程中，為了預(yù)防危險(xiǎn)所作出的必要犧牲或者必要開(kāi)支，不屬于共同海損的范圍。此時(shí)，當(dāng)船舶在航行過(guò)程中遭遇了天氣、環(huán)境或者其他方面的危險(xiǎn)，如果不采取行之有效的措施，船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)都有可能面臨與之相同的危險(xiǎn)。在這種急迫的情形下所作出的貨物或其他財(cái)產(chǎn)的犧牲或者必要的支出才可被稱作共同海損。也就是說(shuō)，如果單純?yōu)槟骋回浄剿鞒龅臓奚蛑С?，不屬于共同海損的范圍。如在船舶航行過(guò)程中，船長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)某一貨主的貨物有變質(zhì)等發(fā)生損壞的可能性，遂停止航行修理貨物，此時(shí)所造成的額外支出或犧牲不屬于共同海損的范圍。另外，為了幫助其他船舶所造成的必要支出或者犧牲，也不應(yīng)屬于共同海損的理算范圍。因?yàn)楣餐p的對(duì)象應(yīng)是本船、本船貨物以及本船的其他財(cái)產(chǎn)，而不包括其他的船舶。故當(dāng)因救助其他船舶而致使本船遭受損失時(shí)理應(yīng)不發(fā)生共同海損。但此時(shí)貨主可循民法上無(wú)因管理等其他途徑以請(qǐng)求賠償。

（二）為了船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)的共同安全所采取的措施必須是有意的、合理的

對(duì)于共同海損的第二個(gè)要件，需要注意的是“有意的”與“合理的”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。即“什么樣的措施是有意的？”“在什么情況下采取怎么樣的措施才算是合理的？”

1.什么樣的措施是有意的措施？有意的措施是指船長(zhǎng)明知做出措施會(huì)使船舶、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)遭受損失，但是為了消除現(xiàn)在所面臨的危險(xiǎn)，在不得已的情況下選擇做出的措施。如船舶在航行中漏水，為了使船舶不至于沉沒(méi)，船長(zhǎng)在明知會(huì)造成損失的情況下依然選擇將一些質(zhì)量較重但價(jià)值較輕的貨物扔下船舶，這時(shí)貨物的犧牲就屬于共同海損的范疇。再如在航行過(guò)程中遇見(jiàn)船舶起火，船長(zhǎng)明知潑水滅火會(huì)導(dǎo)致貨物濕損，但為了撲滅火災(zāi)船長(zhǎng)依然選擇這么做，這種情況也屬于共同海損的范疇。又再如在船舶擱淺的情況下，船長(zhǎng)明知會(huì)對(duì)船舶造成損害，但為了浮起船舶，還是選擇多次倒船，這種情況也屬于共同海損。

2.什么樣的措施才算是合理的措施？所謂合理的措施，即指該措施必須必要且適當(dāng)，能以船舶、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)的最小損失或者最少的支出達(dá)成排除妨礙、消除危險(xiǎn)以保存貨物的目的。正所謂“殺雞焉用牛刀”，說(shuō)的就是這個(gè)道理。那么，如何認(rèn)定一項(xiàng)措施是否屬于合理措施呢？我們以為，應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定。一是應(yīng)該對(duì)危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)的情形進(jìn)行考量。由于危險(xiǎn)具有緊迫性、不確定性等一系列特性，導(dǎo)致一些原本成本比較低廉的措施無(wú)法實(shí)行。如在航行過(guò)程中，船舶的發(fā)動(dòng)機(jī)發(fā)生故障，最經(jīng)濟(jì)的方法是原地進(jìn)行修理，但是在航行中直接原地修理很顯然是不現(xiàn)實(shí)的，此時(shí)船長(zhǎng)如果決定就近停靠港口進(jìn)行修理也是合理的。二是所采取的措施必須能切實(shí)有效地阻止危險(xiǎn)的發(fā)生。如果船長(zhǎng)采取的措施并未切實(shí)有效地阻止危險(xiǎn)的發(fā)生，那該措施所產(chǎn)生的損失或者費(fèi)用便不應(yīng)當(dāng)算入共同海損的理算范圍內(nèi)。如在航行過(guò)程中，如果發(fā)生船舶漏水的情況，當(dāng)漏水的船舶是中小型船只時(shí)，船長(zhǎng)可以采取拋棄質(zhì)量比較大的貨物的方法來(lái)有效地避免船舶沉沒(méi)的危險(xiǎn)，但如果面臨沉沒(méi)危險(xiǎn)的是一艘大型船舶，可能采取拋棄貨物這一措施就完全沒(méi)有用，此時(shí)拋棄貨物所造成的損失則不能算入共同海損的理算范圍。三是該措施是否是在造成最小損失的前提下達(dá)成了排除妨礙、消除危險(xiǎn)的目的。如果有其他措施能在造成更小損失的前提下消除船舶所面臨的危險(xiǎn)而船長(zhǎng)沒(méi)有采取，那么就不能認(rèn)定船長(zhǎng)采取了合理的措施，此時(shí)所造成的損失也不應(yīng)納入共同海損的理算范圍。如船舶在航行中漏水，此時(shí)船長(zhǎng)采取拋棄貨物的方式來(lái)避免船舶沉沒(méi)，如果在能拋棄重貨的情況下船長(zhǎng)選擇拋棄輕貨，在能拋棄價(jià)值較低的貨物的情況下船長(zhǎng)選擇拋棄價(jià)值較高的貨物，這時(shí)就不能說(shuō)船長(zhǎng)采取了合理措施，此時(shí)所造成的損失不能算為共同海損的范疇。此外，共同海損所采取的措施也存在部分不合理性，但并不意味著要完全排除共同海損適用的可能性，只需要在共同海損的理算范圍中剔除其不合理的部分即可。

（三）犧牲、費(fèi)用必須是特殊的，且是共同海損行為的直接后果

對(duì)于共同海損構(gòu)成的第三個(gè)要件，我們首先需要明確的是“特殊犧牲”和“特殊費(fèi)用”兩個(gè)概念。

1.什么是“特殊犧牲”呢？特殊犧牲是指在非正常的狀態(tài)下，所造成的船舶、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)的非正常的損害。如在船舶航行過(guò)程中遇見(jiàn)狂風(fēng)天氣，為了避免船舶傾覆，船長(zhǎng)決定將桅桿砍掉，此時(shí)就屬于特殊犧牲，理應(yīng)屬于共同海損的范疇。再如在海商法的實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)這樣的案例，在船舶航行中發(fā)生了火災(zāi)，此時(shí)為了撲滅火災(zāi)致使滅火器中的二氧化碳的消耗并不算特殊犧牲。因?yàn)槎趸急揪褪菫榱藫錅缁馂?zāi)所準(zhǔn)備的，但若是托運(yùn)方把儲(chǔ)存的二氧化碳消耗殆盡，又重新填充二氧化碳，那么新填充的二氧化碳應(yīng)當(dāng)算在共同海損的理賠范圍內(nèi)。因?yàn)樾绿畛涞亩趸疾⒎菫閾錅缁馂?zāi)所準(zhǔn)備的，所以應(yīng)當(dāng)算入“特殊犧牲”的范圍內(nèi)。

2.什么又是“特殊費(fèi)用”呢？特殊費(fèi)用是指假如沒(méi)有發(fā)生共同海損就不必支出的特殊費(fèi)用。即如果沒(méi)有面臨導(dǎo)致共同海損的危險(xiǎn)，就不必支出這項(xiàng)費(fèi)用。如船舶在航行中發(fā)動(dòng)機(jī)出現(xiàn)問(wèn)題，為了維修發(fā)動(dòng)機(jī)船長(zhǎng)決定就近掛靠港口進(jìn)行修理，此時(shí)掛靠港口的額外費(fèi)用就屬于特殊費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)算入共同海損的理算范圍內(nèi)。但是，如果船舶原本就打算在此港口掛靠，那么因此支出的費(fèi)用就不能算在共同海損的理算范圍內(nèi)，因?yàn)樵撡M(fèi)用在沒(méi)有面臨危險(xiǎn)時(shí)也會(huì)支出，不能算作“特殊費(fèi)用”。

（四）采取的措施必須取得了效果。船方采取特殊措施，達(dá)到了全部或部分保護(hù)船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)的目的

按照海商法所確立的原則，共同海損分?jǐn)倯?yīng)該以獲救財(cái)產(chǎn)的價(jià)值為基礎(chǔ)。如某位貨主因某種共同海損行為，其所托運(yùn)的貨物全部損失，這時(shí)就不能讓其分?jǐn)偣餐p所支付的價(jià)款，由于他并未因共同海損行為獲益，故不能要求其用私人財(cái)產(chǎn)來(lái)分?jǐn)倓e人的損失。同理，在某些情況下，船主已經(jīng)盡全力避免危險(xiǎn)的發(fā)生，但是所托貨物還是全部被損害，此時(shí)也無(wú)法發(fā)生共同海損，因?yàn)椴扇〉拇胧┎⑽慈〉眯Ч?。此處的效果即指有?cái)產(chǎn)得以保存，不論是全部財(cái)產(chǎn)得以保存還是部分財(cái)產(chǎn)得以保存。

三、我國(guó)共同海損制度的完善

從上文中不難看出，共同海損制度與海難救助制度有很多相似點(diǎn)。如在構(gòu)成要件中，共同海損明確要求發(fā)生在同一航程中;海難救助雖然對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定，但是根據(jù)其設(shè)置目的以及實(shí)際案例分析，不難推斷出其也有同樣要求。另外，二者的適用對(duì)象也有一部分重合。目前，關(guān)于共同海損存廢問(wèn)題的討論在國(guó)際法學(xué)界甚囂塵上。筆者認(rèn)為，似乎還未到真正取消共同海損制度的時(shí)機(jī)，但是應(yīng)繼續(xù)完善共同海損制度，努力消除其耗時(shí)較久、理算困難等弊病，使之更符合現(xiàn)代航運(yùn)的發(fā)展是毫無(wú)疑問(wèn)的。

為了解決上述問(wèn)題，可從以下幾個(gè)方面完善我國(guó)共同海損制度。一是目前我國(guó)規(guī)定共同海損范圍的法條為海商法第193條至第195條，可以看出條文過(guò)于簡(jiǎn)略，且存在“共同安全派”和“共同利益派”兩種不同觀點(diǎn)的沖突。筆者認(rèn)為，按照國(guó)際上通行的做法，不應(yīng)完全采用“共同利益派”的觀點(diǎn)，我們可以在193條后面補(bǔ)充納入新修訂的《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》，并修改194條中關(guān)于避難港費(fèi)用以及替代費(fèi)用的部分，以消除這種矛盾。二是應(yīng)當(dāng)在海商法中明確規(guī)定理算過(guò)程。如在法律中明確規(guī)定各材料的交接時(shí)間。再如規(guī)定各方對(duì)于共同海損意見(jiàn)不統(tǒng)一時(shí)的解決方案。以此來(lái)提高理算效率，避免因拖延所造成額外的風(fēng)險(xiǎn)。舉例說(shuō)明，我們可以在海商法第197條后面加入書面通知理算師的時(shí)效規(guī)定。三是應(yīng)當(dāng)加入環(huán)境危害費(fèi)用的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)新修訂的《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》，很多減輕污染環(huán)境危害的行為也被列入了共同海損的范圍。

共同海損制度是海商法的重要組成部分之一，它的發(fā)展其實(shí)就是海商法發(fā)展的縮影。共同海損制度的相關(guān)規(guī)定深刻影響了各國(guó)對(duì)于海上貿(mào)易活動(dòng)的立法，也對(duì)各國(guó)海上貿(mào)易業(yè)的繁榮有很深刻的影響。不論過(guò)去還是現(xiàn)在，其都是海上運(yùn)輸?shù)闹饕?guī)則之一。我國(guó)作為航運(yùn)大國(guó)應(yīng)致力于完善共同海損制度，加強(qiáng)相關(guān)立法，以迎接經(jīng)濟(jì)全球化的新挑戰(zhàn)。

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）

責(zé)任編輯：宋 爽