勞動者在履行工作職責期間，由于第三人的原因遭受侵權(quán)損害，在損害賠償問題上會涉及到兩方面的法律關系。一方面是勞動者與用人單位存在勞動關系，勞動者因為履行工作職責而遭受第三人侵權(quán)損害的屬于工傷，用人單位應當保障勞動者享受工傷保險待遇；另一方面是勞動者作為被侵權(quán)人遭受侵權(quán)人的損害，侵權(quán)人應當對被侵權(quán)人承擔損害賠償責任。由此可見，因第三人致勞動者損害的主要問題就變成了“工傷保險與第三人侵權(quán)責任能否并存以及如何并存”的問題。

一、兼得模式是我國當前司法實踐主流

關于第三人侵權(quán)所致的工傷，用人單位與侵權(quán)人各自承擔怎樣的法律責任，工傷保險給付與侵權(quán)損害賠償責任如何協(xié)調(diào)，在法律上并沒有特別明確。為此《最高人民法院關于人身損害賠償若干問題的司法解釋》第12條對此作了相應規(guī)定，因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。當時的司法意見是支持“受害人既能獲得工傷保險賠償，還能要求第三人承擔侵權(quán)賠償責任。”司法解釋的制定者們一開始就堅定認為，第三人侵權(quán)所致的工傷應該適用兼得模式，也確實有很多省份也是按照司法解釋的意見來執(zhí)行，這方面山東走在全國的最前列。2005年《山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作座談會紀要的通知》在第（六）條“關于工傷保險待遇糾紛案件的處理問題”中明確提出了“雙重賠償”的概念。

此后，最高人民法院多次作出批復或下發(fā)文件，以統(tǒng)一認識。2006年《最高人民法院關于因第三人造成工傷的職工或近親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補償問題的答復》給予了肯定的回答，因第三人造成工傷的職工或其近親屬，從第三人處獲得民事賠償后，可以向工傷保險機構(gòu)申請工傷保險待遇補償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第8條第2款規(guī)定，則進一步強化了對兼得模式的支持。

最高人民法院的系列規(guī)定，推動了我國在事實上確立了第三人侵權(quán)致勞動者工傷的工傷保險待遇與民事賠償責任兼得模式。但是，此種模式隨著《社會保險法》的頒布而引發(fā)了不同的看法。該法第42條規(guī)定，工傷保險基金先行支付工傷勞動者醫(yī)療費用后，有權(quán)向侵權(quán)第三人追償。有學者就此解讀為“就醫(yī)療費用而言，如果受害人已經(jīng)從工傷保險賠償金中獲得了賠償，就不能要求第三人再行承擔醫(yī)療費用的賠償責任；反之亦然?！痹蛟谟卺t(yī)療費用數(shù)額明確且醫(yī)療費用的憑據(jù)只有一份，事實上“受害人不能兼得。”《工傷保險行政案件規(guī)定》第8條第3款規(guī)定中，也明確了工傷醫(yī)療費用只能賠償一份，在醫(yī)療費已經(jīng)獲得賠償后，不得再次主張。2015年全國民事審判工作會議紀要提出，在第三人已經(jīng)支付“醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費發(fā)生的費用”后，受害勞動者不能就此再向工傷保險主張賠償。事實上，這些規(guī)定并不影響兼得模式的成立。因為“醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、殘疾器具輔助費、喪葬費”等都是實際發(fā)生支付的費用，從財務上來說，這些原始票據(jù)都只能一次性報賬使用，在事實上也沒法同時要求兩家單位同時報銷。更何況這些費用都是實際發(fā)生的，如果允許受害人獲得雙份賠償，那就有違侵權(quán)損害賠償?shù)奶钇皆瓌t，構(gòu)成了事實上的不當?shù)美?。所以，對這些實際支出費用只允許向侵權(quán)責任人主張一次，但并不影響當前兼得模式的成立。

二、第三人侵權(quán)所致工傷的賠付模式之辯

如前所述，關于第三人侵權(quán)所致的工傷，受害人有權(quán)利同時主張工傷保險待遇給付與侵權(quán)損害賠償，共涉及到工傷保險待遇給付與侵權(quán)損害賠償責任之間的四種模式。那么究竟何種模式是最適合我國國情的呢？

有學者認為應當建立選擇模式，即“受害人可以選擇取得工傷賠償還是針對第三人提起侵權(quán)賠償之訴，二者可選其一，但不能并存，更不能就同一損害項目重復。”這種模式雖然強調(diào)了受害職工有就工傷保險賠償和民事侵權(quán)賠償進行選擇的權(quán)利，但是兩種賠償方式的適用相互排斥，并不利于保證受害職工實現(xiàn)合法權(quán)益。受害職工必須保證享有雙重請求權(quán)，但雙重請求權(quán)的保證使得受害職工很難從抉擇的尷尬境地中解脫出來，快速地獲得補償，渡過難關。

還有學者支持建立替代模式，即“在適用工傷保險賠償?shù)膱龊?，排除普通人身損害賠償?shù)倪m用。工傷保險給付替代侵權(quán)損害賠償。”這種模式在程序上處理起來非常簡便，有助于減輕受害人的訟累。但問題是，用工傷保險給付取代侵權(quán)損害賠償，在我國目前工傷保險給付水平尚處于較低水平的情況下，可能大大損害受害人的權(quán)益，以致最終賠償無法填平受害人的實際損失，這對受害人無疑是顯失公平的。

兼得模式是我國目前現(xiàn)行的模式，贊成這種模式的觀點認為“這種救濟模式最大的優(yōu)點在于充分體現(xiàn)了對受害職工的保護，勞動者可以因工傷事故同時獲得工傷保險給付和侵權(quán)賠償雙重救濟，特別是在工傷保險待遇和民事賠償標準偏低的情形下，有效地保障受害職工的利益。”因為保障水平低就要支持雙份賠償，這個邏輯根本不成立，有學者認為“將工傷保障待遇和民事賠償標準偏低作為雙份利潤的理論基礎并不是邏輯的必然，因為既然工傷保險和民事賠償標準偏低，就應該努力設法將其標準予以提高，而不應通過建立‘雙份利益’制度來予以救濟。”

此外，第三人侵權(quán)所致的工傷在賠付上采用兼得模式，“與生產(chǎn)安全事故所導致的傳統(tǒng)意義上的工傷相比較，前者所獲得的賠償明顯高于后者，這樣的結(jié)果對于后者極不公平。第三人侵權(quán)特別是通勤途中的交通事故所導致的工傷，與生產(chǎn)事故所導致的工傷相比較，與工作的關系顯然不如后者密切，對職業(yè)安全造成的危險性遠不如后者高，卻可以獲得更高的補償?！?/p>

補差模式又叫補充模式，這種模式的特點是受害職工可同時主張侵權(quán)損害賠償和工傷保險賠償，但其最終所獲得的賠償金或保險金總額，不得超過其實際遭受之損害。正如有的學者所言：“它是現(xiàn)代侵權(quán)責任制度與公司保險制度長期磨合的產(chǎn)物，相對前述三種模式邏輯更為嚴密，也更符合社會公平正義的觀念?！绷硗?，兼得模式最為人所詬病的是人為地在工傷職工中制造不平等，而補差模式則能夠最大地體現(xiàn)公平原則，既能夠?qū)崿F(xiàn)法的公平，也能夠?qū)崿F(xiàn)對勞動者的基本人權(quán)保障，因此補差模式是更為合理的選擇。另外從操作上來說，補差模式更符合社會大眾的思維習慣，更容易為工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)與侵權(quán)人所接受，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》成功運作多年的經(jīng)驗，證明了“損害填平”原則是大家普遍接受的一種公平原則。尤其是在當前眾多生產(chǎn)安全事故致害的職工也只能拿到一份賠償?shù)那闆r下，補差模式對于眾多勞動者感受到平等的勞動權(quán)利是極為重要的。

三、補差模式更符合當前我國實際

由于第三人的過錯給勞動者造成的損害，都會涉及到勞動者主張工傷保險待遇給付與侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}，涉及到雇主對勞動者損害賠償?shù)臉藴实拇_定。在四種模式中挑選一種適合我國國情的模式，以實現(xiàn)勞動者損害賠償?shù)摹巴ね瑱?quán)”。如前所述，最適合我國當下國情的毫無疑問是補差模式。要實現(xiàn)這一目標，相關法律的條款應要做出修改，以統(tǒng)一賠償標準。

第一，《職業(yè)病防治法》第58條與《安全生產(chǎn)法》第53條必須明確主張民事賠償?shù)摹斑^錯責任”與“以彌補人身損害賠償與工傷保險待遇的差距為限”的原則?！堵殬I(yè)病防治法》第58條可以修改為：“職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)對存在過錯的用人單位提出賠償要求，但賠償數(shù)額須扣除已經(jīng)支付的工傷保險待遇?！蓖?，《安全生產(chǎn)法》第53條也可以做類似修改。

第二，《民法典》應該明確雇主向第三人的追償權(quán)。可以在第1191條增加一款：“用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務時，因用人單位以外的第三人造成損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；用人單位因此承擔賠償責任的，可以向第三人追償。”

第三，《社會保險法》應明確規(guī)定“工傷醫(yī)療費”以外的工傷保險待遇的追償權(quán)。第42條可以修改為：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付工傷醫(yī)療費及其他工傷保險待遇后，有權(quán)向第三人追償?！?/p>