閆嘉琦

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410083）

最高人民法院在2004 年對(duì)行政法中“實(shí)體從舊兼從輕原則”的適用進(jìn)行了確認(rèn)，該原則在行政處罰的執(zhí)法和司法實(shí)踐中被廣泛適用。但是，也存在被拒絕適用的案例，在“雍鳳如道路運(yùn)輸行政處罰案”中，雍鳳如于2015 年3 月20 日發(fā)生違法載客行為，但行政處罰決定做出于2015 年4 月27日。在此期間，作為處罰依據(jù)的《安徽省道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》五十六條第一項(xiàng)進(jìn)行了修改，處罰規(guī)定較原來變輕，罰款額度大幅降低。按照修改后的規(guī)定，市運(yùn)管所只能“沒收違法所得，并處以5000 元以上20000 元以下罰款”。但是，合肥市運(yùn)管處認(rèn)為修改后的條例規(guī)定“本決定自公布之日起施行”，并未對(duì)溯及既往做出特別規(guī)定，故按照修改前“處3 萬元以上10 萬元以下的罰款”的規(guī)定，做出了3 萬元的罰款決定。本案一審判決認(rèn)為應(yīng)根據(jù)從舊兼從輕原則適用處罰較輕的新法，而合肥市中院的二審判決以及安徽省高院的再審裁定支持了市運(yùn)管處的觀點(diǎn)，認(rèn)為只有在新的法律規(guī)范自身做出特別規(guī)定的情況下，新法才可以溯及既往①合肥市中級(jí)人民法院行政判決書：（2016）皖01 行終202 號(hào)；安徽省高級(jí)人民法院行政再審裁定書：（2017）皖行申200 號(hào)。。我國(guó)目前對(duì)法的溯及力問題的系統(tǒng)精細(xì)研究仍集中于刑法領(lǐng)域，而本案涉及的行政處罰領(lǐng)域中實(shí)體法的溯及力問題仍有爭(zhēng)議，其適用理論有必要進(jìn)一步深入研究。

一、行政處罰中實(shí)體法的溯及力概述

（一）法不溯及既往原則在我國(guó)的發(fā)展

早在公元400 年時(shí)，古羅馬法令中就規(guī)定了“法律對(duì)任何過去的事實(shí)都不能溯及既往”，同時(shí)，也指明這是一項(xiàng)可以存在例外的原則性規(guī)定[1]。與西方在古羅馬時(shí)代就開始適用“法不溯及既往”原則不同，我國(guó)并沒有這一傳統(tǒng)。伴隨著近代以來的西學(xué)東漸，清末民初的刑法與違警罰法對(duì)該原則進(jìn)行了規(guī)定[2]。新中國(guó)成立以后，我國(guó)法律的適用總體上以溯及既往為原則，直到1979 年《刑法》明確規(guī)定該法的適用采取從舊兼從輕原則，“法不溯及既往原則”才在我國(guó)真正受到重視。2000 年《立法法》第五章“適用與備案”中規(guī)定了“從舊兼有利”原則，標(biāo)志著我國(guó)首次在憲法性法律文件中對(duì)法不溯及既往原則作了規(guī)定。但是，《立法法》第八十四條的規(guī)定，“但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”（2015 年修改后新的《立法法》中變?yōu)榈诰攀龡l）。也就是說，有利原則的適用需要有“特別規(guī)定”，包括行政處罰在內(nèi)的行政法領(lǐng)域的法律對(duì)法的溯及力問題并無“特別規(guī)定”，是否可以適用從舊兼從輕原則，存有疑問，直到2004 年最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）中對(duì)行政法領(lǐng)域在實(shí)體問題上適用從舊兼從輕原則進(jìn)行了肯定，起到了一定的指導(dǎo)作用①最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》第三條規(guī)定：“關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則。根據(jù)行政審判中的普遍認(rèn)識(shí)和做法，行政相對(duì)人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為做出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（二）適用新法對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的。”。

（二）行政處罰中實(shí)體法的溯及力問題之不同主張

總體而言，對(duì)于法的溯及力問題可分為四種處理類型：從舊、從新、從新兼從輕、從舊兼從輕。這四種主張都有各自的理論基礎(chǔ)，從舊原則完全否認(rèn)法的溯及力，主張一律適用行為時(shí)法，以保護(hù)民眾的信賴?yán)?。從新原則主張完全適用處罰時(shí)的法，以迅速貫徹新法的政策，以新法的立法旨意完全取代舊法的立法旨意，其法理依據(jù)在于，新法改進(jìn)了舊法不合時(shí)宜之處，適用新法是法律進(jìn)化原則的要求[1]531-532。行政法領(lǐng)域法規(guī)范眾多，調(diào)整社會(huì)生活的方方面面，因?yàn)樯婕暗焦怖?，有時(shí)因政策性很強(qiáng)，新法迅速落實(shí)的需求更為迫切。完全從舊或完全從新縱然可以免去新舊法適用的選擇問題，收到整齊劃一的效果，但未免過于生硬，折中說則能更好地平衡多種利益。具體采用從新兼從輕或是從舊兼從輕，各國(guó)行政處罰法有著不同選擇。

1.從新兼從輕

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”采取從新兼從輕的處罰原則，其第五條明確規(guī)定，民眾行為后“法律”或“自治條例”如有變更，適用行政機(jī)關(guān)最初裁處時(shí)的“法律”或“自治條例”，即以從新為原則；但如果裁處前的“法律”或“自治條例”有利于受處罰的行為人，則基于信賴?yán)姹Ｗo(hù)才可以例外從輕[3]51。也就是說，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)科處行政處罰時(shí)，以第一次做出行政處罰時(shí)的處罰法規(guī)為準(zhǔn)，以適用有利于受處罰者的舊的處罰法規(guī)為例外。在此基礎(chǔ)之上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還在“行政罰法”第四十五條做出了補(bǔ)充規(guī)定，明確規(guī)定了5 種情況下該“法”的排除適用，以確保不利民眾規(guī)定事項(xiàng)禁止溯及既往[3]399。

2.從舊兼從輕

在行政處罰立法方面，不乏明確規(guī)定從舊兼從輕原則的國(guó)家。比如，德國(guó)《行政罰法》第四條第三項(xiàng)規(guī)定：“行為終了時(shí)適用的法律，如果在裁處決定前有所變更，則適用最輕的法律?！眾W地利的《行政罰法》第一條第二項(xiàng)也明確規(guī)定：“行政處罰，依照行為時(shí)的有效法律加以決定。但一審裁決時(shí)，若有更利于行政被告的規(guī)定，則從其規(guī)定?！盵4]245-246

（三）我國(guó)行政處罰中實(shí)體問題應(yīng)采取從舊兼從輕原則的理論分析

1.法不溯及既往原則的應(yīng)有之義

法不溯及既往原則曾以法的公布生效、“既得權(quán)”保護(hù)為理論依據(jù)，現(xiàn)階段主要以法的安定性原則推導(dǎo)出的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則作為理論依據(jù)[5]。法治國(guó)家以法安定性作為基本要素之一，這就要求行政法律秩序也要具有安定性，“規(guī)定人民權(quán)利義務(wù)之發(fā)生、變動(dòng)、喪失等之實(shí)體法規(guī)，于行為后有變更，除法令另有規(guī)定外，應(yīng)適用行為時(shí)法，此所以保護(hù)人民既得之權(quán)益?！盵4]238所以，行為人在做出行為時(shí)，若沒有法規(guī)認(rèn)為該行為應(yīng)被處罰，不得依據(jù)在行為后才生效的法規(guī)對(duì)行為人進(jìn)行行政處罰，此即行政處罰領(lǐng)域中法不溯及既往原則的核心要義。但是，如果舊法規(guī)定某行為應(yīng)受行政處罰，事后之新法規(guī)定不處罰或者減輕處罰，此時(shí)就涉及到從輕原則的適用。

盡管從舊兼從輕與從新兼從輕都堅(jiān)持了減輕行為人所受處罰的立場(chǎng)，在結(jié)果上都是適用對(duì)行為人最有利的法律規(guī)定，但二者具有本質(zhì)的區(qū)別，其出發(fā)點(diǎn)及背后的價(jià)值理念不同。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“行政罰法”規(guī)定了從新兼從輕原則，原是參考了該地區(qū)刑法第二條，然而該條已于2005 年修正，改而采取從舊兼從輕原則，明顯更符合法不溯既往原則的精神，目前也有我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為“行政罰法”在將來應(yīng)改為采取從舊兼從輕原則[3]52。

2.處罰法定原則的應(yīng)有之義

刑法學(xué)界把罪刑法定原則作為確定刑法溯及力的根據(jù)由來已久，目前各國(guó)刑法學(xué)界均認(rèn)同該主張?；诓煌霭l(fā)點(diǎn)，可能在理解上會(huì)有細(xì)微差別。例如，有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)罪刑法定原則只能得出刑法不能溯及既往，即需適用從舊原則的結(jié)論，而從輕原則的適用是出于刑法的節(jié)制需要。另有學(xué)者提出，罪刑法定原則所具有的明確性與價(jià)值性意味著該原則不僅強(qiáng)調(diào)要以行為時(shí)就已有的刑法規(guī)定作為定罪量刑的依據(jù)，而且也包含了從人權(quán)保障角度適用新法的有利溯及[6]。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更具有說服力，即罪刑法定原則本身就具有明確性與價(jià)值性，從舊兼從輕就是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。

與《刑法》第三條規(guī)定的罪刑法定原則相對(duì)應(yīng)，我國(guó)的《行政處罰法》也規(guī)定了處罰法定原則。該法第二條規(guī)定了我國(guó)行政處罰的設(shè)定和實(shí)施要遵循法定原則；第三條強(qiáng)調(diào)了實(shí)施行政處罰要有法定依據(jù)，無法定依據(jù)不得處罰的原則；第四條第三款規(guī)定未經(jīng)公布的規(guī)定不得作為對(duì)違法行為給予行政處罰的依據(jù)。處罰法定原則“系以‘憲法’上法治國(guó)原則中之法律保留原則為依據(jù)，即如同罪刑法定主義一般”[4]811。刑罰和行政處罰雖輕重有別，分屬于刑法與行政法兩個(gè)部門，但二者均涉及到國(guó)家權(quán)力對(duì)公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利較為嚴(yán)厲的限制，二者關(guān)系較之其他法律之間頗為緊密，甚至有學(xué)說認(rèn)為二者并無本質(zhì)區(qū)別，只是在違法程度上存在量的差異[7]。刑法領(lǐng)域保障人權(quán)的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于行政處罰領(lǐng)域具有非常大的參考價(jià)值。處罰法定原則同樣兼具價(jià)值性與明確性，亦可推論出，實(shí)體從舊兼從輕是處罰法定原則的應(yīng)有之義。

二、行政法領(lǐng)域?qū)嶓w從舊兼從輕原則立法的不足

盡管法不溯及既往原則在憲法性法律中得到了確認(rèn)，理應(yīng)成為我國(guó)所有法律適用的基本原則，其作為法律適用基本原則的地位在我國(guó)也已達(dá)成共識(shí)。但是，我國(guó)目前對(duì)該原則做出明確規(guī)定，并對(duì)其運(yùn)用規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)討論、細(xì)致構(gòu)建的情況仍然只存在于刑法領(lǐng)域。同一個(gè)原則在不同部門法中會(huì)呈現(xiàn)出不同的具體樣態(tài)，其他法律的溯及力問題不可能照搬刑法中的規(guī)定進(jìn)行適用，應(yīng)根據(jù)各自特點(diǎn)對(duì)溯及力問題進(jìn)行研究并做出具體規(guī)定。盡管《紀(jì)要》可視為行政處罰領(lǐng)域適用實(shí)體從舊兼從輕原則的原則性規(guī)定，但在立法方面仍存在不足，并導(dǎo)致了執(zhí)法與司法實(shí)踐中新舊法適用混亂的情況。

（一）《紀(jì)要》法律效力不足

我國(guó)《行政處罰法》及各單行法中對(duì)法的溯及力問題并沒有做出規(guī)定，執(zhí)法與司法實(shí)踐中通常把《紀(jì)要》作為行政法領(lǐng)域適用實(shí)體從舊兼從輕原則的依據(jù)。但《立法法》第九十三條的規(guī)定表明，新法有利溯及的適用應(yīng)以法律做出“特別規(guī)定”為前提。有學(xué)者曾論證，新法能否進(jìn)行有利溯及涉及到公共利益的衡量，由于公共利益的不確定性，必須由立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)做出判斷并在法律中加以明確。法律明確規(guī)定了可以溯及既往，法律適用機(jī)關(guān)才可以進(jìn)行溯及適用[8]?；谝陨嫌^點(diǎn)，《紀(jì)要》并不能作為《立法法》第九十三條所言的“特別規(guī)定”，其法律效力不足。在執(zhí)法與司法實(shí)踐中，也存在以法律無特別規(guī)定為由拒絕適用實(shí)體從舊兼從輕原則的案例。在前述“雍鳳如道路運(yùn)輸行政處罰案”中，從法理角度分析，市運(yùn)管所的作法明顯違背了實(shí)體從舊兼從輕原則，但是本案經(jīng)過合肥市中院二審、安徽省高院再審，最終結(jié)果以《立法法》第九十三條的規(guī)定為依據(jù)支持了市運(yùn)管所的做法。從法律效力上來說，不采取《紀(jì)要》而是按照《立法法》規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法與裁判亦具有正當(dāng)性。但是，此種做法是對(duì)實(shí)體從舊兼從輕原則的背離，是對(duì)該原則背后加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)、保護(hù)私權(quán)利等法律價(jià)值與實(shí)質(zhì)正義的背離。

（二）依賴“個(gè)法解釋”不能保障法律適用的統(tǒng)一

近年來，行政處罰領(lǐng)域注意到了法律的溯及力問題，司法解釋、立法解釋甚至行政解釋對(duì)該問題進(jìn)行了個(gè)法的規(guī)定。這種“個(gè)法解釋”往往是在一部法律公布或施行一段時(shí)間后，針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行的事后補(bǔ)充規(guī)定。比如，新修訂的《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》自2017 年10 月1 日起施行，因?yàn)閷?shí)踐中對(duì)過渡期間新舊條例適用問題存在較大爭(zhēng)議，生態(tài)環(huán)境部于2019 年6 月28 日為此發(fā)出征求意見稿，提出了具體的解決辦法。但是，新舊法適用混亂的情況往往在新法剛剛施行時(shí)最為嚴(yán)重，對(duì)于新法施行后、補(bǔ)充解釋出臺(tái)前這一期間造成的混亂情況會(huì)嚴(yán)重影響執(zhí)法的統(tǒng)一性，甚至產(chǎn)生同案不同判的情況，影響司法的權(quán)威性。所以，在立法時(shí)就對(duì)溯及力的具體問題做出規(guī)定是非常必要的。

對(duì)于行政處罰的法律適用能否進(jìn)行“有利溯及”這一問題，有的行政部門已做出規(guī)定，但并不能涵蓋行政處罰的全部領(lǐng)域，且存在規(guī)定不統(tǒng)一的情況。比如，國(guó)家食藥監(jiān)管總局曾通過“公告”方式對(duì)2014 年修訂后的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》做出了可以有利溯及的規(guī)定，而國(guó)家工商總局則以“通知”形式規(guī)定發(fā)生于2014 年5 月1 日以前的商標(biāo)違法行為，適用修改前的商標(biāo)法進(jìn)行處理。我國(guó)行政處罰領(lǐng)域除規(guī)章以上的法律規(guī)范外，各地方受政策或者實(shí)際情況變化制訂的規(guī)范性文件數(shù)量巨大，其中違反上位法的也不在少數(shù)，一些規(guī)范性文件可能做出不利溯及既往的規(guī)定，或者否定有利溯及的規(guī)定，造成執(zhí)法時(shí)法律適用的不當(dāng)后果。

目前，行政處罰領(lǐng)域的法律未對(duì)實(shí)體從舊兼從輕原則的適用范圍、具體適用規(guī)則等做出明確具體的統(tǒng)一規(guī)定，這些問題在執(zhí)法司法實(shí)踐中很容易引起爭(zhēng)議且做出不同處理。比如，在適用范圍這一問題上，《紀(jì)要》中只規(guī)定了“行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為發(fā)生在新法施行以后”的情形下，行政機(jī)關(guān)在實(shí)體問題上應(yīng)適用從舊兼從輕原則。那么如果行政相對(duì)人的違法行為發(fā)生過程橫跨了新舊法，即違法行為開始于新法施行前，結(jié)束于新法施行后，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰行為時(shí)是否可以適用實(shí)體從舊兼從輕原則呢？對(duì)此，部分行政部門已意識(shí)到需要對(duì)“跨法違法”行為的法律適用做出規(guī)定。例如，在查處土地違法行為領(lǐng)域，國(guó)土資源部以“通知”形式做出過規(guī)定①《國(guó)土資源部關(guān)于查處土地違法行為如何適用〈土地管理法〉有關(guān)問題的通知》第二條：“新法實(shí)施前發(fā)生的非法占地行為，在新法實(shí)施后繼續(xù)在非法占用的土地上構(gòu)筑建筑物和其他設(shè)施的，依照新法處理。”；在商標(biāo)違法行為領(lǐng)域，國(guó)家工商總局以“通知”形式做出過規(guī)定②《國(guó)家工商總局關(guān)于執(zhí)行修改后的〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉有關(guān)問題的通知》：“商標(biāo)違法行為發(fā)生在2014 年5 月1 日以前且持續(xù)到2014 年5 月1 日以后的，適用修改后的商標(biāo)法處理?！?；在環(huán)保方面，生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于“未驗(yàn)先投”違法行為行政處罰法律適用若干問題的意見（征求意見稿）》中也做出了較為詳細(xì)的規(guī)定。暫且不論違法行為橫跨新舊法應(yīng)適用新法的規(guī)定是否合理。行政處罰領(lǐng)域法律眾多，并非每個(gè)領(lǐng)域都對(duì)此問題出臺(tái)了規(guī)定，已做出的也大多是在法律施行一段時(shí)間以后做出的解釋性規(guī)定，不同領(lǐng)域不同做法難免造成執(zhí)法司法的不統(tǒng)一。

綜上，我國(guó)《行政處罰法》中沒有對(duì)實(shí)體從舊兼從輕原則的具體適用做出統(tǒng)一的明確規(guī)定，不管是《紀(jì)要》還是不同領(lǐng)域的個(gè)法解釋，均不具有足夠的法律效力，無法保障執(zhí)法與司法實(shí)踐中新舊法適用的有序銜接。

三、行政處罰中實(shí)體從舊兼從輕原則適用范圍的爭(zhēng)議與厘清

（一）適用的前提：在處罰時(shí)效內(nèi)

刑法中規(guī)定了追訴時(shí)效，即對(duì)犯罪的人進(jìn)行刑事追訴的有效期限。行政處罰中規(guī)定的時(shí)效是追究時(shí)效，即擁有行政處罰權(quán)的執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人實(shí)施行政處罰的有效期限，該制度是為了督促執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)執(zhí)法，穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系?！缎姓幜P法》對(duì)追究時(shí)效的問題在第二十九條中作了規(guī)定，除另有規(guī)定以兩年為期。該期限的起算點(diǎn)分為兩種情況：一般情況下，“從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算”“違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算”。該追究時(shí)效關(guān)系到能否啟動(dòng)處罰程序，也就是說，違法行為若在兩年后才被發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)因喪失了處罰權(quán)就不能進(jìn)行處罰。法的溯及力解決的是行政機(jī)關(guān)有處罰權(quán)時(shí)，對(duì)于新舊法的適用如何選擇的問題。超過行政處罰追究時(shí)效即意味著行政機(jī)關(guān)喪失了處罰權(quán)，此時(shí)根本就不需要討論法的溯及力問題。因此，一定要以違法行為在處罰時(shí)效內(nèi)為前提，才能對(duì)從舊兼從輕原則能否適用、怎樣適用進(jìn)行討論。

（二）違法行為橫跨新舊法時(shí)從舊兼從輕原則的適用

如前所述，《紀(jì)要》和部分行政部門對(duì)行政處罰的新舊法適用問題進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，但未能對(duì)繼續(xù)性違法行為和連續(xù)性違法行為進(jìn)行細(xì)化區(qū)分，對(duì)連續(xù)性違法行為的特殊性沒有進(jìn)行充分考慮，僅僅簡(jiǎn)單規(guī)定了“一律從新”。因此，有必要對(duì)此問題進(jìn)行梳理，對(duì)整個(gè)行政處罰領(lǐng)域做出統(tǒng)一規(guī)定。

1.三種不同的適用理論

違法行為橫跨新舊法時(shí)如何適用法律，通常有三種選擇：第一，適用從舊兼從輕原則，即違法行為開始時(shí)的法，其理由為行為人開始實(shí)施違法行為時(shí)，并不能預(yù)料到新法的施行，是基于舊法的規(guī)定選擇了自己的行為，且違法行為有一部分發(fā)生在新法施行以前，適用新法有違反法不溯及既往原則的嫌疑，故應(yīng)適用舊法，但新法有利于行為人時(shí)適用新法；第二，適用新法，即違法行為結(jié)束時(shí)的法，其理由為違法行為落入了新法的適用期間，理應(yīng)適用新法；第三，分段適用，該觀點(diǎn)認(rèn)為新法實(shí)施前的行為適用舊法，新法實(shí)施后的行為適用新法。以上三種選擇雖均有支持理由，但否定理由也很明顯。適用舊法會(huì)使舊法效力妨礙新法效力發(fā)揮作用，適用新法對(duì)新法實(shí)施前的行為則看起來違反了法不溯及既往原則，分段適用則割裂了一個(gè)違法行為。此時(shí)，必須在理論上進(jìn)行選擇，以避免因理論困境造成執(zhí)法的混亂。

2.我國(guó)應(yīng)選擇適用新法，不適用從舊兼從輕原則

在各種選擇皆有利有弊時(shí)，應(yīng)通過價(jià)值衡量由法律做出統(tǒng)一規(guī)定。筆者認(rèn)為，對(duì)于“跨法違法”行為的處理，可以參照我國(guó)刑法、德國(guó)行政處罰法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政處罰法”中的相關(guān)規(guī)定確立我國(guó)行政處罰中的法律適用規(guī)則，即違法行為橫跨新舊法時(shí)，適用新法，不適用從舊兼從輕原則。

（1）我國(guó)刑法中的處理方式

在刑法中，最高人民檢察院就“跨法犯罪”的刑法適用問題曾專門做出過“批復(fù)”，提出了具體的處理意見，其中明確繼續(xù)犯與連續(xù)犯均應(yīng)適用修訂后的刑法，但對(duì)連續(xù)犯進(jìn)行追訴時(shí)，對(duì)于修訂后嚴(yán)于修訂前刑法的情況應(yīng)酌情從輕③參見最高人民法院《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》。。

（2）德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政處罰法”中的處理方式

德國(guó)《行政罰法》第四條第二項(xiàng)規(guī)定，對(duì)于罰鍰的處罰規(guī)定，在實(shí)施違法行為的期間出現(xiàn)變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用該違法行為終了時(shí)的法律。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也認(rèn)為，在從事行政違法行為的過程中，如果處罰“法律”變更，則應(yīng)當(dāng)適用該違法行為終了時(shí)的“法律”，而對(duì)于適用終了時(shí)的“法律”有利還是不利于民眾的問題，不進(jìn)行討論。行為終了時(shí)的法規(guī)處罰較重時(shí)，對(duì)于落入較輕法規(guī)適用范圍的前一部分行為，應(yīng)斟酌該因素對(duì)處罰金額進(jìn)行衡量[3]52-53。

3.“跨法違法”行為法律適用的厘清

針對(duì)新法對(duì)跨法事實(shí)及法律效果的適用，有學(xué)者概括為新法的“即行適用”，認(rèn)為基于我國(guó)目前的時(shí)代需求以及憲法確立的基本權(quán)利保護(hù)制度，雖然對(duì)持續(xù)性事實(shí)的舊法價(jià)值未能進(jìn)行充分保障，但目前應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持此種“即行適用”，明確規(guī)定此種“即行適用”不違反法不溯及既往原則[9]。筆者認(rèn)為，行政處罰領(lǐng)域應(yīng)明確：從舊兼從輕原則僅適用于違法行為終了后，行政處罰決定做出前，法律出現(xiàn)變更的情形；對(duì)于跨法行為，由于違法行為過程中出現(xiàn)了法律變更，不論違法行為是繼續(xù)狀態(tài)還是連續(xù)狀態(tài)，均應(yīng)適用行為終了時(shí)的法律，也即變更后的新法。在此基礎(chǔ)上，繼續(xù)性違法行為完全適用新法規(guī)定；對(duì)于連續(xù)性違法行為，因考慮其為“連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的行政違法行為”①引自《國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)湖北省人民政府法制辦公室〈關(guān)于如何確認(rèn)違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請(qǐng)示〉的復(fù)函》（國(guó)法函〔2005〕442 號(hào)）。，并不是實(shí)質(zhì)意義上的一個(gè)行為，若舊法處罰規(guī)定比之新法較輕，應(yīng)在做出處罰決定時(shí)對(duì)此因素加以考慮，酌情從輕。

（三）舊法有效期內(nèi)已公布但未生效的新法的適用

以“張迎輝商標(biāo)侵權(quán)行政處罰案”為例，銷售者的商標(biāo)侵權(quán)行為與工商機(jī)關(guān)對(duì)其做出查處及處罰決定的行為都發(fā)生在《商標(biāo)法》（第二次修正）的有效期內(nèi)，但處罰決定做出于第三次修正的《商標(biāo)法》公布后生效前，且按照新《商標(biāo)法》的規(guī)定做出處罰對(duì)相對(duì)人張迎輝更有利，那么行政處罰是否可以按照新《商標(biāo)法》做出呢？

從法律適用角度看，新法未生效的，依照有效的舊《商標(biāo)法》做出處罰，不能認(rèn)為其適用法律錯(cuò)誤。但是，法官在該案的二審判決中認(rèn)為，新法雖生效后才具有法律效力，但一經(jīng)公布，即具有法律約束力。新法頒布后生效前，正是人們根據(jù)新法規(guī)定對(duì)自己的行為進(jìn)行預(yù)判、調(diào)整的好時(shí)機(jī)，行政機(jī)關(guān)對(duì)此更應(yīng)進(jìn)行積極引導(dǎo)，使新舊法律過渡更加順暢。從立法角度而言，新法較之舊法，其規(guī)定更加完善，體現(xiàn)了更為進(jìn)步的法理念。我國(guó)目前的立法與司法都在不斷加強(qiáng)公民權(quán)利保護(hù)，從立法的價(jià)值目的與精神看，理應(yīng)保護(hù)處于弱勢(shì)地位的私權(quán)利?；趯?duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，因此，不能只關(guān)注形式合法，而固守舊法對(duì)相對(duì)人做出更重的行政處罰，在新法做出明確指引的情況下，雖因其尚未生效而不能直接適用，但更應(yīng)對(duì)法律的變化加以重視并正確理解，依照舊法但參照對(duì)相對(duì)人有利的新法，使行政處罰權(quán)的行使符合新法所體現(xiàn)的法律價(jià)值②南京市中級(jí)人民法院行政判決書：（2014）寧知行終字第1 號(hào)。。

筆者認(rèn)為，該案二審法官在判決中并未機(jī)械套用三段論進(jìn)行裁判，而是在法律對(duì)能否適用已公布未生效的新法對(duì)相對(duì)人做出有利處罰的情況下，從法律價(jià)值上展開了充分的說理論證，對(duì)于處理新舊法過渡期的法律適用問題提供了有益的思路。從舊兼從輕原則應(yīng)是在兩個(gè)生效法律之間選擇適用對(duì)相對(duì)人有利的法律，對(duì)于已經(jīng)公布但尚未生效的法律，雖不能直接適用，但應(yīng)當(dāng)將其作為法律適用者在行使裁量權(quán)時(shí)的考量因素。在舊法有效期內(nèi)，參照已公布未生效的新法做出較輕處罰，是在行政法領(lǐng)域保護(hù)私權(quán)的應(yīng)有之義，也是追求法律價(jià)值與實(shí)質(zhì)正義的應(yīng)有之義。

（四）從輕原則在行政復(fù)議和法院裁判中的適用

以“石房房產(chǎn)測(cè)繪所訴工商行政管理局行政處罰案”為例，上訴人測(cè)繪所認(rèn)為，修改后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在一審判決前開始施行，其行為已不再是該法的調(diào)整對(duì)象，法院應(yīng)根據(jù)從舊兼從輕原則，撤銷被上訴人根據(jù)修改前的法律做出的行政處罰決定。被上訴人辯稱，從舊兼從輕原則應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)做出行政處罰時(shí)適用的原則，法院在行政訴訟中只應(yīng)對(duì)行政行為做出時(shí)是否正確適用法律做出判斷，不能根據(jù)行政處罰生效后發(fā)生的法律變化進(jìn)行審理③石家莊市中級(jí)人民法院行政裁定書：2018 冀01 行終365 號(hào)。。同樣，在“付某訴哈爾濱市交通運(yùn)輸局行政處罰”案中，被告于2010 年4 月依法做出“1000 元罰款”的處罰決定，但在訴訟階段，被告處罰時(shí)所依據(jù)的法律已被廢止。2010 年5 月1 日起施行的《哈爾濱市城市出租汽車客運(yùn)管理?xiàng)l例》對(duì)原告違法行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)為“100 元以上200 元以下罰款”。有法官認(rèn)為，在該案復(fù)議期間，新的法律依據(jù)就已生效，且被告作法明顯不合理，故應(yīng)適用從舊兼從輕原則，變更行政處罰[10]。這便提出一個(gè)問題：行政處罰做出后、行政復(fù)議決定或者行政訴訟判決做出前法律規(guī)定發(fā)生變化的，是否可以進(jìn)行有利溯及呢？

對(duì)此，德國(guó)《行政罰法》規(guī)定，從輕原則的適用及于法院的最后裁判時(shí)；奧地利《行政罰法》則規(guī)定從輕原則的適用及于一審裁決時(shí)；而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定從輕原則的適用及于行政機(jī)關(guān)最初裁處時(shí)。筆者認(rèn)為，我國(guó)目前情況下的實(shí)體從舊兼從輕原則的適用應(yīng)限定在行政處罰決定做出時(shí)，不宜擴(kuò)張至行政復(fù)議以及行政訴訟中，即在行政救濟(jì)程序過程中，即使出現(xiàn)有利于當(dāng)事人的法律變更情況，仍應(yīng)以行政機(jī)關(guān)做出處罰決定時(shí)的情況為準(zhǔn)。但是，基于行政一體原則，可考慮將該原則的適用有條件地?cái)U(kuò)張至行政復(fù)議決定做出時(shí)。

四、行政處罰中實(shí)體從舊兼從輕原則的立法完善

（一）在《行政處罰法》中規(guī)定實(shí)體從舊兼從輕原則

法不溯及既往原則作為法律適用的基本原則，不少英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家將其確立為憲法之基本原則，同時(shí)，在刑法中以“從舊兼從輕原則”對(duì)其進(jìn)行明確規(guī)定[11]。在行政處罰領(lǐng)域，法律適用遵循實(shí)體從舊兼從輕原則是處罰法定原則及法不溯及既往原則的應(yīng)有之義，《紀(jì)要》的規(guī)定通常被認(rèn)為該原則在我國(guó)行政法領(lǐng)域的象征。但是，在我國(guó)現(xiàn)行法律框架下，應(yīng)當(dāng)從法律層面對(duì)該原則進(jìn)行規(guī)定才能真正使其作為基本原則得以確立?；谀壳靶姓幜P領(lǐng)域?qū)υ撛瓌t未做出明確規(guī)定所造成的種種弊端及適用困境，雖然《行政處罰法》偏向于程序法，但是考慮其在行政處罰領(lǐng)域的綱領(lǐng)性作用，有必要對(duì)此做出明確規(guī)定。為此，可借鑒德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的模式，在《行政處罰法》總則中做出規(guī)定。具體而言，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：從舊兼從輕原則僅適用于違法行為終了后，行政處罰決定做出前，法律出現(xiàn)變更的情形；對(duì)于“跨法違法”行為，均應(yīng)適用行為終了時(shí)的法律，即變更后的新法；對(duì)于連續(xù)性違法行為，若舊法處罰規(guī)定比之新法較輕，應(yīng)在做出處罰決定時(shí)對(duì)此因素加以考慮，酌情從輕。

（二）善用過渡條款緩沖新舊法沖突

為了減小新舊法交替對(duì)人們?nèi)粘Ｉ畹臎_擊，處理新舊法律過渡期間的適用問題時(shí)，不僅要確立最佳的法律適用原則，還應(yīng)在法律文本中規(guī)范、合理地設(shè)置過渡條款。比如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第四十五條作為該“法”的過渡條款，篇幅長(zhǎng)達(dá)二百字以上，其內(nèi)容對(duì)可能出現(xiàn)的各種新舊法適用沖突問題進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定，包括明確列舉不利溯及法條的排除適用、對(duì)同時(shí)違反“行政法”義務(wù)與刑事“法律”規(guī)定的行為及其他一些特殊情況下的行為進(jìn)行行政裁處時(shí)的新舊法適用問題[3]397。該過渡條款的細(xì)致規(guī)定可以有效減少“行政罰法”修正后的“法律”適用沖突，為執(zhí)法與司法行為提供統(tǒng)一的準(zhǔn)則，確保執(zhí)法的統(tǒng)一性與司法的權(quán)威性。

過渡條款的設(shè)置近年來才在我國(guó)引起關(guān)注，但觀察各國(guó)的立法實(shí)踐，過渡條款更多地被視為一種必要條款。我國(guó)立法的普遍做法是只規(guī)定生效日期，而新舊法過渡事宜交由司法解釋進(jìn)行規(guī)定，事實(shí)上，本應(yīng)由法律做出規(guī)定的事項(xiàng)由司法解釋做出規(guī)定，本質(zhì)上是一種越權(quán)行為，其正當(dāng)性存疑[12]。該問題不僅在行政處罰立法中需要改進(jìn)，在所有法律的立法中都應(yīng)引起重視。在行政處罰立法中，因?yàn)樯婕暗綄?duì)公民權(quán)利的減損，必須高度重視過渡條款的設(shè)置，通過預(yù)留明確期限的緩沖期、規(guī)定過渡期間的配套性規(guī)定等，為公民主動(dòng)改變自己符合舊法秩序而違反新法秩序的行為提供一定的期限與引導(dǎo)。除此之外，要注重過渡期間執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)新法的正確理解與合理適用，使其參照新法精神最大限度保護(hù)相對(duì)人的私權(quán)利免受侵害。比如，對(duì)于公布后經(jīng)過一段期間才生效的法律，可在過渡條款中規(guī)定，在舊法有效期內(nèi)，若已公布未生效的新法做出了更有利于相對(duì)人的規(guī)定，法律適用者應(yīng)將此作為行使裁量權(quán)時(shí)的考量因素。

五、結(jié)論

行政處罰法的實(shí)施應(yīng)注重相對(duì)人私權(quán)利的保護(hù)，從舊兼從輕原則無疑是行政處罰實(shí)體問題上最合理的溯及力原則。雖然最高法的《紀(jì)要》對(duì)該原則的適用進(jìn)行了肯定，但仍需在立法上進(jìn)一步完善，如在《行政處罰法》總則中對(duì)其適用范圍直接做出具體規(guī)定，在各單行法的過渡條款中進(jìn)行精細(xì)設(shè)置，保證該原則在行政處罰領(lǐng)域適用的一致性。目前，我國(guó)行政處罰中實(shí)體從舊兼從輕原則的適用仍有大量需要探究的問題，除適用范圍外，還應(yīng)對(duì)具體適用規(guī)則和適用的一些特殊情形等進(jìn)行更加精細(xì)的研究。