林諾馨

（華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

一、問題的提出

2017 年我國通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），其中第一百七十二條對表見代理進(jìn)行了規(guī)定，即“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”。但是，事實上，該法條基本是照搬了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四十九條的規(guī)定，并無實質(zhì)性的改進(jìn)，故關(guān)于表見代理構(gòu)成要件的爭議并沒有因《民法總則》的出臺而得到平息，即表見代理中是否應(yīng)考慮本人因素，本人可歸責(zé)性是否應(yīng)納入表見代理構(gòu)成要件之中仍存疑問。

在學(xué)界，對于本人可歸責(zé)性是否應(yīng)作為表見代理構(gòu)成要件這一問題，學(xué)者們存在不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為表見代理中無需考慮本人因素[1]，與此相反，部分學(xué)者則主張本人可歸責(zé)性應(yīng)作為表見代理構(gòu)成要件之一，并且，在此基礎(chǔ)上，這部分學(xué)者又提出了本人可歸責(zé)性的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如“誘因原則”“過錯原則”[2]以及“風(fēng)險原則”[3]等。

同樣，司法實踐中，在對表見代理進(jìn)行認(rèn)定時，也一直沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，原因便在于法律條文的不明確性。在《民法總則》頒布之前，《合同法》于第四十九條對表見代理進(jìn)行了規(guī)定，但由于該條文的表述較為簡單，故表見代理的構(gòu)成要件事實上并不明確，在相關(guān)糾紛中是否應(yīng)考慮本人可歸責(zé)性便也存在疑問。從不同法院的判決來看，法官對于本人可歸責(zé)性這一要件的態(tài)度也是不同的，如最高人民法院在“中國銀行合肥市桐城路分理處與安徽合肥東方房地產(chǎn)有限責(zé)任公司等借款、抵押擔(dān)保合同糾紛案”中對表見代理進(jìn)行認(rèn)定時，便沒有考慮本人因素，只強調(diào)要滿足“代理權(quán)表象的客觀存在”以及“第三人善意并且無過失”便可①最高人民法院（2000）經(jīng)終字第220 號民事判決書。，但在實踐中，與最高人民法院采取的立場不同，仍有部分地方法院在處理涉及表見代理認(rèn)定的糾紛時，將本人因素納入考慮范圍②貴州省貴陽市中級人民法院（2016）黔01 民終2355 號民事判決書；廣州市黃埔區(qū)人民法院（2004）黃民一初字第492 號民事判決書。。

顯然，在圍繞表見代理的構(gòu)成要件展開分析時，本人可歸責(zé)性無疑是一個無法回避的問題，而對于這一問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個方面進(jìn)行解構(gòu)：第一，本人可歸責(zé)性是否應(yīng)認(rèn)定為表見代理的構(gòu)成要件之一？第二，如果本人可歸責(zé)性的要件地位被確立了，那么應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定本人可歸責(zé)性的有無呢？下文將以這兩個方面為中心進(jìn)行逐一分析。

二、表見代理構(gòu)成要件學(xué)說之評析

在對表見代理進(jìn)行認(rèn)定時，是否應(yīng)考慮本人因素，即本人可歸責(zé)性是否應(yīng)認(rèn)定為表見代理的構(gòu)成要件？針對這一問題，理論界既存在贊同的聲音，也存在反對的聲音，并形成了不同的學(xué)說觀點。

（一）單一要件說

該學(xué)說是指表見代理的成立主觀上只要求滿足相對人無過失地信賴代理人享有代理權(quán)這一要件即可[4]。顯然，該學(xué)說認(rèn)為在認(rèn)定表見代理時不需要考慮本人可歸責(zé)性的有無，即否認(rèn)本人可歸責(zé)性的要件地位。支持該學(xué)說的學(xué)者主要從以下幾個方面來論證自己的觀點：一方面，表見代理的制度目標(biāo)在于保護(hù)交易安全。故當(dāng)本人與善意相對人的利益發(fā)生沖突時，在表見代理制度目標(biāo)的指引下，應(yīng)選擇保護(hù)相對人的利益，并且當(dāng)本人無過錯時，其因承受表見代理的法律效果而產(chǎn)生的損失是可以向無權(quán)代理人追償?shù)?，故本人的利益也是可以得到保護(hù)的；另一方面，如果在對表見代理進(jìn)行認(rèn)定時需要考慮本人可歸責(zé)性的有無，那么不僅加大了司法機關(guān)處理相關(guān)案件的難度，而且加重了善意相對人的舉證責(zé)任，其須舉證證明本人具有可歸責(zé)性，這樣一來有可能會縮小表見代理制度的適用范圍，不利于該制度應(yīng)有功能的發(fā)揮。

對于“單一要件說”，筆者是持否定態(tài)度的。原因如下：首先，在對表見代理進(jìn)行認(rèn)定時，如果完全不考慮本人因素，僅從相對人是否無過失地信賴代理人享有代理權(quán)這一角度出發(fā)，那么，當(dāng)本人無可歸責(zé)性時，仍要其承擔(dān)表見代理的法律效果，無疑是有違民法的公平原則的，并且，雖說本人承擔(dān)表見代理的法律效果之后，其可向無權(quán)代理人追責(zé)，但畢竟是存在找不到無權(quán)代理人或無權(quán)代理人無力承擔(dān)責(zé)任等風(fēng)險，這些風(fēng)險全部由本人承擔(dān)顯然是沒有正當(dāng)依據(jù)的；其次，私法自治原則向來是民法中的核心且基礎(chǔ)的原則，故對于私法自治原則，信賴保護(hù)原則在沒有足夠且正當(dāng)理由的情況下，是不能對其進(jìn)行限制的[5]。那如何理解“足夠且正當(dāng)”？這要綜合表意人的因素以及信賴者的理性狀況等因素進(jìn)行判斷[6]。故在對以信賴保護(hù)原則為基礎(chǔ)設(shè)計的表見代理進(jìn)行認(rèn)定時，當(dāng)本人不具有可歸責(zé)性，仍要求其承擔(dān)法律責(zé)任，無疑是對私法自治原則的極大沖擊；最后，相對人無過失地信賴代理人享有代理權(quán)這一要素能為相對人為何應(yīng)受到保護(hù)提供依據(jù)，但僅僅只憑該要素是無法說明為何要由本人承擔(dān)表見代理的法律效果的，即讓無權(quán)代理產(chǎn)生有權(quán)代理的效果，畢竟對相對人的救濟還可以通過讓無權(quán)代理人承擔(dān)賠償責(zé)任的方式來實現(xiàn)[7]。顯然，“單一要件說”無法解釋為何應(yīng)由本人承擔(dān)“代理行為有效”的法律效果。

（二）雙重要件說

該學(xué)說是經(jīng)歷過不同的發(fā)展階段的。早期，該學(xué)說認(rèn)為表見代理的成立主觀上要求滿足兩個要件：一是本人的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)；二是相對人不知也不應(yīng)知道代理人無代理權(quán)[8]。顯然，當(dāng)時贊同該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為表見代理要成立，本人是需要具有過錯的。但是，隨著理論研究不斷深入，有的學(xué)者漸漸意識到傳統(tǒng)“雙重要件說”的不足，并嘗試對其進(jìn)行改進(jìn)，即將“本人可歸責(zé)性”引入該學(xué)說，并強調(diào)“本人可歸責(zé)性”并不等同于過錯。對于“雙重要件說”，筆者是持贊同態(tài)度的，之所以認(rèn)為本人可歸責(zé)性應(yīng)作為表見代理的構(gòu)成要件，主要是從以下幾個方面進(jìn)行考慮。

首先，本人可歸責(zé)性是本人承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)化依據(jù)[9]。正如前文所述，相對人無過失地信賴代理人享有代理權(quán)這一要素為相對人為何應(yīng)受到法律保護(hù)提供了依據(jù)，但很顯然，僅僅只憑信賴這一要素是無法說明為何要由本人承擔(dān)表見代理的法律效果的，畢竟對相對人的救濟還可以通過讓無權(quán)代理人承當(dāng)賠償責(zé)任這一途徑來實現(xiàn)。因此，要想讓本人承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)這種不利益，使其受到其意思表示之外的約束，就必須有本人一側(cè)的歸責(zé)事由的支持[10]。這也就是說，本人可歸責(zé)性是本人承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)化依據(jù)。

其次，確立本人可歸責(zé)性的構(gòu)成要件地位是“同等事物同等對待”原則的要求。在整個民法中，善意取得制度與表見代理制度體現(xiàn)了相同的價值取向，二者的立法目的都在于維護(hù)交易安全，保護(hù)善意相對人的利益，且二者的基本結(jié)構(gòu)也是相似的。因此，按照“同等事物同等對待”的原則，法律應(yīng)當(dāng)對這兩種制度作出一致的評價。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）的有關(guān)規(guī)定可知，一個物究竟是占有委托物還是占有脫離物是會影響到善意取得制度的適用與否的，即善意取得制度針對二者分別作出了不同的安排，如果是前者，在滿足一定的條件后是適用善意取得的，而后者則不適用。究其原因，主要在于占有委托物之所以由非所有權(quán)人占有是基于所有權(quán)人的真實意愿的，這也就意味著使第三人信賴的權(quán)利表象是由所有權(quán)人自己創(chuàng)造的，故因善意取得制度適用帶來的不利后果也理應(yīng)由所有權(quán)人承受；與之相反，占有脫離物之所以由非所有權(quán)人占有并非出于所有權(quán)人的真實意愿，故使第三人信賴的權(quán)利表象也并非所有權(quán)人主動創(chuàng)造的，那么，由其承擔(dān)所有權(quán)喪失的后果也是不合理的。同理，對于表見代理而言，“若歸因于他人的法律外觀亦構(gòu)成表見代理，無異于要求被代理人為他人行為負(fù)責(zé)，這一嚴(yán)重背離私法自治理念的格局于被代理人難免過于苛刻。其間道理，與善意取得以委托物而非脫手物為前提同出一轍”[11]。因此，作為與善意取得制度價值取向相同的表見代理制度，也應(yīng)根據(jù)情況不同而作出不同的安排，即應(yīng)根據(jù)本人可歸責(zé)性的有無，認(rèn)定表見代理的成立與否，否則，將違背“同等事物同等對待”的原則。

最后，從比較法的角度來看，本人可歸責(zé)性通常在表見代理的構(gòu)成中被考慮。在大陸法系國家，以德國和日本為例，雖然德國法和日本法在有關(guān)表見代理的法律條文中都沒有明確規(guī)定本人可歸責(zé)性要件，但事實上這些法律條文所限定的幾種類型的表見代理均是本人具有可歸責(zé)性的情況，并且，在理論界，通說也是認(rèn)為在對表見代理進(jìn)行認(rèn)定時，是需要考慮本人可歸責(zé)性的有無的[12]。另外，在英美法系國家，法官在審理有關(guān)案件時，委托人因素經(jīng)常會被納入考慮范圍[13]。

三、本人可歸責(zé)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

前文已對表見代理構(gòu)成中本人可歸責(zé)性要件的確認(rèn)進(jìn)行了論證，那么緊接著面臨的問題便是本人可歸責(zé)性的內(nèi)涵究竟是什么，以何種標(biāo)準(zhǔn)、原則來認(rèn)定本人可歸責(zé)性的有無。對于這一問題，學(xué)界也是存在分歧的，且一般以“誘因原則”“過錯原則”以及“風(fēng)險原則”這幾種學(xué)說為代表。

“誘因原則”是指當(dāng)代理權(quán)外觀的產(chǎn)生與本人的行為之間存在關(guān)聯(lián)時，本人需承擔(dān)責(zé)任[14]。按照卡納里斯的觀點，“誘因原則”實際上是結(jié)果責(zé)任原則的另一種說法，如果采用“誘因原則”，就相當(dāng)于放棄了可歸責(zé)性這一要件[15]。并且，引起代理權(quán)外觀存在的因素可能有很多，這些因素是否與代理權(quán)外觀的存在具有法律上的因果關(guān)系，有時是很難認(rèn)定的。因此，在對本人可歸責(zé)性的有無進(jìn)行認(rèn)定時，采取“誘因原則”是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

“過錯原則”是指當(dāng)本人對于代理權(quán)外觀的產(chǎn)生存在過錯時，本人才需要承擔(dān)不利后果。首先，以“過錯原則”來判定本人是否具有可歸責(zé)性，會加重善意相對人的舉證責(zé)任，從而致使表見代理難以構(gòu)成；其次，在現(xiàn)實中，無權(quán)代理人權(quán)利外觀的形成也有可能是由于其與本人之間存在特定的關(guān)系，如夫妻關(guān)系等等，在這樣的情況下很難說明本人存在過錯，但善意相對人的利益又確實需要得到保護(hù)，此時，運用“過錯原則”無疑是得不到很好的解釋的；最后，如上文所述，善意取得制度與表見代理制度無論是在結(jié)構(gòu)方面，還是價值取向、立法目的等方面都是基本相同的，故有關(guān)善意取得的制度安排對于表見代理來說是有意義的，即法律應(yīng)對二者作出基本一致的評價。在認(rèn)定善意取得是否適用時，不是以所有人是否有過錯為標(biāo)準(zhǔn)，而是以所有人是否基于自己意思喪失對物的占有為標(biāo)準(zhǔn)，即使所有人因自己的過錯遺失了所有物，該遺失物仍不適用善意取得。因此，從這個角度來看，表見代理中本人可歸責(zé)性的判斷采取“過錯原則”似乎也是不合適的。

“風(fēng)險原則”則是指只要導(dǎo)致代理權(quán)外觀的事實或因素處于本人的風(fēng)險范圍內(nèi)，本人便具有可歸責(zé)性。相較于“誘因原則”以及“過錯原則”，筆者是支持以“風(fēng)險原則”來認(rèn)定本人可歸責(zé)性的有無的。因為在對歸責(zé)原則進(jìn)行選擇時，要注意結(jié)合制度的目的來考慮。表見代理制度的目的便在于保護(hù)善意相對人的利益，維護(hù)交易安全。而相較于“過錯原則”，“風(fēng)險原則”對本人的要求其實是更高的，“因為‘風(fēng)險原則’的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非參加者的平均水平或通常的注意義務(wù)，而是理想?yún)⒓诱叩淖罴研袨橐笮浴盵16]。顯然，采取“風(fēng)險原則”更有利于表見代理制度目的的實現(xiàn)。并且，在實踐中，很可能存在本人以及相對人均無過錯的情況，此時，如果適用“過錯原則”來認(rèn)定本人可歸責(zé)性的有無，那么本人是不具有可歸責(zé)性的，表見代理也就不成立，但相對人畢竟也是善意的無過錯的，故反過來要求其承擔(dān)不利益的合理性究竟何在呢？而面對這樣的問題，采取“風(fēng)險原則”便可以較好地解決了。因此，以“風(fēng)險原則”作為本人可歸責(zé)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是比較合適的。另外，在運用“風(fēng)險原則”對本人可歸責(zé)性的有無進(jìn)行判斷時，可以從以下三個方面進(jìn)行考慮：第一，本人是否制造了不必要的風(fēng)險。在現(xiàn)實生活中，代理權(quán)外觀的產(chǎn)生有時便是由于本人作出了正常經(jīng)營活動所不需要的行為，即本人制造了不必要的風(fēng)險。例如，本人在未經(jīng)過與相對人磋商的環(huán)節(jié)便隨意在空白合同書上加蓋公章，抑或是基于各種各樣的目的將公章借出，從而致使無權(quán)代理人有機可乘，進(jìn)而實施無權(quán)代理行為。顯然，當(dāng)本人制造了不必要的風(fēng)險時，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的后果，即承擔(dān)表見代理成立所帶來的法律效果。第二，就本人與相對人而言，二者中由哪一方掌控代理權(quán)外觀產(chǎn)生的風(fēng)險更為容易。這也就意味著如果本人作出的授權(quán)意思表示有瑕疵，進(jìn)而導(dǎo)致了代理權(quán)外觀的產(chǎn)生，那么本人便是具有可歸責(zé)性的，因為本人是完全可以控制該風(fēng)險、避免該風(fēng)險出現(xiàn)的。除此之外，司法實踐中還有一類熱點案件，即行為人盜竊、偽造他人的公章以及合同書等憑證實施無權(quán)代理行為。那么，對于該類行為，其法律效果究竟如何呢？事實上，1998 年頒布的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的第五條便對上述行為進(jìn)行了規(guī)定，即發(fā)生這些行為時，單位一般不承擔(dān)責(zé)任，僅在其有明顯過錯，且其行為與損害的發(fā)生存在因果關(guān)系時，其才承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，該賠償責(zé)任是指因表見代理的成立而產(chǎn)生的違約損害賠償責(zé)任還是其他責(zé)任呢？對此，該司法解釋并沒有給出明確的答復(fù)。并且，在2016 年發(fā)布的《民法總則》（草案第二次征求意見稿）中，上述行為是作為表見代理的否定情形被明確規(guī)定下來了，然而，最終通過的《民法總則》還是刪除了該條款。由此可見，對于該類行為是否成立表見代理，立法者的態(tài)度還不是那么明確。筆者認(rèn)為，對于盜竊、偽造公章以及合同書等憑證實施無權(quán)代理行為是否成立表見代理這一問題，還是應(yīng)從“風(fēng)險原則”的角度進(jìn)行分析。當(dāng)行為人盜竊公章等憑證實施無權(quán)代理行為，致使相對人對代理權(quán)外觀產(chǎn)生正當(dāng)信賴時，本人應(yīng)承擔(dān)表見代理成立所帶來的法律效果，原因在于相較于相對人而言，本人無疑是更容易控制公章被盜的風(fēng)險的，畢竟本人完全可以通過相應(yīng)的措施來加強對公章的管理與保護(hù)。另外，當(dāng)行為人是通過私刻單位公章來實施無權(quán)代理行為的，那么，不能一概而論，要根據(jù)不同情況作出認(rèn)定。如果行為人是通過單位獲得公章印模并進(jìn)行私刻，那么，由于單位更容易控制公章印模被不正當(dāng)使用的風(fēng)險，其理應(yīng)承受相應(yīng)的不利后果，即表見代理成立。但是，如果行為人并沒有使用單位的公章印模而是憑借自身的“創(chuàng)造力與想象力”私刻了公章，那么，單位顯然是無法控制該風(fēng)險的，故要求其承擔(dān)不利后果也是沒有依據(jù)的。第三，由哪一方承擔(dān)風(fēng)險更符合公平原則。其實，這個判定標(biāo)準(zhǔn)是作為兜底的，畢竟社會現(xiàn)實情況復(fù)雜多變，有時憑借以上兩個判定標(biāo)準(zhǔn)可能還是無法得出結(jié)論，那么便需要根據(jù)公平原則來認(rèn)定究竟應(yīng)由哪一方來承擔(dān)風(fēng)險。

雖然在運用“風(fēng)險原則”對本人可歸責(zé)性的有無進(jìn)行判定時可能會存在一定的難度，但在認(rèn)定表見代理是否成立時，完全可以先考慮除本人可歸責(zé)性要件之外的其他構(gòu)成要件，即滿足了其他構(gòu)成要件，本人可歸責(zé)性要件再登場，否則，直接認(rèn)定不成立表見代理，也就無需考慮本人方面的因素了。

四、結(jié)語

在運用表見代理制度時，一方面要注意維護(hù)善意相對人的利益，使表見代理制度的功能得以充分發(fā)揮，另外一方面，也要注重對本人利益的保護(hù)，不能完全忽略本人因素，否則，不僅違背了民法的公平原則，還對私法自治原則造成了極大的沖擊。故顯然相比于“單一要件說”，主張將本人可歸責(zé)性確認(rèn)為表見代理構(gòu)成要件的“雙重要件說”更具有合理性，畢竟“雙重要件說”能夠解釋本人承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)化依據(jù)何在，還能夠表明法律對結(jié)構(gòu)相似且體現(xiàn)了相同價值取向的善意取得制度與表見代理制度作出了基本一致的評價，進(jìn)而使立法者不至于陷入自我矛盾的困境。此外，國外許多國家通常在表見代理的構(gòu)成中考慮本人可歸責(zé)性，這也為“雙重要件說”提供了一定的支持。在此基礎(chǔ)之上，在認(rèn)定本人可歸責(zé)性的有無時，要注意觀察導(dǎo)致代理權(quán)外觀的事實或因素是否處于本人的風(fēng)險范圍內(nèi)，即采用“風(fēng)險原則”?？偠灾?，本人可歸責(zé)性應(yīng)確立為表見代理的構(gòu)成要件，且應(yīng)運用“風(fēng)險原則”對本人可歸責(zé)性的有無作出進(jìn)一步的判斷。