覃 英，黃永光

（1.河池學(xué)院馬克思主義學(xué)院，廣西 河池 546300；2.河池市宜州區(qū)人民檢察院 廣西 河池 546300）

民法典編纂是黨的十八屆四中全會提出的重大立法任務(wù)。為了完成這一重大任務(wù)，我國采取“兩步走”的工作思路逐步進行：第一步出臺《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）；第二步編纂民法典各分編。2018 年9 月，民法典各分編草案出臺后，全國人大常委會對各分編草案進行了多次審議并面向全社會征求意見。其中，2019 年8 月第十三屆全國人大常委會第十二次會議對《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案三次審議稿）》進行了審議，2019年9 月26 日，民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案三次審議稿）面向社會征求意見結(jié)束。

筆者認(rèn)為，民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案三次審議稿）部分內(nèi)容不夠完善，如該審議稿的第九百六十四條（以下簡稱“第九百六十四條”）規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責(zé)的,可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用；不足部分,由監(jiān)護人賠償。”第九百六十四條即為大家熟知的監(jiān)護人責(zé)任規(guī)范。第九百六十四條是在民法典各分編草案第九百六十四條、民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案二次審議稿）第九百六十四條基礎(chǔ)上修改形成的，但其內(nèi)容與前兩者相比沒有發(fā)生實質(zhì)變化，僅僅是把民法典各分編草案第九百六十四條、民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案二次審議稿）第九百六十四條第二款的“從本人財產(chǎn)中支付賠償費用”后的“?！备臑榱恕埃弧?。第九百六十四條規(guī)定與《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條（以下簡稱“第三十二條”）規(guī)定①《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償?！钡牟煌浅税训谌l第二款“從本人財產(chǎn)中支付賠償費用”后的“?！备臑椤?；”外，就是把第三十二條中的“監(jiān)護責(zé)任”表述改為“監(jiān)護職責(zé)”?！氨O(jiān)護職責(zé)”用語較“監(jiān)護責(zé)任”更為準(zhǔn)確、恰當(dāng)，體現(xiàn)了法律的進步。但是，第三十二條存在的一些硬傷，第九百六十四條依然保留。這些硬傷如果在民法典正式編纂完成時仍存在，監(jiān)護人責(zé)任規(guī)范原有的突出問題仍將無法有效解決，不利于其作用的真正發(fā)揮。

本文擬從監(jiān)護人責(zé)任的歸責(zé)原則，無民事行為能力人、限制民事行為能力人責(zé)任、因果關(guān)系要件、監(jiān)護職責(zé)履行的條件等方面探討第九百六十四條存在的問題及其改進建議，期望立法部門重視監(jiān)護人責(zé)任規(guī)范的完善，使民法典的監(jiān)護人責(zé)任規(guī)范的作用得到更好地發(fā)揮。

一、監(jiān)護人責(zé)任之歸責(zé)原則

（一）存在問題：歸責(zé)原則不明

“歸責(zé)原則的實質(zhì)是要強調(diào)行為人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)與基礎(chǔ)”[1]196。不同的歸責(zé)原則，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)不同。在我國，關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任的歸責(zé)原則，無論是理論界還是實務(wù)界都沒有形成共識。從文義解釋來看，第三十二條規(guī)定的監(jiān)護人責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任[2]24，第九百六十四條規(guī)定的監(jiān)護人責(zé)任同樣是嚴(yán)格責(zé)任。按照第九百六十四條第一款的規(guī)定，只要無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害，無論監(jiān)護人有無過錯，都要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人沒有過錯的，只能“可以減輕”侵權(quán)責(zé)任。這種“減輕監(jiān)護人責(zé)任”實質(zhì)是適用“嚴(yán)格責(zé)任”下的一個組成部分，監(jiān)護人責(zé)任不存在免責(zé)問題[2]46。事實上，沒有免責(zé)事由的監(jiān)護人責(zé)任的合理性是存疑的。如果監(jiān)護人善盡監(jiān)護職責(zé)仍不能避免無民事行為能力人、限制民事行為能力人對他人造成損害，讓監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任未免過于苛刻。第九百六十四條第二款規(guī)定，“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償?！睆脑摽钜?guī)定來看，監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是無民事行為能力人、限制民事行為能力人無財產(chǎn)或財產(chǎn)不足以支付賠償費用，即監(jiān)護人是否承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)責(zé)任的大小取決于無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否擁有財產(chǎn)或擁有財產(chǎn)的多寡。因此有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)護人承擔(dān)的責(zé)任是“補充責(zé)任”[3]。從一個規(guī)范推出兩種不同的責(zé)任，這是歸責(zé)原則不明的表現(xiàn)，而這種不明在《中華人民共和國民法通則》第一百三十三條①《中華人民共和國民法通則》第一百三十三條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外。”（以下簡稱“第一百三十三條”）就早已存在。有學(xué)者曾提出，第一百三十三條第一款與第二款不能理解為平行關(guān)系，應(yīng)以第一款為基本規(guī)則，該款確立了監(jiān)護人責(zé)任制度，第二款為了給予受害人以充分救濟而突破監(jiān)護人與被監(jiān)護人責(zé)任財產(chǎn)相互區(qū)分原則的一種特殊處理方法[4]。但是，有學(xué)者認(rèn)為該種解釋思路違反了立法者原意。還有學(xué)者認(rèn)為，第三十二條第一款、第二款分別規(guī)定了對外責(zé)任和對內(nèi)責(zé)任。對外，由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；對內(nèi)，從無民事行為能力人、限制民事行為能力人的財產(chǎn)中支付賠償費用[5]。然而，從邏輯結(jié)構(gòu)來看，第三十二條第一款、第二款的內(nèi)容并不像是對外、對內(nèi)責(zé)任的規(guī)定。如果民法典不明確監(jiān)護人責(zé)任的歸責(zé)原則，會導(dǎo)致日后人們很難統(tǒng)一對第九百六十四條的認(rèn)識，這樣的結(jié)果會直接影響司法實踐對該條規(guī)范的運用。

（二）主要原因：理論基礎(chǔ)不明

民事責(zé)任是違反民事義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民法上的不利后果，無義務(wù)之存在將無責(zé)任之承擔(dān)。我國監(jiān)護人責(zé)任歸責(zé)原則不明的根源在于沒有明確監(jiān)護人責(zé)任的理論基礎(chǔ)。關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任的學(xué)說主要有監(jiān)護理論、控制理論和危險理論[6]375-381。綜合我國相關(guān)法律規(guī)定，我國監(jiān)護人責(zé)任的理論基礎(chǔ)是監(jiān)護理論，即監(jiān)護人責(zé)任是由“監(jiān)護人的職責(zé)決定的”[7]。設(shè)立監(jiān)護人責(zé)任的原因在于監(jiān)護人與無民事行為能力人、限制民事行為能力人之間存在特殊關(guān)系，因為這種特殊關(guān)系的存在，法律規(guī)定監(jiān)護人對無民事行為能力人、限制民事行為能力人具有教育和管理的義務(wù)②父母職責(zé)的規(guī)定見于我國多部法律中。如《民法總則》第二十六條第一款規(guī)定：“父母對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)”；《婚姻法》第二十一條有“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)”的規(guī)定，第二十三條有“父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)”的規(guī)定；《未成年人保護法》第十條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對未成年人的監(jiān)護職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)?！薄．?dāng)監(jiān)護人未盡職責(zé)，導(dǎo)致無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害時，監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果監(jiān)護人已盡到監(jiān)護職責(zé)仍無法避免損害發(fā)生或損害不是因監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)導(dǎo)致的，監(jiān)護人可以免責(zé)，而不能把已盡到監(jiān)護職責(zé)作為僅僅是“可以減輕責(zé)任”（不是必然減輕責(zé)任）的情形。

事實上，第九百六十四條第一款隱含了監(jiān)護人責(zé)任是以監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)為依據(jù)的，否則不可能規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成損害由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之后，又規(guī)定監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責(zé)的可以減輕侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，沒有明確監(jiān)護人責(zé)任的理論基礎(chǔ)，可能是擔(dān)心以未盡監(jiān)護職責(zé)為由追究監(jiān)護人責(zé)任會使受害人的損失得不到賠償，結(jié)果反而又造成了歸責(zé)原則的模糊，從而最終導(dǎo)致監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)不明。

（三）應(yīng)然的歸責(zé)原則：過錯推定原則

不同國家對無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害設(shè)置了不同的救濟途徑。從世界范圍看，多數(shù)國家設(shè)有監(jiān)護人責(zé)任制度，甚至“幾乎所有歐洲國家，都可能發(fā)現(xiàn)父母對其未成年子女造成的損害承擔(dān)某種特殊責(zé)任”的情況[8]391。英國等少數(shù)國家沒有規(guī)定監(jiān)護人責(zé)任，其原因在于對“個人主義的堅守、父母免責(zé)特權(quán)的享有以及社會對未成年人成長風(fēng)險的分擔(dān)”[6]373。在這些國家，主要以保險方式填補無民事行為能力人、限制民事行為能力人對他人造成的損害。監(jiān)護人責(zé)任的理論基礎(chǔ)主要是監(jiān)護理論，監(jiān)護人責(zé)任是因監(jiān)護人忽視其監(jiān)護義務(wù)、對無民事行為能力人、限制民事行為能力人疏于教育和管理而產(chǎn)生。例如，在德國，監(jiān)護人責(zé)任的理論基礎(chǔ)最重要的是監(jiān)護人沒有善盡監(jiān)管職責(zé)[8]153-154。

對多數(shù)國家而言，監(jiān)護人責(zé)任歸責(zé)原則是明確的。第一，少數(shù)國家持嚴(yán)格責(zé)任原則，如法國和荷蘭。但是，法國和荷蘭的監(jiān)護人責(zé)任的承擔(dān)情況卻又不完全相同。法國原來的監(jiān)護人責(zé)任是“基于不可依反證推翻的過錯推定”[8]114，但從1997 年法國最高司法法院的一個判決開始①Civ.2,19 February 1997,arrêt Bertrand,[1997]D.265.note Jourdain.，法國法院把監(jiān)護人責(zé)任變成了嚴(yán)格責(zé)任，只規(guī)定了不可抗力一種抗辯事由，無過錯不再成為免責(zé)抗辯的事由。在歐洲，“法國是唯一適用父母真正替代責(zé)任的國家”[8]393。荷蘭在監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)定上較為特殊。其法律規(guī)定對未滿14 周歲的未成年人的父母適用嚴(yán)格責(zé)任，對其他未成年人的父母不適用嚴(yán)格責(zé)任。第二，個別國家持過錯責(zé)任原則。例如，在奧地利，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害時，受害人需舉證證明其監(jiān)護人存在過錯，監(jiān)護人才承擔(dān)責(zé)任。第三，多數(shù)國家持過錯推定責(zé)任原則。即監(jiān)護人責(zé)任是和以過錯推定責(zé)任為名的規(guī)則聯(lián)系在一起的，這種責(zé)任是處于過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任之間的“灰色地帶”[8]140-143。例如，在捷克，只有在監(jiān)護人未盡到監(jiān)管義務(wù)并且損害是由無民事行為能力人、限制民事行為能力人無法控制自身行為或判斷行為后果而造成損害時才承擔(dān)責(zé)任，如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人能夠控制自身行為和判斷行為后果，其與未盡監(jiān)管義務(wù)的監(jiān)護人承擔(dān)連帶責(zé)任；如果損害是由無民事行為能力人、限制民事行為能力人不能控制自身行為或判斷行為后果造成的，但監(jiān)護人能證明自己已盡了監(jiān)管義務(wù)的，則任何人不須承擔(dān)責(zé)任。[8]72-73德國、瑞士、意大利、西班牙等國家的監(jiān)護人責(zé)任也是過錯推定責(zé)任。當(dāng)然，過錯推定責(zé)任原則下監(jiān)護人責(zé)任的免責(zé)事由證明的難易在不同國家是不同的。例如，在瑞士，對監(jiān)護人責(zé)任的處理較寬容，免責(zé)事由較易證明。而“因為諸如良好教育之類的事實證明實在是太難了，因此，在實務(wù)中，意大利法接近嚴(yán)格責(zé)任”[8]395。

明確我國監(jiān)護人責(zé)任的理論基礎(chǔ)是監(jiān)護理論，監(jiān)護人責(zé)任因監(jiān)護人未履行監(jiān)護職責(zé)導(dǎo)致無民事行為能力人、限制民事行為能力人對他人造成損害而產(chǎn)生，因此，監(jiān)護人責(zé)任不應(yīng)是嚴(yán)格責(zé)任。鑒于監(jiān)護人是否履行監(jiān)護職責(zé)他人很難舉證，為保護受害人，由監(jiān)護人就其監(jiān)護并未疏忽負(fù)舉證責(zé)任較為可行，因此，監(jiān)護人責(zé)任以推定過錯責(zé)任為原則較合理，由此，監(jiān)護人可以已盡監(jiān)護職責(zé)而免責(zé)。有人擔(dān)心，如果允許監(jiān)護人以已盡監(jiān)護職責(zé)而免責(zé)，會使受害人無法得到救濟而對受害人不公平。這種擔(dān)心其實是不必要的，因為類似的問題也會產(chǎn)生于其他類型的責(zé)任中。我們暫且不論監(jiān)護人要證明自己已盡監(jiān)護職責(zé)有多難，就算他們能證明自己盡了監(jiān)護職責(zé)，受害人也可以通過法律規(guī)定的公平責(zé)任獲得一定的補償，因此，不會因為監(jiān)護人因已盡監(jiān)護職責(zé)而免責(zé)致使受害人無法得到任何賠償。

二、監(jiān)護人對特定主體侵權(quán)歸責(zé)之厘清

（一）存在問題：特定主體是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任不明確

從第九百六十四條第一款來看，無民事行為能力人、限制民事行為能力人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，第九百六十四條第二款實際上隱含了對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的侵權(quán)能力的認(rèn)可，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人因過錯造成他人損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，該條款規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是依據(jù)無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否有財產(chǎn)來判斷是荒謬的。

無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任不明確導(dǎo)致的后果有二：一是無民事行為能力人、限制民事行為能力人不加區(qū)分地承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是無民事行為能力人、限制民事行為能力人不加區(qū)分地不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。讓無民事行為能力人、限制民事行為能力人不加區(qū)分地承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是不公平的。例如，一位母親帶其3 周歲小孩外出散步，母親因接聽電話沒有照管小孩導(dǎo)致小孩拿起路上的石子扔向前方另一小孩造成一定傷害，如果讓該3 周歲小孩承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任當(dāng)然不合適。更為主要的是，這樣的結(jié)果與民法典侵權(quán)責(zé)任編草案第九百六十六條規(guī)定①民法典侵權(quán)責(zé)任編草案第九百六十六條規(guī)定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當(dāng)補償。完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！毕啾龋瑫?dǎo)致在特定情形下，無民事行為能力人、限制民事行為能力人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任重于完全民事行為能力人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。以無民事行為能力人、限制民事行為能力人的財產(chǎn)有無決定其是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不考慮其有無識別能力、亦不考慮行為人之經(jīng)濟情況，使得一個完全民事行為能力人，在暫時沒有意識或者失去控制的情形下造成他人受到損害者所承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在其無過錯的情形，可能輕于無民事行為能力人、限制民事行為能力人，這顯然悖于監(jiān)護人責(zé)任規(guī)范的初衷。

讓無民事行為能力人、限制民事行為能力人不加區(qū)分地不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任也是不合理的。例如，15周歲的未成年人可以預(yù)見木棒打人會使人受傷而仍用木棒打人造成他人傷害，如果他因此不承擔(dān)任何責(zé)任，將無法對其進行有效教育從而減少此類事件的發(fā)生。第九百六十四條第一款規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是過分容忍了事實上具有意識能力的被監(jiān)護人的行為自由。如果參考《德國民法典》第八百二十八條第二款第二項“已滿7 歲未滿10 歲的未成年人故意引起損害的，需為自己行為所加損害負(fù)責(zé)”的規(guī)定，可以明顯看出，我們的法律對未成年人行為自由的寬容已到了何等地步[9]！

（二）主要原因：未兼顧對特定主體的保護與教育

無民事行為能力人、限制民事行為能力人是弱勢群體，需要法律的特別保護。無民事行為能力人、限制民事行為能力人多數(shù)是未成年人，未成年人的健康成長是社會持續(xù)發(fā)展的必然要求。未成年人由于年齡較小，他們的辨識能力較低，是法律保護的重點對象，為此聯(lián)合國制定了《兒童權(quán)利公約》，我國制定了《未成年人保護法》。我國其它法律也要求根據(jù)未成年人的年齡、智力情況充分保護未成年人利益，如《民法總則》第三十五條第二款規(guī)定：“未成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)，在做出與被監(jiān)護人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護人的真實意愿?！雹谠摋l與《未成年人保護法》第十四條的規(guī)定基本相同：“父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展?fàn)顩r，在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時告知其本人，并聽取他們的意見?！睙o民事行為能力人、限制民事行為能力人由于年齡、智力發(fā)展?fàn)顩r不同，他們的辨識能力是不同的。無識別能力人因無法認(rèn)識行為的危險而不能選擇或控制行為，為了保護他們，不應(yīng)讓他們負(fù)侵權(quán)損害賠償[10]381。如果對無辨識能力的無民事行為能力人、限制民事行為能力人追究民事責(zé)任，顯然違背了法律對他們實施保護的目的；而如果對有辨識能力的無民事行為能力人、限制民事行為能力人不追究民事責(zé)任，又無法對此類人員進行有效教育，這顯然也不是法律追求的目的。

（三）解決措施：限制民事行為能力人在辨識能力范圍內(nèi)與監(jiān)護人承擔(dān)連帶責(zé)任

在許多國家，區(qū)別無民事行為能力人、限制民事行為能力人的年齡使監(jiān)護人承擔(dān)不同責(zé)任或未成年人達到一定年齡要承擔(dān)一定責(zé)任。例如，在瑞士，如果未成年子女對于造成的損害具有認(rèn)識能力，該未成年人應(yīng)與父母一起承擔(dān)連帶責(zé)任[8]356?！逗商m民法典》規(guī)定，14 周歲以下未成年人的行為構(gòu)成侵權(quán)時，由其父母承擔(dān)替代責(zé)任；年滿14 周歲的未成年人，像成年人一樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任③根據(jù)舊《荷蘭民法典》，如果未成年人因其年齡太小而無法知曉其行為的不當(dāng)性，未成年人不承擔(dān)責(zé)任，而父母僅在其自身有過錯時才承擔(dān)責(zé)任。然而1970 年后，由責(zé)任保險公司賠付應(yīng)由父母承擔(dān)的因未成年人客觀侵權(quán)行為造成的損失，責(zé)任保險公司賠付包括因未成年人太幼小無從知曉其行為不當(dāng)而父母不存在法定責(zé)任的情形。。除非父母能證明他們在沒能防止行為發(fā)生這一方面沒有過錯，否則父母應(yīng)與未成年人一起承擔(dān)責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹返诎税俣藯l第二項曾規(guī)定：“未滿七歲之人加害于他人者，不具有辨別責(zé)任所必要之判斷能力者，不負(fù)責(zé)任。聾啞之人亦同?！保ㄔ擁梼?nèi)容已修正）德國法學(xué)界就此形成共識，此種損害賠償將影響未成年人的生計，妨礙未成年人的人格發(fā)展，產(chǎn)生如何保護未成年人的問題，特別是此項規(guī)定是否違憲的爭議[10]388?？傊?，多數(shù)國家反對對年齡過小的未成年人追究民事責(zé)任，以保護該類未成年人的成長，但對達到一定年齡的未成年人追究民事責(zé)任也是多數(shù)國家的做法，不同的僅僅是具體年齡劃分、責(zé)任性質(zhì)稍有差別。

有學(xué)者也指出，我國應(yīng)當(dāng)采取當(dāng)今多數(shù)國家民法典之通例，即責(zé)任能力肯定主義。也就是說，應(yīng)當(dāng)規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人有責(zé)任能力，對行為時有辨別能力造成的損害，應(yīng)首先自行承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而有監(jiān)護過錯的，監(jiān)護人承擔(dān)連帶責(zé)任，如監(jiān)護人無過錯，監(jiān)護人則不承擔(dān)責(zé)任。對行為時無辨別能力的被監(jiān)護人致他人損害，監(jiān)護人承擔(dān)相對的無過錯責(zé)任[11]。但是，根據(jù)每個無民事行為能力人、限制民事行為能力人的辨識能力情況判斷他們是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。事實上，這種觀點的操作性并不強，因此，對于未成年人來說，可以一定年齡為界判斷他們是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，以《民法總則》劃分的無民事行為能力人和限制民事行為能力人年齡標(biāo)準(zhǔn)來決定未成年人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是比較合理的。因為這兩類未成年人在智力、辨識能力方面有質(zhì)的區(qū)別。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展及生活水平、教育水平的提高，未成年人的生理和心理的成熟程度及辨識能力都較以往有了較大提高?！睹穹倓t》將《民法通則》規(guī)定的限制民事行為能力人的最低10 周歲降至8 周歲，這就更合理地對無民事行為能力人與限制民事行為能力人進行了區(qū)分。因此，以無民事行為能力人與限制民事行為能力人為未成年人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是可行的。當(dāng)然，在認(rèn)定限制民事行為能力人的辨識能力時可以同年齡人的辨識能力為標(biāo)準(zhǔn)，降低此類未成年人的注意程度，確保對限制行為能力人的保護。這樣，既可以有效對未成年人進行保護，又能對具有一定辨識能力的未成年人進行有效教育，在未成年人造成他人損害案例不斷增多的現(xiàn)今社會是很有必要的。對于其他無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)直接以其是無民事行為能力人還是限制民事行為能力人來判斷，即無民事行為能力人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，限制民事行為能力人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

其實，我國司法實踐也是區(qū)別無民事行為能力人和限制民事行為人使他們承擔(dān)不同責(zé)任的。例如，在“原告朱某某訴被告張甲、張乙、金乙監(jiān)護人責(zé)任糾紛案”中①[2015]徐民一（民）初字第3060 號。，法院認(rèn)為，如果原告是被被告張甲騎行自行車撞到受傷情況屬實，則張甲作為無民事行為能力的未成年人在無人直接看護的情況下騎行兒童自行車于公共場所造成原告受傷，其監(jiān)護人依法應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。在“洪某某與曹a 等監(jiān)護人責(zé)任糾紛上訴案”中②[2015]滬一中民一（民）終字第2931 號。，原審法院確定曹a（近14 周歲）從泳池上岸后，未辯別毛巾的歸屬，撿起躺椅上洪某某的毛巾，致使洪某某放置于毛巾中的手機墜入水中的行為存在過錯。二審法院也確認(rèn)曹a“獨自離開泳池單獨活動與其行為能力相當(dāng)”。在“羅某某等訴趙某某等監(jiān)護人責(zé)任糾紛案”中③[2015]渝高法民申字第01315 號。，再審法院確認(rèn)年滿11 周歲的羅某某對自身行為及其后果應(yīng)具有一定的辨識能力，在自身被玩具飛鏢擊中后，應(yīng)當(dāng)知道隨手再扔飛鏢可能傷及他人而仍然扔飛鏢導(dǎo)致了趙某某的受傷。在“焦某與許某、許某某等監(jiān)護人責(zé)任糾紛案”中④[2015]日民一終字第130 號。，原審法院還直接引用《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款規(guī)定的“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”認(rèn)定許某（限制民事行為能力人）在與焦某打鬧期間先后兩次將焦某絆倒在地并致焦某受傷“應(yīng)負(fù)有主要過錯”。

因此，在司法實踐的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定無民事行為能力人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，限制民事行為能力人在辨識能力范圍內(nèi)與父母承擔(dān)連帶責(zé)任是可行的。這樣規(guī)定的合理性在于：第一，監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)大小與監(jiān)護人責(zé)任相當(dāng)。例如，監(jiān)護人對二三歲的未成年人要履行完全陪伴和照看義務(wù)，但對十四五周歲的未成年人無須全程陪伴和照看。因此，監(jiān)護人對二三周歲與十四五周歲未成年人造成他人損害的責(zé)任應(yīng)有區(qū)別。區(qū)分無民事行為能力人、限制民事行為能力人來解釋“盡到監(jiān)護責(zé)任”的思路值得肯定[2]37-45；第二，實現(xiàn)對具有辨識能力的限制民事行為能力人進行有效教育，使他們意識到要為自己行為負(fù)責(zé)，對他們的成長是有好處的；第三，可以解決我國無民事行為能力人、限制民事行為能力人的財產(chǎn)主要由監(jiān)護人代管，受害人很難舉證證明無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否有財產(chǎn)的問題。

三、監(jiān)護人責(zé)任與侵權(quán)之因果關(guān)系

（一）存在問題：缺乏因果關(guān)系要件

所有侵權(quán)責(zé)任的共同要件是損害和因果關(guān)系[1]299。然而，根據(jù)第九百六十四條的規(guī)定，監(jiān)護人責(zé)任的構(gòu)成要件似乎簡單明了，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害，無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有獨立財產(chǎn)，監(jiān)護關(guān)系的存在[2]48-51。該規(guī)范只明確了“損害”要件，并未提及“因果關(guān)系”。這樣導(dǎo)致的結(jié)果一是不考慮無民事行為能力人、限制民事行為能力人的行為是否具有可訴性，二是不考慮監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)是否與無民事行為能力人、限制民事行為能力人對他人造成損害具有因果關(guān)系。有的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的行為是不具有可訴性的，如無民事行為能力人、限制民事行為能力人為了躲避第三人的無故追打撞壞了商販的一框雞蛋，此時讓監(jiān)護人或無民事行為能力人、限制民事行為能力人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任都是不合理的。如果監(jiān)護人已盡監(jiān)護職責(zé)仍無法避免無民事行為能力人、限制民事行為能力人對他人造成損害或者監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)與無民事行為能力人、限制民事行為能力人對他人造成的損害無關(guān)也要求監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，無疑是讓監(jiān)護人承擔(dān)了嚴(yán)格責(zé)任，這對監(jiān)護人來說是不公平的。

（二）主要原因：過度保護受害人的思想

在現(xiàn)代社會，“填補損害系侵權(quán)行為法的基本機能?！盵12]“侵權(quán)責(zé)任與其他法律責(zé)任明顯不同之處就在于其強調(diào)對受害人的保護，其基本制度是‘以保護受害人為中心’建立起來的，所關(guān)注的主要是對受害人的補償?！盵1]17受害者無辜遭受損害，法律確實有特別保護的必要，但如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人的行為不具有可訴性或監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)與無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害沒有因果關(guān)系而讓監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（或由監(jiān)護人與無民事行為能力人、限制民事行為能力人承擔(dān)連帶責(zé)任）對監(jiān)護人或無民事行為能力人、限制民事行為能力人來說也是不公平的。過分關(guān)注受害人的損害賠償而使監(jiān)護人或無民事行為能力人、限制民事行為能力人承擔(dān)不應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任不是侵權(quán)責(zé)任法的本意。嚴(yán)格責(zé)任（無過失責(zé)任）的理論依據(jù)主要是持有危險物品或從事危險活動而獲有利益者，應(yīng)承擔(dān)危險物品或危險活動所致?lián)p害的責(zé)任。無民事行為能力人、限制民事行為能力人不應(yīng)視同危險物品，使監(jiān)護人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，不符合分配正義的內(nèi)涵。過分關(guān)注受害人損害能否獲得賠償而忽視了損害產(chǎn)生與無民事行為能力人、限制民事行為能力人行為之間是否具有因果關(guān)系、監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)與損害發(fā)生是否具有因果關(guān)系，自然不認(rèn)可監(jiān)護人責(zé)任具有免責(zé)事由而使監(jiān)護人承擔(dān)過重侵權(quán)責(zé)任。因此，如何平衡受害者利益與監(jiān)護人利益，無民事行為能力人、限制民事行為能力人利益是監(jiān)護人責(zé)任制度必須考慮的重要方面。

（三）應(yīng)然選擇：因果關(guān)系是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提

在比較法上，無民事行為能力人、限制民事行為能力人行為的可訴性和監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)與損害發(fā)生之間的因果關(guān)系是監(jiān)護人責(zé)任的基本條件。在比利時，如果監(jiān)護人可以推翻推定責(zé)任的必要條件，如無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有存在過錯行為，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的行為與他人的損害之間不存在因果關(guān)系，監(jiān)護人便可以免責(zé)[8]54。在葡萄牙，如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人行為本身沒有責(zé)任，監(jiān)護人不承擔(dān)責(zé)任。監(jiān)護人可以不履行監(jiān)護職責(zé)與損害產(chǎn)生之間沒有因果關(guān)系而抗辯，監(jiān)護人還可以已經(jīng)履行了監(jiān)護職責(zé)或者即使履行了監(jiān)護職責(zé)仍無法避免損害發(fā)生而抗辯?？傊?，無論持何種歸責(zé)原則，監(jiān)護人都可以無民事行為能力人、限制民事行為能力人行為不具有可訴性或他們的行為與監(jiān)護人監(jiān)護職責(zé)履行無關(guān)而免責(zé)。在我國，監(jiān)護人責(zé)任缺乏相關(guān)因果關(guān)系要件而極其嚴(yán)苛，將會挫傷監(jiān)護人養(yǎng)育無民事行為能力人、限制民事行為能力人的積極性，特別是在養(yǎng)育子女成本不斷升高、部分夫妻不愿生養(yǎng)小孩的當(dāng)今社會，不應(yīng)再給監(jiān)護人增加更多的負(fù)擔(dān)和更大的壓力，否則將會導(dǎo)致更多夫妻不愿生養(yǎng)小孩，從而影響國家人口政策的落實，不利于社會的持續(xù)發(fā)展。因此，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的行為具有可訴性、監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)與無民事行為能力人、限制民事行為能力人對他人造成損害具有因果關(guān)系是監(jiān)護人侵權(quán)責(zé)任存在的前提。

四、監(jiān)護人職責(zé)履行之條件

（一）存在問題：忽視了監(jiān)護職責(zé)履行需以共同生活為要件

監(jiān)護人責(zé)任因監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)導(dǎo)致無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害而產(chǎn)生，而監(jiān)護人對無民事行為能力人、限制民事行為能力人履行監(jiān)護職責(zé)需要一個最基本的條件，即監(jiān)護人與無民事行為能力人、限制民事行為能力人共同生活。監(jiān)護人如果沒有與無民事行為能力人、限制民事行為能力人共同生活在一起，就無法履行監(jiān)護職責(zé)，不存在為未盡監(jiān)護職責(zé)導(dǎo)致無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害而賠償?shù)那疤?，自然其不?yīng)該因此而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第九百六十四條沒有把與無民事行為能力人、限制民事行為能力人共同生活作為監(jiān)護人責(zé)任的條件是不合理的，對于那些非因個人過錯原因而無法履行監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護人來說是不公平的。例如，未成年人的父母離婚后，未成年人由父或母一方直接撫養(yǎng)（實際就是共同生活），另一方負(fù)擔(dān)必要的生活費和教育費的一部或全部。此時，未成年人的監(jiān)護職責(zé)主要由直接撫養(yǎng)的父或母承擔(dān)，未與未成年子女共同生活的父或母很難履行監(jiān)護職責(zé)。當(dāng)然此處所說的“共同生活”應(yīng)做廣義理解，暫時未共同生活，如未成年學(xué)生放假期間生活在親戚家中不視為父母未與未成年人共同生活的情況。而且未共同生活是因為父母過錯或無法律原因?qū)е碌囊膊荒艹蔀槲垂餐畹恼?dāng)理由，如父母不能以外出打工而留未成年人子女在戶籍地與爺爺奶奶或外公外婆生活而未能履行監(jiān)護職責(zé)作為免責(zé)原因。

（二）應(yīng)然處理：監(jiān)護人責(zé)任以“共同生活”為要件

承認(rèn)監(jiān)護人責(zé)任的理論基礎(chǔ)是監(jiān)護理論，就必須要堅持監(jiān)護人與無民事行為能力人、限制民事行為能力人共同生活是監(jiān)護人責(zé)任的條件。在我國，離婚的現(xiàn)象有上升的趨勢，如2019 年8 月15 日，民政部發(fā)布的《2018 年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》指出，2018 年依法辦理離婚手續(xù)的共有446.1 萬對，比上年增長2.0%。因離婚率的上升導(dǎo)致未成年人只與父母一方共同生活的概率也越來越高，法律必須考慮到對這些未成年人監(jiān)護職責(zé)履行的實際情況，使監(jiān)護人承擔(dān)與其監(jiān)護職責(zé)程度相當(dāng)?shù)呢?zé)任。事實上，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百五十八條已經(jīng)對夫妻離婚后的監(jiān)護人責(zé)任作了規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果獨立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任?！痹撘?guī)定充分考慮了離婚后未成年子女的監(jiān)護職責(zé)的實際履行情況，對未成年人的監(jiān)護人來說是較為公平的。第九百六十四條對此未予規(guī)范是一個遺憾，不利于實際問題的解決，對因離婚未與未成年人共同居住的父或母來說顯然不公平。

在國外，一些國家要求未成年子女必須與其父母一起生活，父母才承擔(dān)責(zé)任。例如，《法國民法典》第一千三百八十四條第四款規(guī)定：“父母，只要其行使對子女的照管權(quán)，即應(yīng)對與其一起生活的未成年子女造成的損害，承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹诜▏耙黄鹕睢钡臈l件曾被法官嚴(yán)格解釋，父母對未成年子女在假期里由他人看管（如由祖父母看管等）造成他人損害的不承擔(dān)責(zé)任。但是，法國最高司法法院后來對“一起生活”的理解不再那么嚴(yán)格，認(rèn)為只要通常生活在一起便可[8]116。按《意大利民法典》第二千零四十八條第一款規(guī)定，未成年子女造成他人損害時其未與父母在一起居住是父母免責(zé)的前提。但是，法院認(rèn)為，暫時的未在一起居住不是免責(zé)的條件，只有長期的未在一起居住，同時這種未在一起居住不是由于父母的過錯造成的，父母才可免責(zé)[8]212-213。因此，我國的監(jiān)護人責(zé)任規(guī)范可以補充類似內(nèi)容，以更好地解決現(xiàn)實問題。

綜上，我國的監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)范內(nèi)涵應(yīng)應(yīng)當(dāng)是：無民事行為能力人、限制民事行為能力人不法侵害他人造成損害的，由與其共同生活的監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，限制民事行為能力人在辨識能力范圍內(nèi)與監(jiān)護人承擔(dān)連帶責(zé)任。監(jiān)護人能夠證明自己盡了監(jiān)護義務(wù)或者即使盡了監(jiān)護義務(wù)仍無法阻止損害發(fā)生的，不承擔(dān)責(zé)任。