董靜然 顧澤平

（1.上海對外經貿大學貿易談判學院，上海 200336；2.上海交通大學凱原法學院，上海200030）

一、引言

在當前逆全球化的大背景下，幾個主要外國直接投資接收國或地區(qū)在近期紛紛通過了有關外商投資國家安全審查的法律法規(guī)，如美國國會于2018 年8 月1日通過了《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下簡稱FIRRMA），旨在強化對涉及美國國家安全的外國投資的審查；歐洲議會于2019 年3 月14 日通過了《外國直接投資審查條例》，擬通過加強對外國直接投資的審查，以保護歐盟國家在關鍵的科技和基礎建設領域的利益；無獨有偶，萬眾矚目的《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）經過幾年的醞釀，終于在2019 年3 月15 日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過，正式確立了中國的外商投資安全審查制度。

美國和歐盟的外商投資安全審查法律制度各有特點，但同時又都在逆全球化的大背景下出臺或者完善，均在不同層面上反映了當前全球外商投資國家安全審查制度的趨勢。為此，亟需探討中國的外商投資安全審查制度應該如何應對美歐外資安全審查法律制度新進展。本文將深入剖析美歐等外國投資國家安全審查制度對逆全球化現(xiàn)象的回應，比較美歐外國投資安全審查制度新進展的異同，最后將結合美歐外國投資安全審查制度新進展，對中國的外商投資安全審查制度提出應對之策。

二、美歐外商投資國家安全審查新進展及比較

（一）美國FIRRMA

美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States,以下簡稱CFIUS）是一個跨政府部門委員會，其主要職責是針對外國對美國的直接或間接投資進行監(jiān)管，審查投資是否對美國的國家安全造成威脅。自1975 年成立以來，經歷了幾次重大職能改革，見證了美國外資審查制度的變遷和完善。①CFIUS由福特總統(tǒng)于1975年為了應對外國對美投資大幅增多的局面而設立，主要職能為分析外資在美發(fā)展趨勢，為外國政府在美投資提供指導與咨詢，審查外資對美國國家利益的影響，為與外資相關的新條例法規(guī)的出臺提供建議；1988 年《?？松ヂ謇飱W修正案》擴大了總統(tǒng)對外資審查的權力，總統(tǒng)將外資審查權授予CFUIS，CFIUS 負責執(zhí)行外資安全審查，并向總統(tǒng)提供建議；1992 年《伯德修正案》授權 CFIUS 對具有外國政府背景的企業(yè)進行強制審查；2007 年《外國投資與國家安全法》、 2008 年《關于外國人收購、兼并和接管的條例》的出臺則對CFIUS的成員構成、審查權限和審查程序做了進一步規(guī)定。2018 年8月13 日，經美國總統(tǒng)特朗普簽署，F(xiàn)IRRMA 正式生效，該法案對CFIUS 的職能進行了又一次改革，全面加強外資監(jiān)管。FIRRMA 的主要內容為：

1.擴大受CFIUS 審查交易的范圍

FIRRMA 增加了涵蓋交易（covered transaction）的類型，如外國人買賣或租賃或被特許獲得個人或國家靠近美國軍事設施或美國政府的其他設施或財產等涉及國家安全的不動產交易；②The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1703(a) (5) (B)(ⅱ).外國人可能獲得美國企業(yè)的關鍵基礎設施、關鍵技術、保存或搜集美國公民個人敏感信息的交易；③The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1703(a) (5) (B)(ⅲ).投資美國企業(yè)的外國人股東權利變動導致外國人控制美國企業(yè)的交易④The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1703(a) (5) (B)(iv).以及通過設置交易結構故意逃避或規(guī)避CFIUS 審查的交易。⑤The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1703(a) (5) (B)(v).

2.賦予CFIUS 更多的審查權限

首先，F(xiàn)IRRMA 明確授權CFIUS 在無須得到總統(tǒng)指令的情況下即可在審查期或調查期內暫停擬進行的或即將發(fā)生的涵蓋交易，⑥The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(3)(1).且CFIUS 可在審查期或調查期內隨時結束其工作，且可以隨時將該交易提交總統(tǒng)以采取進一步行動。⑦The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(3)(2).

其次，F(xiàn)IRRMA 規(guī)定CFIUS 將設立一個機制，識別屬于CFIUS 管轄范圍但沒有提交書面通知或申報的交易。①The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1710.

最后，F(xiàn)IRRMA 對緩解協(xié)議（mitigation agreement）做了更細致的規(guī)定。緩解協(xié)議是指CFIUS 與交易的參與方達成的協(xié)議或條件，以消除或緩解該交易對美國國家安全造成的風險，通常適用于國家安全風險較小但風險尚可被CFIUS 接受的交易。FIRRMA 強調交易的參與方對緩解協(xié)議的遵守以及CFIUS 在該協(xié)議履行期間內應實施有效監(jiān)督。②The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(4)(C)(iii).如果在緩解協(xié)議簽署或實施后，CFIUS 認為協(xié)議一方并未遵守協(xié)議，不僅可由CFIUS 對其進行罰款或發(fā)起單方審查，還可以采取與其進行協(xié)商以修正不合規(guī)之處等措施。③The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(7)(D).甚至對于交易參與方已自行放棄的交易，CFIUS 也可與交易的參與方協(xié)商達成緩解協(xié)議以確保該放棄有效且緩解其對美國國家安全的風險。④The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(4)(A)(iv).

3.CFIUS 審查程序更為嚴格

首先，F(xiàn)IRRMA 引入了申報（Declaration）程序。申報分為自愿申報和強制申報。FIRRMA 規(guī)定申報將代替正式書面通知，不得超過5 頁。CFIUS 將在接到上述申報后的30 天內采取行動，包括通知交易方提交正式書面通知、通知交易方其無法根據(jù)申報完成審查、交易方可選擇提交正式書面通知、啟動單方審查、通知交易方其已完成審查。⑤The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1706.對于外國人直接或間接獲得敏感美國企業(yè)“實質利益”⑥FIRRMA沒有對實質利益作出定義，而是授予CFIUS在即將出臺的實施條例中進行規(guī)定。但是，F(xiàn)IRRMA將投資占美國企業(yè)投票權益10%和“其他投資”兩種情形排除在實質利益之外。的交易（或外國政府直接或間接擁有“實質利益”），F(xiàn)IRRMA 則規(guī)定交易方必須向CFIUS 提交申報。⑦The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1706.其次，F(xiàn)IRRMA 增加了CFIUS 的法定期限，初步審查期由30 天增至45 天，調查期保持不變，為45 天（在特殊情況下可延長15 天）。

不難發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)IRRMA 的出臺是美國對外實行保護主義的體現(xiàn)，其目的在于通過對國際上競爭對手外國投資的限制，維護美國的核心利益。特別是中國近年來對美國投資快速增加以及《中國制造2025》引起了美國的關注，F(xiàn)IRRMA 還特別規(guī)定了對來自中國投資的分析報告的要求。⑧The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1719.

（二）歐盟《外國直接投資審查條例》

自2009 年《里斯本條約》生效后，外國直接投資被納入共同商業(yè)政策的范圍內，也使得歐盟委員會（以下簡稱“歐委會”）合法地擁有了制定外國直接投資政策的職能?；诖?，歐委會在2017 年9 月13 日提出建立外國直接投資審查框架以保護歐盟的戰(zhàn)略利益不受外國投資者（特別是外國國有企業(yè)）的侵害。①State of the Union 2017-Trade Package: European Commission Proposes Framework for Screening of Foreign Direct Investments.http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-3183_en.htm.(2019-03-31).經過一年多的醞釀，《外國直接投資審查條例》在2019 年3 月5 日獲得歐盟理事會的批準，將于2020 年10月起正式生效?！锻鈬苯油顿Y審查條例》規(guī)定，在審查外國直接投資時應以該外國直接投資是否會影響國家安全和公共秩序為標準，并為歐委會和各成員國提供了審查外國直接投資時應考慮的因素、歐委會與各成員國和各成員國之間的合作機制等。

1.歐委會和成員國在審查外國直接投資時可考慮的因素

（1）（實體或虛擬的）關鍵基礎設施，包括能源、交通、水務、醫(yī)療、通訊、媒體、數(shù)據(jù)處理或傳輸、航空、國防、選舉或金融基礎設施及使用此類基礎設施涉及的敏感設施、土地等；（2）關鍵技術和軍民兩用物項，包括人工智能、機器人、半導體、網絡安全、航空、國防、能源存儲、量子和核技術以及納米技術和生物技術；（3）關鍵原材料供應，如能源或原材料，或糧食安全；（4）敏感信息的獲取，包括個人數(shù)據(jù)或掌握信息的能力；（5）媒體的自由化和多元化。同時，還可以考慮：（1）外國投資是否直接或間接由第三方政府（包括國家機構或軍隊）通過所有權結構或重大基金等手段控制；（2）外國投資是否已經涉及影響成員國國家安全或公共秩序的活動；（3）外國投資是否具有涉及非法或犯罪活動的重大危險。②Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Establishing a Framework for Screening of Foreign Direct Investments into the European Union (Hereinafter referred to as EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD)), Article 4.

2.建立歐委會和成員國之間、各成員國之間的合作機制

《外國直接投資審查條例》將外國直接投資分為正在接受審查的外國直接投資③EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD), Article 6.和未正在接受審查的外國直接投資。④EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD), Article 7.

（1）對于在一成員國境內正在接受審查的外國直接投資，該國應當盡快通知歐委會和其他可能受該外國直接投資影響的成員國，對于某一成員國認為在他國境內正在審查的外國直接投資可能影響其本國的國家安全或公共秩序的，該成員國可就此對他國進行評論，并同時發(fā)送給歐委會。如果歐委會認為正在接受審查的外國直接投資可能影響超過一個成員國的國家安全或公共秩序，其可以向實施審查的成員國發(fā)表意見。同時，實施審查的成員國也可以要求歐委會或其他成員國發(fā)表意見或評論。

（2）對于未正在接受審查的外國直接投資，若某一成員國認為位于他國境內的該外國直接投資可能會影響本國的國家安全或公共秩序，其可以對該外國直接投資所在國進行評論，同時發(fā)送給歐委會。如果歐委會認為位于某一國境內的該外國直接投資可能影響超過一個成員國的國家安全或公共秩序，則其可以向該外國直接投資所在國和其他受影響國發(fā)送意見。

3.注重歐盟整體利益

歐委會將有權審查其認為有可能“影響歐盟利益”的特定外商直接投資。①EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD), Article 8.“影響歐盟利益”的項目或計劃包括涉及大額或重要份額的歐盟資金；或者被歐盟立法涵蓋并與關鍵基礎設施、關鍵技術或關鍵原材料有關，而且對于安全或公共秩序較為重要。但是，歐委會無權直接否決此類投資，而仍需向外商投資所在國提供意見。成員國需“最大程度地考慮”歐委會意見，如不遵守該意見則需提供解釋。

不過，有學者質疑《外國直接投資審查條例》的立法基礎，認為外國直接投資安全審查不應當落入《歐洲聯(lián)盟運行條約》第207 條第1 款的有關共同商業(yè)政策清單中，而應以《歐洲聯(lián)盟運行條約》第64 條第3 款為法律依據(jù)，構成歐盟法單方面承諾資本自由流動的“后退”措施，因此《外國直接投資審查條例》應采用需歐盟理事會一致通過的特別立法程序，而不是目前采取的普通立法程序。在立法基礎充滿爭議的情況下急于立法，足以見得歐盟想要建立中心化的安全審查機制，面對海外投資急增的局面，保護歐盟利益的意圖十分明顯。

（三）美歐外商投資國家安全審查制度新進展之比較

根據(jù)上述分析可以看出，美國和歐盟在這一時期的外商投資國家安全審查制度最新進展各有側重，也有共性。

1.美歐外商投資國家安全審查新進展的共性

（1）將關鍵技術、基礎設施、網絡信息安全納入國家安全的考量范圍。在注重保護本國核心技術和網絡信息安全的當下，F(xiàn)IRRMA 和《外國直接投資審查條例》都增加了對基礎設施、關鍵技術領域、個人信息的關注。FIRRMA 將外國人可能獲得美國企業(yè)的關鍵基礎設施、關鍵技術、保存或搜集美國公民個人敏感信息的交易納入涵蓋交易。此外，F(xiàn)IRRMA 不僅對2007 年《外國投資與國家安全法》中的“關鍵技術”進一步擴大范圍，把所有對國家安全重要或者美國認為重要的技術、要素和相關項目都納入交易范圍，包括正在出現(xiàn)的新興技術，還新增了“關鍵基礎設施”“惡意網絡活動”的概念。歐盟的《外國直接投資審查條例》則將關鍵基礎設施、關鍵技術和敏感信息的獲取列為審查一項外國直接投資或有可能“影響歐盟利益”的特定外商直接投資時歐盟成員國或歐委會可考慮的因素?？梢姡罋W對外資安全審查行業(yè)的范圍有了新的拓展，外資安全審查行業(yè)已經突破了傳統(tǒng)國家安全行業(yè)，關鍵技術、基礎設施和網絡信息安全業(yè)已成為美歐外資安全審查的關鍵因素。

（2）重視外國政府控制的交易。美國在2007 年《外國投資與國家安全法》中規(guī)定，交易可能導致外國政府、由外國政府控制或為外國政府行事的實體對美國企業(yè)有控制權是CFIUS 和總統(tǒng)在決定涵蓋交易是否存在國家安全風險時應當考慮的因素，F(xiàn)IRRMA 在此基礎上為外國政府控制的交易設置了強制申報義務，①若一項由外國政府控制的針對“關鍵性基礎設施”公司、“關鍵性科學技術”公司和維護或收集美國公民敏感信息的公司的投資將導致外國政府在美國公司中取得“重大權益”，那么該投資將受制于FIRRMA項下的強制申報制度。能夠使CFIUS著重審查外國政府控制的交易，特別是涉及美國戰(zhàn)略競爭對手的交易。歐盟的《外國直接投資審查條例》則將外國投資者是否被第三國政府所控制列入外資安全審查的考慮因素。美歐立法對外國政府控制的交易的歧視待遇愈來愈嚴重。

（3）關注來自中國的投資。FIRRMA 和《外國直接投資審查條例》的出臺都與來自中國的投資有密切聯(lián)系。就FIRRMA 的出臺背景而言，隨著中國在美國科技領域投資的日益增多，美國迫切需要保護自身的知識產權和尖端技術不被他國借助投資美國業(yè)務而輕易獲取。在2018 年7 月19 日美國眾議院特別情報委員會召開的有關中國對美國科技威脅的聽證會上，會議主席指出：“對中國發(fā)起的交易進行審查是CFIUS 工作的重要組成部分，國會應使得CFIUS 有能力確保中國不通過并購增加美國國家安全風險?！盕IRRMA 指明需要特別關注來自中國的外商投資，并特別提到了《中國制造2025》。而《外國直接投資審查條例》的出臺則是為了回應近年來中國對歐盟劇增的企業(yè)并購和直接投資。首先，根據(jù)該法規(guī)，可能會受到審查的領域或部門是中國投資者在歐洲的優(yōu)先選擇，如技術、基礎設施等領域。其次，該法規(guī)要求對直接或間接由外國政府控制的投資進行更嚴格的審查，而自2000 年以來，歐盟約60%的中國直接投資來自中國國有企業(yè)。②Hanemann, Thilo, et al.Chinese FDI in Europe: 2018 Trends and Impact of New Screening Policies[EB/OL].https://rhg.com/wp-content/uploads/2019/03/RHG-MERICS-COFDI-Update-2019.pdf.(2019-05-25).最后，該法規(guī)鼓勵成員國審查構成“政府對外項目或計劃”一部分的投資。鑒于中國產業(yè)政策的普遍存在以及國有銀行在國家金融體系中的主導地位，這種模糊的表述可以打開成員國審查中國在歐盟大量投資的大門。③Hanemann, Thilo, et al.Chinese FDI in Europe: 2018 Trends and Impact of New Screening Policies[EB/OL].https://rhg.com/wp-content/uploads/2019/03/RHG-MERICS-COFDI-Update-2019.pdf.(2019-05-25).

（4）美歐外商投資國家安全審查制度趨于收緊。受到逆全球化大背景的影響，美歐外商投資國家安全審查制度都有收緊的趨勢，加大了外國投資者受審查的風險。盡管FIRRMA 提到國會認為出臺該法的目的之一在于遵守美國對外開放投資的承諾，歡迎和鼓勵外國投資，但是從該法案的內容來看，美國外國投資國家安全的監(jiān)管正在趨于嚴格，對外資并購美國企業(yè)采取了更為審慎的態(tài)度，通過擴大單邊審查范圍、完善單邊審查程序來維護美國在外商投資方面的優(yōu)勢。此外，F(xiàn)IRRMA 多處規(guī)定尚未明晰，仍需CFIUS 通過實施細則的方式做出解釋，這也就意味著CFIUS 頒布的實施細則很可能進一步擴大其審批權限，從而對外國投資人帶來更大的限制。

與此同時，《外國直接投資審查條例》也加大了外國直接投資的受審查風險。首先，《外國直接投資審查條例》的出臺有利于歐盟內部關于外國直接投資項目信息的流動，各成員國之間的合作更加密切，外國直接投資審查機制更加聯(lián)動，意味著外國直接投資項目在進入歐盟時會受到多方（項目所在國、歐盟境內其他成員國、歐委會）審視，這些主體可以彼此提出意見，意見能產生“軟法”的效力，提高了外國直接投資受到安全審查的概率。其次，《外國直接投資審查條例》提供的審查外國直接投資時可考慮的因素范圍較廣。目前歐盟內部只有14 個成員國的國內法規(guī)定了外國直接投資安全審查制度，成員國之間現(xiàn)有的安全審查機制在審查范圍及其制度設計方面存在很大差異，大部分國家在實施外國直接投資安全審查時考慮的因素都不如《外國直接投資審查條例》廣，這將導致歐盟內部許多成員國會參照《外國直接投資審查條例》擴大外國投資審查制度的適用范圍，在制度設計上與該法規(guī)靠攏，尚未建立外國直接投資審查制度的成員國也可能引進該制度。事實上，《外國直接投資審查條例》試圖建立起的外資安全審查制度與歐盟倡導的投資自由化核心價值正在逐步背離。

2.美歐外商投資國家安全審查新進展的差異

（1）美國欲在2007 年《外國投資與國家安全法》的基礎上繼續(xù)完善本國的外商投資國家安全審查法律體系。而與美國外商投資國家安全審查法律體系的統(tǒng)一性相比，歐盟《外國直接投資審查條例》僅僅是一個框架性協(xié)議，更多地在于構建歐盟與各成員國之間的合作機制、信息交換機制等，其允許歐盟內部各成員國在其本國內部保持、修訂、采用外國投資審查機制，①EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD), Article 3.1.而非構建一個適用于歐盟所有成員國的統(tǒng)一的外國直接投資國家安全審查制度。因此，與歐盟《外國直接投資審查條例》相比，美國外資安全審查機制更具有法律強制力。

（2）美國外資安全審查法律制度對審查范圍、審查因素、審查主體、審查程序等內容規(guī)定得更加細致，特別是對“關鍵技術”“控制”“基礎設施”等的定義十分詳盡?？傮w上來看，比歐盟《外國直接投資審查條例》更加嚴格。

三、美歐外商投資國家安全審查新進展之中國應對

（一）中國外商投資安全審查制度立法現(xiàn)狀

中國外商投資安全審查制度起步較晚。在2007 年以前，相關產業(yè)政策、競爭政策中零散地包含謹防外資損害國家安全的規(guī)定，如2002 年國務院發(fā)布的《指導外商投資方向規(guī)定》，將危害國家安全或者損害社會公共利益、危害軍事設施安全和使用效能等情形列為禁止類外商投資項目；2003 年出臺的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》強調在促進外國投資者來華投資的同時，也要注重對國家經濟安全的保護；2006 年發(fā)布的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《外資并購規(guī)定》）對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的外國投資者并購境內企業(yè)的情形做了申報規(guī)定，外商投資安全審查制度初見雛形。①《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》第12條：外國投資者并購境內企業(yè)并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內企業(yè)實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。國家安全審查制度的真正出現(xiàn)是在于2008 年實施的《反壟斷法》，該法明確規(guī)定，對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中涉及國家安全的，除依照該法規(guī)定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查。

2011 年頒布的《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《建立外資并購安全審查制度的通知》）決定建立中國的外資并購安全審查制度；2011 年8 月25 日頒布的《商務部實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》對商務部負責的安全審查申報工作進行了細化規(guī)定；2015 年頒布的《國務院辦公廳關于印發(fā)<自由貿易試驗區(qū)外商投資安全審查試行辦法>的通知》（以下簡稱《自貿區(qū)外資安全審查試行辦法》）確定在自貿試驗區(qū)內將外資安全審查的可能范圍擴大至所有新設投資；2015 年頒布的《國家安全法》在第59 條中規(guī)定建立國家安全審查和監(jiān)管的制度和機制，國家安全審查和監(jiān)管的范圍包括但不限于影響或者可能影響國家安全的外商投資。②國家安全審查和監(jiān)管的范圍還包括特定物項和關鍵技術、網絡信息技術產品和服務、涉及國家安全事項的建設項目，以及其他重大事項和活動。2018 年頒布的《外商投資法》第35 條規(guī)定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查，標志著外商投資安全審查制度在中國正式建立。

（二）中國外商投資安全審查制度的完善

1.盡快出臺外商投資安全審查制度專項立法

與美國FIRRMA 和歐盟《外國直接投資審查條例》相比，中國的外商投資安全法律制度內容碎片化，多為原則性規(guī)定，缺乏可操作性。在《外商投資法》出臺以前，國家安全審查制度曾出現(xiàn)于《反壟斷法》《國家安全法》這兩部法律中，但是兩部法律僅僅提及國家安全審查，并非著重強調。此外，國務院和商務部雖然出臺了專門針對外商投資安全審查的規(guī)定，但是立法層級較低，審查對象多集中于外國投資者并購境內企業(yè)，并未涉及其他外商投資類型。值得一提的是，2015 年《中華人民共和國外國投資法 （草案征求意見稿）》（以下簡稱“《外國投資法》（草案）”）對外商投資安全審查制度做了詳細規(guī)定，如統(tǒng)一了國家安全審查應考慮的因素等。但是，2018 年12 月23 日公布的《中華人民共和國外商投資法》（草案）卻又將上述詳細規(guī)定統(tǒng)統(tǒng)刪除，導致新出臺的《外商投資法》雖然以法律的形式建立了外商投資安全審查制度，但是仍然是原則性規(guī)定，缺乏可操作性。

《外商投資法》已經確立了中國的外商投資安全審查制度，接下來必將是對該制度的進一步細化。筆者認為，應當以法律的形式對外商投資安全審查制度進行構建。理由如下：第一，此前，中國以國務院發(fā)布決定的形式對安全審查制度進行規(guī)定，如國務院《建立外資并購安全審查制度的通知》等，然而根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》，對于本質上屬于行政許可的外商投資安全審查制度來說，僅以國務院決定抑或是部門規(guī)章的形式來規(guī)定在法律效力上存在瑕疵，應當以更高層級的法律形式來設定該類行政許可；①《中華人民共和國行政許可法》第14條。第二，外商投資安全審查制度是外商投資法律制度中的關鍵一環(huán)，是保障國家安全免受外資侵害的最后一道防線，需要更高位階的立法來規(guī)制。綜觀他國關于外商投資安全審查的立法實踐，也大多采用專項立法的形式，如美國、歐盟，可見外商投資安全審查制度在一國外商投資制度中的重要地位，以法律形式進行專項規(guī)定符合國際大趨勢?！锻鈬顿Y法》（草案）第48～74 條對國家安全審查進行了專章規(guī)定，今后國家對外商投資安全審查制度的立法很可能基于《外國投資法》（草案）的體系，雖然該規(guī)則體系體現(xiàn)了專業(yè)性、綜合性與全面性，但是并非完備，仍有可改進之處。

2.明晰聯(lián)席會議內部職責劃分，合理設置決策機制

中國目前的外商投資安全審查制度存在審查主管部門職責劃分不明晰、決策機制不透明的問題?！督⑼赓Y并購安全審查制度的通知》雖建立了部際聯(lián)席會議（以下簡稱聯(lián)席會議）制度，聯(lián)席會議由國務院領導，發(fā)展改革委員會和商務部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領域，會同相關部門開展并購安全審查，但是并未明確發(fā)展改革委員會、商務部與其他相關部門之間的職責劃分如何、哪些部門可以成為“相關部門”等問題?！蹲再Q區(qū)外資安全審查試行辦法》《外國投資法》（草案）延續(xù)了《建立外資并購安全審查制度的通知》對聯(lián)席會議制度的規(guī)定。法規(guī)層面的職責劃分不明晰必將導致實踐層面的更多困難。關于決策機制，《建立外資并購安全審查制度的通知》規(guī)定，在一般審查階段，采取一票否決制度，此規(guī)則較為苛刻，而在特別審查階段，則使用了“意見基本一致”和“存在重大分歧”這類模糊性表述，導致決策機制透明度較低。②意見基本一致的，由聯(lián)席會議提出審查意見；存在重大分歧的，由聯(lián)席會議報請國務院決定。

聯(lián)席會議制度設置了發(fā)展改革委員會和商務部作為牽頭機構的雙頭模式，容易造成權責不清、相互推諉的局面。筆者建議在今后的外商投資安全審查制度中，僅將商務部作為牽頭機構，商務部作為外商投資的主管部門，在管理外商投資方面具有豐富的經驗，有足夠的能力單獨作為牽頭機構，避免雙頭模式下的弊端。關于聯(lián)席會議中的相關部門不清晰問題，不妨參考美國CFIUS 的工作機制。CFIUS 明確將9個政府部門列為具有投票權的成員，2 個政府部門為依職權成員，無投票權，另外有5 個觀察員。此工作機制既能明確參與安全審查的相關部門，又能確保審查的完整性、可靠性。在確定中國的“相關部門”時，可將發(fā)展改革委員會、市場監(jiān)督管理總局、國家外匯管理局、國家安全部這類外商投資中必將涉及的政府部門作為聯(lián)席會議常設成員，并視個案情況將其他政府部門列為聯(lián)席會議成員。

此外，在對外商投資安全審查制度進行細化的過程中，應加強對外商投資安全審查決策機制的關注。在一般審查階段不必采取一票否決如此苛刻的機制，容易導致大量外商投資案件進入安全審查階段，導致人力、財力的過度浪費，也不符合中國目前擴大開放的理念，可以采取更為科學的決策方式，如只有當聯(lián)席會議常設成員的2/3 以上認為存在影響或可能影響國家安全的情形時才進入特殊審查階段。同時，在特別審查階段可以保留現(xiàn)有方式，但應當明確現(xiàn)行法規(guī)中特殊審查階段的“意見基本一致”和“存在重大分歧”的含義。

3.統(tǒng)一審查標準，結合時代需求設置安全審查因素

審查標準不統(tǒng)一，安全審查因素用語過于寬泛?！锻赓Y并購規(guī)定》使用“國家經濟安全”的標準，而在《反壟斷法》及之后的法律、法規(guī)中又回歸“國家安全”的概念，兩種概念疊加且都未做出相關定義。況且，《外資并購規(guī)定》《反壟斷法》實際上將外資并購審查標準政策化，并非出于傳統(tǒng)國家安全的考慮，而《建立外資并購安全審查制度的通知》的審查標準則更多地關注傳統(tǒng)國家安全范疇，出現(xiàn)了一定程度的標準錯位。另外，《外國投資法》（草案）雖然設置了較為全面的安全審查因素，但是其內容都比較概括、含義都比較模糊，如“社會公共利益和公共秩序”“國家經濟穩(wěn)定運行”等概念的不確定性也許會對吸引外資造成一定阻礙。

審查標準是外商投資安全審查制度的核心，因此對于目前較為混亂的審查標準體系，亟需統(tǒng)一。筆者建議外商投資安全審查標準應當延續(xù)《外商投資法》中的“影響或者可能影響國家安全”，對《外資并購規(guī)定》進行修正。那么何為外商投資安全審查制度應當關注的國家安全？是否有必要在外商投資安全審查制度中對國家安全做出定義？有學者通過厘清國家安全與相鄰概念的界限，認為國家安全由國防安全和狹義的國家經濟安全組成。也有學者認為國家安全是個彈性的概念，它可能包含國防安全、經濟安全、政治安全、社會安全、網絡安全、文化安全、生態(tài)安全等諸多方面。由此可見，學界沒有對國家安全的含義達成統(tǒng)一的認識。筆者認為，國家安全本身具有廣泛性、模糊性、時代性的特點，想要在法律文本中界定其內涵實屬不易，需結合不同時期國家形勢逐案分析。因此，在外商投資安全審查制度中并不一定要將國家安全做出明確定義，而由審查機關結合個案進行自由裁量。事實上，就算在立法技術十分成熟的美國，其國家安全審查法律體系中也從未出現(xiàn)國家安全的定義，而是給予審查機關較大的自由裁量權。

為了指導審查機關進行安全審查，各國關于國家安全審查的法律中通常會設置安全審查因素，如歐盟在《外國直接投資審查條例》中設置了8 項安全審查因素供審查機關考慮。反觀中國，《建立外資并購安全審查制度的通知》提出了4 項安全審查因素，即國防安全、國家經濟穩(wěn)定運行、社會基本生活秩序和涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力?！蹲再Q區(qū)外資安全審查試行辦法》在此基礎上增加了國家文化安全、公共道德以及國家網絡安全，但僅僅適用于自貿區(qū)。筆者認為，現(xiàn)行立法中的安全審查因素不能完全適應當今時代需求，仍有可以完善之處?？梢越梃b《外國投資法》（草案）中規(guī)定的11 項安全審查因素，除了《建立外資并購安全審查制度的通知》中的4 項安全審查因素外，還包括：涉及國家安全領域的中國技術領先地位、受進出口管制的兩用物項和技術擴散、中國關鍵基礎設施和關鍵技術、中國信息和網絡安全、中國在能源和糧食及其他關鍵資源方面長期需求、外國投資事項是否受外國政府控制以及聯(lián)席會議認為應當考慮的其他因素。可以發(fā)現(xiàn)，這11 項安全審查因素的設置兼具確定性與靈活性，已經跟上甚至超過了世界各國，可以作為今后立法的范本。在設置安全審查因素時，還應當考慮中國目前大力提倡的生態(tài)環(huán)境安全、國家文化安全等因素。與此同時，對于長期以來中國安全審查因素用語過于寬泛的問題，應注意盡量避免“公共利益”“公共秩序”“國家經濟穩(wěn)定運行”此類具有不確定性的概念，建議將安全審查因素更加具體化，如FIRRMA 中采用列舉的方式列出國家安全審查需要考慮的要素，將需考察的安全審查因素落實到具體事項，一方面增強主管部門的執(zhí)法可操作性，另一方面增強法律的穩(wěn)定性和可預測性，給予外商投資充足的心理預期。

四、結語

目前，世界仍處于經濟增長乏力、保護主義抬頭、貿易摩擦頻發(fā)之中，可以預見，逆全球化現(xiàn)象還將持續(xù)一段較長的時間。但是，應當清醒地認識到，當今全球化趨勢不可能逆轉，逆全球化趨勢實際上是對國際多邊經貿體系規(guī)則提出的挑戰(zhàn)，同時也是國際多邊經貿體系的轉型期。美歐的外國投資國家安全審查法律體系在這一時期不斷完善，受到逆全球化潮流的影響，美歐外國投資安全審查制度趨于收緊，而中國卻剛剛確立外商投資安全審查制度。因此，中國應當抓住本次國際經貿體系重構的大好時機，在借鑒美歐已有制度的基礎上完善本國的外商投資安全審查制度。

同時，在國家擴大開放的大趨勢下，更應當思考中國外商投資安全審查制度背后的邏輯。吸引外資和保護本國國家安全是外商投資安全審查制度永遠需要面對的一道難題，這直接關系到該制度中審查主體、審查范圍、審查因素、審查程序等要素的設置，中國應當順應國際趨勢，是設置嚴苛的外商投資安全審查制度，還是倡導一項公平、合理、透明的外商投資安全審查制度，尚無定論。盡管外資安全審查制度在美國已經發(fā)展近50 年，國家安全審查的模糊輪廓仍使人懷疑審查是僅僅涉及國家安全，還是涉及經濟利益。因此，國家安全的外延需要明確，外商投資安全審查制度中的國家利益與經濟利益的關系亟待厘清。此外，除了完善中國的安全審查制度，國家在中國企業(yè)走出去的過程中應當扮演什么樣的角色，一國的政府補貼是否會影響他國的國家安全和公共利益，這些都是值得研究的問題。