彭瑞駟 沈 偉

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）

一、問題的緣起

（一）“一帶一路”倡議下投資規(guī)則的演進形態(tài)契合投資規(guī)則多邊主義的發(fā)展意旨

投資規(guī)則多邊主義不局限于是否存在正式的多邊性協(xié)定，更側(cè)重追求包含規(guī)范性共識和模式化行為的多層次投資規(guī)則間的執(zhí)行和規(guī)制效果的落實。投資規(guī)則多邊主義表現(xiàn)為借助手段和方法來協(xié)調(diào)多層次的各國間投資法律的相互適用關(guān)系的邏輯安排，顧及各國利益關(guān)切和國別策略。相較于貿(mào)易規(guī)則多邊主義，投資規(guī)則多邊主義更為靈活和實際——尊重國家間和區(qū)域內(nèi)投資協(xié)定多元化的事實形態(tài)，尋求為數(shù)眾多的投資協(xié)定之間彼此聯(lián)結(jié)的執(zhí)行和規(guī)制網(wǎng)絡(luò)。

自2013 年習(xí)近平總書記提出“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21 世紀(jì)海上絲綢之路”（“一帶一路”）倡議的構(gòu)想，“一帶一路”倡議得以明晰并進一步闡述，國際社會的認(rèn)可和接納度日益提升。“一帶一路”倡議著眼于“帶”和“路”而不是“聯(lián)盟”，發(fā)展意圖不在于構(gòu)建緊密型一體化的超國家機構(gòu)。“一帶一路”倡議不會打破現(xiàn)有沿線國家的制度安排。戰(zhàn)略對接和互利共贏是“一帶一路”倡議發(fā)展的出發(fā)點，打造“共商、共建、共享”的利益共同體是“一帶一路”倡議發(fā)展的落腳點?；诰?、普惠的視角，“一帶一路”倡議關(guān)注區(qū)域內(nèi)現(xiàn)存的多邊合作機制，發(fā)掘機制間互動模式，促進“一帶一路”區(qū)域合作的最大公約數(shù)；基于包容的視角，“一帶一路”倡議考慮和把握沿線國家內(nèi)部的個體要素和國家間的群體博弈，借助中國與沿線國家共同推進“一帶一路”建設(shè)的規(guī)劃、綱要和諒解備忘錄，防范安全風(fēng)險、緩解地緣沖突、強化利益交融；基于開放的視角，“一帶一路”倡議不局限于地理范圍，所涉人才、技術(shù)、資金乃至標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范保持全球性, 沿線國家和地區(qū)加入機制但不會封閉排外。

“一帶一路”兼顧自我關(guān)注和他者關(guān)注間“和合主義”發(fā)展形態(tài)，體現(xiàn)中國和世界其他經(jīng)濟體間的制度關(guān)聯(lián)，形成彼此間競爭共治的網(wǎng)狀連接布局，最終指向多邊主義合作的體系建構(gòu)?！耙粠б宦贰背h下投資規(guī)則的發(fā)展尊重沿線國家間雙邊和區(qū)域間投資協(xié)定的多元并存，構(gòu)筑協(xié)定之間執(zhí)行和規(guī)制的邏輯網(wǎng)絡(luò)，意欲促成在投資規(guī)則存在的多元化和投資規(guī)則適用的統(tǒng)一化之間的協(xié)調(diào)區(qū)間。“一帶一路”倡議下投資規(guī)則演進的本質(zhì)軌跡仍是投資規(guī)則多邊主義的發(fā)展。

（二）規(guī)則多邊主義和“一帶一路”倡議下的中日韓投資合作機制完善的可行性

2019 年第8 次中日韓領(lǐng)導(dǎo)人成都會議上，中日韓三國回顧并展望了中日韓區(qū)域經(jīng)濟合作的歷史和前景，作為此次會議成果性文件的《中日韓合作未來十年展望》明確重申和進一步強調(diào)了在“加深現(xiàn)有國際規(guī)則”的基礎(chǔ)上“維護多邊主義”，繼而“發(fā)揮互補優(yōu)勢”以“拓展三國合作的深度和廣度”。同時，《中日韓合作未來十年展望》為中日韓投資合作指出了一個可鑒路徑——“推進中日韓+X 合作……拓展與其他國家合作……實現(xiàn)共同發(fā)展”。

一方面，中日韓與東北亞地緣關(guān)聯(lián)密切，東北亞區(qū)域國家涵蓋在“一帶一路”倡議之中，且各成員國均有著與中國在“一帶一路”倡議下尋求合作的積極意愿。①2014年中國提出，把絲綢之路經(jīng)濟帶同俄羅斯跨歐亞大鐵路、蒙古國草原之路倡議對接，并與兩國簽署《建設(shè)中蒙俄經(jīng)濟走廊規(guī)劃綱要》。2015年中國分別與俄羅斯和韓國簽署《關(guān)于絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)和歐亞經(jīng)濟聯(lián)盟建設(shè)對接合作的聯(lián)合聲明》和《關(guān)于在絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀(jì)海上絲綢之路建設(shè)以及歐亞倡議方面開展合作的諒解備忘錄》。“一帶一路”倡議“點—線—片”網(wǎng)狀式的投資規(guī)則發(fā)展理念尊重參與國家和地區(qū)的多元現(xiàn)狀，能夠調(diào)控國家地區(qū)彼此之間的差異，盡可能關(guān)注并促成參與方以“共商、共建、共享”呈現(xiàn)的利益整合，置于這一旗幟下的中日韓投資合作機制完善的談判比僅僅包含中日韓三方的自貿(mào)區(qū)框架下的談判顯然更有把握產(chǎn)出成果。

另一方面，東北亞區(qū)域合作啟動較早，具備良好的發(fā)展基礎(chǔ)。聯(lián)合國開發(fā)計劃署推動下的圖們江次區(qū)域合作經(jīng)歷20 多年實施，逐漸發(fā)展為中國、蒙古、俄羅斯、韓國、日本（觀察國）間的政府合作機制——大圖們倡議（GTI），倡議的參與方已就包括投資在內(nèi)諸領(lǐng)域的合作進行研究和磋商。2016 年中蒙俄韓日發(fā)布《東北亞地區(qū)地方政府首腦會議共同宣言》，申明支持和參與 “一帶一路”倡議，并加強GTI與之有效對接，促進GTI 升級和完善。那么，放眼于中日韓FTA 框架之外，將“一帶一路”倡議下東北亞區(qū)域合作大圖們倡議機制（GTI）作為突圍中日韓投資合作機制完善困局的一種嘗試，具備了可行性。

二、中日韓投資合作機制規(guī)范的不足

（一）投資定義規(guī)范

中日BIT 和中韓BIT 第1 條第1 款的“投資”均指代“締約一方國民或公司在締約另一方境內(nèi)，在進行投資時，依照或不違反該締約另一方法律和法規(guī)用作投資的所有種類的資產(chǎn)”。由于該項定義未明確提及是否包含間接投資，故實踐中BIT 的適用往往僅涉及直接投資。中日BIT 也沒有明確定義“投資者”的概念。中韓BIT第1 條第3 款也把“投資者”概念牢牢限定在自然人和經(jīng)濟實體兩類范疇，投資者需要具有中國或者韓國國籍，且經(jīng)濟實體國籍認(rèn)定采用注冊地和住所地雙重標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)厲打擊第三國投資者的“搭便車”現(xiàn)象。

中日韓三方投資協(xié)定第1 條第1 款將“投資”定義為“投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的任何財產(chǎn)，包括資本或其他資源承諾、收益或利潤預(yù)期以及風(fēng)險承擔(dān)等”，為在中日韓投資合作語境下拓展投資定義條款預(yù)留了空間。不過，目前中日韓投資制度沒有明確吸收“間接投資”的表述，對投資定義條款的擴張解釋往往借助于投資爭端仲裁庭的個案裁判，缺乏穩(wěn)定性。

（二）國民待遇規(guī)范

中日BIT 第3 條第2 款給予外國投資者準(zhǔn)入后國民待遇，超前于同時期中國與其他國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定。中日BIT 議定書第3 條附加了基于公共秩序、國家安全、國民經(jīng)濟發(fā)展的適用例外，作為外資準(zhǔn)入限制性規(guī)定，是有限的準(zhǔn)入后國民待遇。中日韓三方投資協(xié)定第3 條第1 款和第2 款也規(guī)定了投資者準(zhǔn)入后國民待遇，“每一締約方給予另一締約方投資者和投資在管理、經(jīng)營、運作、保全、使用、享有和出售及其他投資的處分方面待遇應(yīng)不低于給予本國投資者和投資待遇”。中日韓三方投資協(xié)定第3 條第3 款還指出，例外條款不應(yīng)擴大與國民待遇差距，要求持續(xù)去除所有不符措施。從中日BIT 到中日韓三方投資協(xié)定，顯現(xiàn)出更全面的準(zhǔn)入后國民待遇條款的設(shè)定趨勢。

日韓BIT 第2 條第1 款將國民待遇擴展至投資“設(shè)立、獲得、擴大、經(jīng)營、管理、運作、使用、享有、出售、處分”，采用了準(zhǔn)入前國民待遇。日韓BIT 還以負(fù)面清單形式列舉出國民待遇的適用例外。中日韓三方在投資國民待遇的準(zhǔn)入階段上顯示出了準(zhǔn)入前適用和準(zhǔn)入后適用的實踐沖突。雖然中韓雙方表示，將基于準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單開展中韓FTA 投資章節(jié)談判，但畢竟尚不存在具有約束力的承諾，國民待遇準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后適用的立場分歧在短時期內(nèi)仍不能消弭。

（三）最惠國待遇規(guī)范

中日韓之間均存在投資的最惠國待遇條款，這些最惠國待遇不但覆蓋“投資”，還覆蓋“與投資有關(guān)的活動”（或者“與投資有關(guān)的任何活動”）。中日BIT 第2條第2 款將最惠國待遇擴展至投資準(zhǔn)入階段。中日韓三方協(xié)定第2 條第2 款和第4條指出，最惠國待遇涵蓋投資（包括有關(guān)外資所有權(quán)、控股權(quán)）和投資準(zhǔn)入等事項。這些表述在國際投資法律制度中屬于較為寬泛的最惠國待遇條款，三方協(xié)定的最惠國待遇條款因顧及東道國其他國際經(jīng)濟條約中的投資者利益而附加了適用例外規(guī)定。中日韓三方投資協(xié)定第4 條確認(rèn)了最惠國待遇不適用于或者說不涵蓋締約方在關(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)、貨幣聯(lián)盟、國際協(xié)定（安排）以及雙邊和多邊國際協(xié)定中給予其他締約方投資者的任何優(yōu)惠待遇。

但是，中日韓投資規(guī)范沒有明確最惠國待遇條款是否能夠適用以及在何種程度上適用實體性和程序性權(quán)利，現(xiàn)有投資機制規(guī)范對此問題的回避或者模糊性表述，增大了國際投資仲裁實踐的擴張性適用可能，極易引發(fā)和加劇中日韓對此問題的沖突和爭端。由此，中日韓投資合作機制規(guī)范需探討最惠國待遇條款覆蓋事項的詳細(xì)列表，增加明確性。同時，仍要規(guī)制仲裁庭基于贊同最惠國待遇條款的程序性權(quán)利適用的裁決意見而盲目擴張管轄權(quán)。

（四）公平公正待遇、全面安全與保護標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范

中日BIT 和中韓BIT 第5 條第1 款僅規(guī)定了持久的安全與保護條款，“締約任何一方國民和公司的投資財產(chǎn)和收益，在締約另一方境內(nèi)，應(yīng)始終受到保護和保障”。前述協(xié)定沒有指出公平公正待遇的明確內(nèi)容和適用范圍。中日韓三方投資協(xié)定第5條規(guī)定投資者公平和公正待遇，并將此待遇同全面安全與保護標(biāo)準(zhǔn)（充分保障）相結(jié)合。三方投資協(xié)定第5 條第1 款特別明確公平公正待遇的參照標(biāo)準(zhǔn)為“公認(rèn)國際法規(guī)則”，其為判斷是否遵循公平公正待遇的衡量標(biāo)準(zhǔn)，排除了公平公正待遇必須適用國內(nèi)法律。

考慮到中日韓在投資水平上的客觀差異，處于投資水平劣勢的中國在部分敏感產(chǎn)業(yè)和幼稚產(chǎn)業(yè)上不應(yīng)立即給予日韓投資者完全基于“公認(rèn)國際法規(guī)則”標(biāo)準(zhǔn)的待遇。三方協(xié)定關(guān)于投資公平公正待遇的規(guī)定極有可能阻礙現(xiàn)階段中國對外資要素的優(yōu)化配置，更不利于中日韓開展靈活務(wù)實的投資合作。

中日韓在投資公平公正待遇設(shè)置上還需適當(dāng)變通和限縮，不妨嘗試國際習(xí)慣法構(gòu)成要件的“國際最低待遇”標(biāo)準(zhǔn)，而不是一味強求高標(biāo)準(zhǔn)投資保護和強自由化程度的“公認(rèn)的國際法規(guī)則”。此外，全面安全與保護標(biāo)準(zhǔn)與公平公正待遇在理論側(cè)重和原因行為上均有明顯差異性，①公平公正待遇的“公認(rèn)國際法規(guī)則”大多包含承認(rèn)保護投資者合理期待和東道國行政行為正當(dāng)合理要求等內(nèi)容。在投資協(xié)定中納入保護投資者合理期待的內(nèi)容會在很大程度上降低投資者向中國投資索賠的門檻；程序正義、人權(quán)保障、環(huán)境保護等西方現(xiàn)代治理要素還需要進一步細(xì)化到中國行政立法、執(zhí)法系統(tǒng)之中，過于明確的行政行為義務(wù)將提高中國投資仲裁風(fēng)險。中國若一味盲目接受和實施這類“公認(rèn)國際法規(guī)則”會使得中國在應(yīng)訴上耗散大量精力，從而削弱了對國內(nèi)敏感產(chǎn)業(yè)和幼稚產(chǎn)業(yè)的發(fā)展扶持力度，不利于產(chǎn)業(yè)自身競爭力的培養(yǎng)和提升。參見：姬云香.“一帶一路”視域下公平公正待遇條款的修訂對策[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報, 2018,(1)。中日韓投資合作機制規(guī)范還要細(xì)化全面安全與保護標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延，以使得全面安全與保護標(biāo)準(zhǔn)向脫離于公平公正待遇的獨立條款方向演進。

（五）征收補償規(guī)范

中日BIT 和中韓BIT 第5 條第2 款的征收措施定義或者征收與補償條款的適用范圍不僅規(guī)定直接征收和國有化行為，還吸納了“與征收或國有化的等同措施”，該表述為投資爭端仲裁庭對征收進行擴大化解釋提供了便利。中日BIT 第5 條第4款和中韓BIT 第5 條第2 款以 “法律法規(guī)”的用詞來代替“正當(dāng)程序”的表述，“法律法規(guī)”就會使得征收程序明顯受制于東道國的國家法律和國內(nèi)法規(guī)，強化了東道國對征收的控制力，使遭受征收的投資者陷入了更被動的境地。中日韓三方協(xié)定第11 條第1 款第3 項設(shè)定了更嚴(yán)格的程序標(biāo)準(zhǔn)，要求征收“依照締約方國際標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)法律程序”?！皣H標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)法律程序”較之“法律法規(guī)”能夠增強（合法）間接征收“正當(dāng)程序”要素認(rèn)定的客觀性，投資者可以據(jù)此通過援引國際習(xí)慣法來尋求權(quán)益保護，并限制了東道國隨意援引國內(nèi)法和地方法院司法判例的空間，以確保征收的合法合理。

中日BIT 沒有明確的征收補償標(biāo)準(zhǔn)，中韓BIT 第5 條第3 款和中日韓三方投資協(xié)定第11 條嘗試界定補償標(biāo)準(zhǔn)，將“被征收投資的價值”作為補償標(biāo)準(zhǔn)的考量之一，中日韓三方協(xié)定第11 條第2 款進一步采用“公平市場價值”概念，并引入涵蓋了利息計算的估值日期和估值利率的標(biāo)準(zhǔn)。中日韓三方協(xié)定第12 條第2 款還規(guī)定要“按照市場匯率自由兌換”，且用于征收補償?shù)呢泿艖?yīng)以投資者可自由兌換貨幣的形式支付。擴大化解釋能夠有效涵蓋間接征收的措施，但增加了仲裁索賠結(jié)果的不確定性。中日韓三方投資協(xié)定在簽署協(xié)定的議定書第2 部分內(nèi)容中明示了“間接征收”的表述，并就具體情形下認(rèn)定“間接征收”予以有針對性的列舉?，F(xiàn)代國際投資立法中，合法（間接）征收的先決條件是“出于公共目的”“正當(dāng)程序”“非歧視”以及“給予補償”。雖然中日韓投資規(guī)范關(guān)注前述條件中的“正當(dāng)程序”和“給予補償”，但其在“出于公共目的”和“非歧視”條件上仍應(yīng)探索界定術(shù)語解釋的具體化方案。

（六）資本轉(zhuǎn)移規(guī)范

中日BIT 第8 條表明東道國依據(jù)本國法律法規(guī)確保投資者的資本轉(zhuǎn)移，卻沒有細(xì)化規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。中日BIT 和中韓BIT 都要求投資者在征收和自由轉(zhuǎn)移過程中需要遵守東道國“國內(nèi)法律和法規(guī)”，卻缺乏細(xì)則，體現(xiàn)泛化的東道國外匯管制立場。中日韓三方投資協(xié)定第13 條第3 款在借鑒日韓BIT 基礎(chǔ)上，指出東道國要“公平公正、非歧視和善意”地適用資本自由轉(zhuǎn)移的限制規(guī)定，并將參照的“國內(nèi)法律法規(guī)”標(biāo)準(zhǔn)限定在了具體領(lǐng)域，即破產(chǎn)、有價證券、期貨、期權(quán)、衍生品清算和交易，貨幣或者貨幣性工具轉(zhuǎn)移申報，審判、判決做出和執(zhí)行程序及刑事犯罪。三方協(xié)定第13 條第4 款又規(guī)定投資者自由轉(zhuǎn)移須遵循的義務(wù)：遵守東道國海外投資、清算、所有權(quán)轉(zhuǎn)移、注冊資本減少、償還登記外債、對外擔(dān)保等程序。

上述條款顯示出中日韓在處理資本轉(zhuǎn)移問題上日趨透明化和法治化的立場，但仲裁庭實質(zhì)在多大程度依賴這些條款協(xié)助投資者且關(guān)切東道國正當(dāng)國家利益遠(yuǎn)未有定論，更罔顧共識性實踐做法的促成。中日韓投資合作機制規(guī)范可以嘗試做出賦予東道國和投資者母國就細(xì)化資本轉(zhuǎn)移限制規(guī)定而為磋商、和解或回應(yīng)仲裁庭對其資本轉(zhuǎn)移適用裁決意見的授權(quán)性解釋，以留出資本自由轉(zhuǎn)移規(guī)范的動態(tài)化和即時性調(diào)整的空間。

（七）投資者—東道國爭端解決規(guī)范

中日BIT 第11 條第2 款和1992 年中韓BIT 第9 條允許投資者和東道國就征收補償數(shù)額爭議提交國際投資爭端解決中心（ICSID），遵循《關(guān)于解決國家和他國之間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）仲裁程序。中日BIT 第11 條和1992 年中韓BIT第9 條第3 款規(guī)定“有關(guān)其他事項爭端必須經(jīng)過投資者和東道國雙方同意才可提交仲裁”，賦予了東道國就涉及征收補償數(shù)額之外其他爭議訴諸ICSID 的個案審批同意權(quán)。日韓BIT 和2007 年中韓BIT 則準(zhǔn)許投資者在投資爭端發(fā)生前可將引發(fā)的任何（未來）爭議問題一并提交ICSID 解決，此時東道國對ICSID 仲裁管轄同意從個案審批同意更改為全面概括接受。全面概括接受式條款缺乏對關(guān)乎東道國國計民生事項的投資爭議問題訴諸ICSID 的例外規(guī)定（排除條款），會給東道國帶來安全風(fēng)險。

中日韓三方投資協(xié)定第15 條第5 款指明“投資者一旦將爭議提交締約方管轄法院或仲裁，則其選擇應(yīng)當(dāng)是終局的”，第6 款又提及“除非投資者向締約方發(fā)出書面棄權(quán)通知，放棄向締約方管轄法院提起訴訟的權(quán)利，否則不得再提交仲裁”，從而并不強迫投資者用盡東道國國內(nèi)救濟，以明確爭端解決規(guī)范不是必然要求投資者用盡東道國國內(nèi)的司法救濟，契合ICSID 公約第26 條的選擇性適用意圖，一定程度上兼顧和協(xié)調(diào)了東道國權(quán)益下限制適用投資仲裁解決和投資者權(quán)益下竭盡適用投資仲裁解決的需求沖突。

隨著投資者參與知識產(chǎn)權(quán)投資和金融服務(wù)投資日漸頻繁，可能引發(fā)相關(guān)投資爭端。中日韓三方投資協(xié)定第15 條第12 款將涉及知識產(chǎn)權(quán)和金融服務(wù)的投資爭端作為投資仲裁庭管轄的例外。這類投資爭端僅通過東道國國內(nèi)司法機制解決，限制了投資者對此類爭端進行國際投資仲裁的申訴權(quán)?，F(xiàn)有投資合作機制規(guī)范會消減投資者對東道國知識產(chǎn)權(quán)和金融服務(wù)產(chǎn)業(yè)的投資動力，不利于東道國經(jīng)濟競爭力和外資吸引力的長遠(yuǎn)提升和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化調(diào)整。中日韓投資合作機制規(guī)范在投資爭端管轄例外條款設(shè)計上不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)和金融服務(wù)投資爭端一概直接排除在投資者—東道國爭端解決機制適用之外。相反，其應(yīng)考慮知識產(chǎn)權(quán)投資和金融服務(wù)投資的特殊性，探索東道國—投資者爭端解決機制下針對知識產(chǎn)權(quán)投資和金融服務(wù)投資爭端專項適用的篩選空間。

三、中日韓投資合作機制完善的困局和突圍

（一）中日韓FTA 談判短期內(nèi)難以促成三國投資合作機制的完善

有觀點指出，中日韓自由貿(mào)易區(qū)的構(gòu)想，提供了完善中日韓投資合作機制規(guī)范的談判場所和執(zhí)行平臺。在中日韓自由貿(mào)易區(qū)談判框架下，可以嘗試在中日韓FTA談判中引入新一代投資規(guī)則的核心要素和基本原則，①集中表現(xiàn)為《G20全球投資政策指導(dǎo)原則》，其提出9項原則涵蓋國際投資體制的主要板塊，并納入了新一代國際投資規(guī)則的核心要素，為改革現(xiàn)行國際投資協(xié)定體系和構(gòu)建更加平衡、更有利于可持續(xù)發(fā)展的投資體制提供了指引。參見：詹曉寧,歐陽永福.G20全球投資政策指導(dǎo)原則與全球投資治理[J].世界經(jīng)濟研究,2017,(4)。并通過明晰管轄權(quán)和沖突法條文，以填補現(xiàn)有三國間投資合作機制規(guī)范的疏漏，以期形成更為細(xì)化、嚴(yán)謹(jǐn)、完備的FTA 投資章節(jié)。但國際社會還沒有達成FTA 投資章節(jié)談判的公認(rèn)準(zhǔn)則，希望“通過FTA 投資外議題去倒逼投資議題的談判，以議題之間的利益交換和權(quán)衡的邏輯助推中日韓達成投資合作機制規(guī)范的共識”這一路徑的實現(xiàn)受阻于中國和日韓間投資規(guī)模的不平衡性、投資目標(biāo)和投資行業(yè)分布的異質(zhì)性。

就投資規(guī)模來看，2015 年日本對華投資存量為1,018.2 億美元，成為第三大對華投資國。2017 年日本對華投資流量為32.7 億美元，2018 年1 月～5 月日本對華投資流量為15.2 億美元，已達到2017 年度投資額的近50%，2018 年日本對華投資存量達到了1,082 億美元，2019 年1 月～5 月日本對華投資流量為17.3 億美元，發(fā)展勢頭良好。日本由2016 年對華投資流量位居第8 位升至2019 年（1 月～5 月）第4 位。

1992 年中韓正式建交并首簽BIT，韓國對華投資實現(xiàn)大幅增長。2006 年韓國進入對華十大投資國之列。2006 年起中國調(diào)整引資政策，削減以獲取境內(nèi)廉價原材料和勞動力為導(dǎo)向的外資，韓國對華投資顯著回落。2010 年后，韓國企業(yè)革新對外投資導(dǎo)向，以“開拓中國國內(nèi)市場、獲取中國境內(nèi)流通渠道”為主要投資目標(biāo)，對華直接投資呈現(xiàn)穩(wěn)步回升。2015 年韓國對華投資存量突破680 億美元。2017 年韓國對華投資流量為36.9 億美元。2018 年韓國對華投資流量為46.7 億美元，對華投資存量為770.4 億美元。2019 年1 月～5 月韓國對華投資流量為31.4 億美元，位居各國之首。

自改革開放以來，中國將投資視為“引進和學(xué)習(xí)先進技術(shù)”的工具，國內(nèi)現(xiàn)代型企業(yè)處于初始發(fā)展期，較少開展對外投資。2003 年后，中國重視“走出去”戰(zhàn)略，“鼓勵、支持企業(yè)利用國外資源和國際市場”。盡管經(jīng)過10 多年發(fā)展，中國對外投資能力明顯提升，但較之日韓對中國的現(xiàn)有投資規(guī)模，中國對日韓投資規(guī)模相差較大。截至2018 年12 月，中國對日本和韓國的投資存量為34.4 億美元和76.4 億美元。

通過中國和日韓間相互投資規(guī)模的橫向數(shù)據(jù)比較可以發(fā)現(xiàn)，雖然隨著中國成為世界第二大經(jīng)濟體，對日本和韓國的投資流量顯著遞增，但中國對日韓的投資存量仍遠(yuǎn)低于日韓對中國的數(shù)值水準(zhǔn)。中國對日韓的年均投資額與年均投資額占日韓全年外資總額的比值也低于日韓對中國的同類比值?？梢?，中國和日韓之間存在著顯著不平衡的相互投資規(guī)模。

就投資目標(biāo)和投資行業(yè)分布來看，不同的投資目標(biāo)以及其驅(qū)動下中國和日韓之間在相互投資行業(yè)分布上的差異導(dǎo)致了中國和日韓就三國自貿(mào)區(qū)談判框架下發(fā)展投資合作機制的立場分化。中國更能接受圍繞（貨物）貿(mào)易自由化內(nèi)核而逐步展開的自貿(mào)區(qū)發(fā)展形態(tài)，并借助與貿(mào)易的關(guān)聯(lián)和依賴程度漸次推動其他領(lǐng)域（投資）的準(zhǔn)入和開放；日韓兩國則較為推崇自由化、高標(biāo)準(zhǔn)的一攬子經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定性質(zhì)的自貿(mào)區(qū)發(fā)展形態(tài)，以鞏固和助長本國資本優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢。

前述種種因素造成中國和日韓之間在投資合作機制談判上的意見分歧和要價差異。更有甚者，中日韓FTA 談判框架下日韓兩國較可能結(jié)為利益聯(lián)盟，以既有的日韓BIT 文本為談判模板共同對抗中國，壓縮中方談判訴求的變現(xiàn)空間。在只有中日韓三國的自貿(mào)區(qū)談判框架內(nèi)，中方的談判博弈空間十分有限。中日韓FTA 框架下展開完善三國間投資合作機制的談判過程中必然會面臨基于投資規(guī)模不平衡和投資目標(biāo)、行業(yè)分布異質(zhì)而引發(fā)的矛盾與沖突，極易造成囚徒之境和零和博弈的中日韓投資合作機制完善的困局。

（二）以東北亞大圖們倡議下投資合作談判突破中日韓投資合作機制完善的困局

東北亞區(qū)域內(nèi)分布有中國、蒙古、俄羅斯、日本和韓國等多個國家。其中，日韓經(jīng)濟起步較早，已經(jīng)處于全球價值鏈分工的中高端，在投資活動中占據(jù)了明顯的資本、技術(shù)和信息優(yōu)勢；中蒙俄三國則較多發(fā)展勞動密集型和資源密集型產(chǎn)業(yè)，仍處于全球價值鏈分工的低端。

一方面，區(qū)別于中日韓自貿(mào)區(qū)談判，東北亞區(qū)域存在著與日韓在投資談判上要價對立的中國、蒙古和俄羅斯。基于相似的投資發(fā)展立場，中國可以與蒙俄結(jié)成談判盟友，在東北亞區(qū)域投資合作機制的談判過程中，有效約束日韓兩國在投資談判中一味地高要價，突破中日韓投資合作機制完善的困局。另一方面，基于產(chǎn)業(yè)周期理論，日韓兩國國內(nèi)的夕陽產(chǎn)業(yè)（勞動密集型產(chǎn)業(yè)、資源密集型產(chǎn)業(yè)、部分資本密集型重工業(yè)）也急需向境外轉(zhuǎn)移，以促進境內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的持續(xù)優(yōu)化，富含充裕資源和人力要素的中蒙俄三國可以發(fā)揮承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的區(qū)位優(yōu)勢，成為日韓就投資談判的高要價做出妥協(xié)讓步的誘因。

在東北亞區(qū)域合作的進程中，由聯(lián)合國計劃開發(fā)規(guī)劃署開展的圖們江次區(qū)域合作項目經(jīng)過10 多年持續(xù)和深入的演進，已經(jīng)發(fā)展成為包含中國、蒙古、俄羅斯、韓國、日本（觀察國）的東北亞多國政府間綜合性多邊論壇——大圖們倡議機制（GTI），其成為東北亞區(qū)域內(nèi)的主要合作機制談判平臺。在《成員國關(guān)于大圖們倡議的長春協(xié)定》《中國圖們江區(qū)域合作開發(fā)規(guī)劃綱要——長吉圖為開發(fā)開放先導(dǎo)區(qū)》等法律和政策文件指導(dǎo)下，大圖們江倡議秘書處引領(lǐng)東北亞各國就投資、物流、能源、旅游、環(huán)保等領(lǐng)域展開了合作計劃的磋商和研討，為大圖們框架下投資和投資外議題的后續(xù)談判奠定了基礎(chǔ)。

2016 年《東北亞地區(qū)地方政府首腦會議共同宣言》明確強調(diào)GTI 要與“一帶一路”倡議對接，為GTI 指明了發(fā)展方向。契合規(guī)則多邊主義發(fā)展意旨的“一帶一路”倡議力推“共商、共建、共享”，貫徹“開放包容、市場主導(dǎo)、平等互利、合作共贏”的基本原則。“開放包容、市場主導(dǎo)、平等互利、合作共贏”為大圖們倡議機制下的投資議題談判注入了新思路?！伴_放包容”要求尊重日韓和中蒙俄投資發(fā)展差異，“市場主導(dǎo)”要求發(fā)掘日韓和中蒙俄各自的優(yōu)勢性投資要素，“平等互利”和“合作共贏”要求將投資機會與投資要素合理配置，形成互補型投資合作的增長點。在“開放包容、市場主導(dǎo)、平等互利、合作共贏”原則指引下，在東北亞大圖們倡議機制平臺的談判中，日韓就很可能降低中日韓自貿(mào)區(qū)框架下投資合作機制完善談判中一貫堅持的高要價，中國也會獲得對應(yīng)的訴求變現(xiàn)和博弈空間。由此，在大圖們倡議下展開投資合作，能夠有所避免中國和日韓之間在投資合作機制談判中的囚徒之境和零和博弈，以加深在投資合作機制完善問題上尋求并實現(xiàn)互利共贏進路的車轍。

四、東北亞大圖們倡議下投資合作談判機制的再完善：突圍之策

（一）融資促進層面的再完善

機制主體之間客觀存在的相互投資活動是投資合作機制產(chǎn)生、發(fā)展的土壤?；钴S和良性的投資活動更為投資合作機制的完善提供順?biāo)斓膶嵤┉h(huán)境。機制主體之間的投資活動往往取決于項目和資本兩大關(guān)鍵要素，缺一不可。

GTI 是由圖們江地區(qū)開發(fā)項目（TRADP）逐步整合擴容而成的，GTI 秘書處組織、討論、磋商東北亞區(qū)域內(nèi)大型重點項目建設(shè)，為東北亞國家間投資合作提供項目池。但GTI 本身不具備融資機能，①融資活動的風(fēng)險性往往對從事融資的平臺提出了較高的信用要求。實踐中，具備跨境融資功能的平臺一般是基于協(xié)定產(chǎn)生的正式性政府間經(jīng)濟合作組織（WB、IMF、MIGA）。GTI性質(zhì)目前為政府間的多邊性論壇，離政府間的正式合作機構(gòu)還有發(fā)展程度上的差距。參見：吳昊,馬琳.圖們江區(qū)域開發(fā)合作20年:愿景何以難成現(xiàn)實[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2012,(6)。不能很好發(fā)揮資金（資本）池功能，單靠GTI 無法成功推動建立東北亞投資合作的融資保障平臺。大圖們倡議下的投資合作談判機制應(yīng)當(dāng)加強與其他有著成熟融資功能的經(jīng)濟機構(gòu)的合作，發(fā)掘東北亞投資合作中資金（資本）瓶頸問題的解決途徑。

中國、日本、韓國、蒙古和俄羅斯這些國家中有發(fā)達國家、新興經(jīng)濟體國家以及發(fā)展中國家，東北亞區(qū)域融資應(yīng)體現(xiàn)更為公平和統(tǒng)籌的南北合作型理念，這也是“一帶一路”倡議“共商、共建、共享”的題中之義。響應(yīng)“一帶一路”倡議設(shè)立的亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行是一家政府間的區(qū)域多邊開發(fā)機構(gòu)，相較于其他投融資平臺，亞投行更加強調(diào)融資的開放性、包容性、均衡性和普惠性。亞投行的融資能夠滿足大圖們倡議下項目開發(fā)和區(qū)域公共產(chǎn)品建設(shè)的資金（資本）需求，為東北亞投資合作提供資金（資本）池功能。大圖們倡議機制可以建立并加強與亞投行的聯(lián)動，構(gòu)筑以“大圖們倡議秘書處（項目支持）+ 亞投行（資金支持）”的東北亞投資合作機制體系。

（二）政府參與層面的再完善

雖然大圖們倡議下經(jīng)濟（投資）合作機制以國家間的雙邊合作為主要表現(xiàn)形式，不是長期性多邊合作對話機制。但GTI 已經(jīng)向著更為正式、更加緊密、更有一體化程度的國際經(jīng)濟合作組織的軌跡演進。自國際社會形成至今，主權(quán)國家是最重要的國際法主體，具備完全的國際法律主體資格。由代表主權(quán)國家的政府參與、組建的政府間合作機制是國際法體系中最具約束力和執(zhí)行力的一極。

1.要重視并發(fā)揮中央政府在大圖們倡議下投資合作談判機制中的作用

大圖們倡議下投資合作談判機制運行一直受決策機構(gòu)“協(xié)商委員會”的調(diào)控指導(dǎo)，“協(xié)商委員會”總攬大圖們倡議下投資合作框架。但“協(xié)商委員會”長期依賴各成員國部長級會晤機制，接觸形式多是外長會議和商務(wù)部長會議，各國中央政府在大圖們倡議下投資合作談判機制中的決策參與程度較低。部長級會晤往往受到權(quán)限和效力的制約而無法推進深層的投資合作。所以，大圖們倡議下投資合作談判機制的再完善需要重視并發(fā)揮中央政府的作用。不妨考慮改進大圖們決策機構(gòu)的協(xié)調(diào)制度層級，將部長級會晤機制升級至總理級定期會晤機制，設(shè)立中央政府間的工作聯(lián)絡(luò)組和常設(shè)性的辦事機構(gòu)，并以開展不定期的國家領(lǐng)導(dǎo)人磋商會議為補充。

中國重視從中央政府參與層面建設(shè)東北亞高規(guī)格的區(qū)域合作。2005～2019 年，中國已經(jīng)舉辦了十二屆中國· 東北亞（投資貿(mào)易）博覽會（東北亞博覽會）。東北亞博覽會是由東北亞國家政府直接參與的國際性博覽會，其中的 “高層論壇”是東北亞國家（中央政府）之間的長期性對話機制，是中央政府參與東北亞投資合作的重要平臺。所以，可以嘗試把定期舉辦東北亞博覽會作為共識性內(nèi)容納入大圖們倡議的法律文件中，并探索東北亞博覽會成為中央政府參與大圖們倡議下投資合作談判機制的模式和實踐。

2.要重視并發(fā)揮地方政府在大圖們倡議下投資合作談判機制中的作用

《中日韓合作未來十年展望》更加彰顯出中日韓三國對完善投資合作中地方政府參與機制的支持性立場，其明確“倡導(dǎo)開放合作共贏……鼓勵地方政府和企業(yè)通過現(xiàn)有機制開展更多三方合作……探索新的合作領(lǐng)域和模式”。而且，大圖們倡議下投資合作談判機制也應(yīng)當(dāng)關(guān)注合作計劃和行動決議在各國國內(nèi)被落實，所以大圖們倡議下投資合作談判機制確實需要地方政府對計劃、決議的實施和推進。地方政府參與投資合作談判機制同樣必要。發(fā)達國家（日本、韓國）、新興經(jīng)濟體（中國、俄羅斯）以及發(fā)展中國家（蒙古）之間存在投資發(fā)展規(guī)模、投資發(fā)展目標(biāo)、投資發(fā)展立場等諸多差異，地方政府的有效參與要考慮兼顧各國（地方）投資需求，做好地方間和國家間投資利益的協(xié)調(diào)。

不妨嘗試以地方行政長官會議為基礎(chǔ)構(gòu)筑地方政府間的定期聯(lián)席會談機制，讓地方政府（如中國省一級政府）參與大圖們“地方發(fā)展論壇”?！暗胤桨l(fā)展論壇”根據(jù)投資要素的關(guān)聯(lián)度和產(chǎn)業(yè)分工的互補性確定優(yōu)先投資合作開發(fā)領(lǐng)域，細(xì)化大圖們倡議地方合作委員會，設(shè)立投資合作區(qū)域或子領(lǐng)域分會，實現(xiàn)地方政府有選擇和有次序地參與投資合作談判，還可通過談判探索、總結(jié)、推廣大圖們投資合作區(qū)域下建設(shè)和發(fā)展次層級的邊境產(chǎn)業(yè)園、跨境經(jīng)濟合作區(qū)的試點性、有益性經(jīng)驗，繼而確保地方政府實質(zhì)參與大圖們倡議下投資合作談判機制。

五、結(jié)語

包含投資章節(jié)內(nèi)容的中日韓三國自由貿(mào)易協(xié)定正在談判之中。在有且僅有中日韓三國的投資合作談判機制框架下，中國不具備充足的談判博弈空間。中日韓自貿(mào)區(qū)下展開完善投資合作機制的談判會面臨基于中國和日韓之間投資規(guī)模不平衡以及投資目標(biāo)、行業(yè)分布異質(zhì)性的矛盾與沖突，極易造成囚徒之境和零和博弈的中日韓投資合作機制完善的困局。當(dāng)前，規(guī)則多邊主義和“一帶一路”倡議方興未艾，兩者基于一致的投資規(guī)則發(fā)展意旨相互聯(lián)系、相互依存。東北亞大圖們倡議下展開投資合作談判契合了規(guī)則多邊主義和“一帶一路”倡議的題中之義，成為突破中日韓投資合作機制完善困局的一大可行路徑，并且謀求大圖們倡議下投資合作談判機制離不開在融資促進和政府參與等具體層面的再完善。