張步洪

1996年《行政處罰法》頒行時，大量存在的行政處罰行為缺乏規(guī)范約束，被處罰人知情、申辯等程序權(quán)利缺乏保障，“為錢執(zhí)法”亂象屢禁不止?！缎姓幜P法》初步構(gòu)建了一套可遵循、有剛性的行政處罰程序規(guī)則。其中第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”該法同時設(shè)計了一套通用于行政各領(lǐng)域的行政處罰程序規(guī)則。這些程序規(guī)定為行政執(zhí)法提供了有效的行為指引，對于促進規(guī)范執(zhí)法、扭轉(zhuǎn)“重實體輕程序”的觀念發(fā)揮了重要作用。但對于處罰無效的具體法律后果，立法者未予詳細解釋和說明。司法實踐中，行政處罰無效的法律后果并沒有與行政行為被撤銷、被確認違法區(qū)分開來。行政法學理論認為，公民、組織對于無效的行政處罰享有抵抗權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行法提供的權(quán)利救濟框架，行政處罰相對人無論是積極陳述、申辯、申請復議、提起訴訟，還是采取拒絕配合、拒絕履行等消極抵抗方式，無論是勝訴還是敗訴，都難以彌補其因程序權(quán)利受到侵害而增加的困擾。對照行政訴訟法的規(guī)定來理解《行政處罰法》第3條第2款，可以跳出行政行為無效理論的羈絆?！缎姓幜P法》規(guī)定的“不遵守法定程序的，行政處罰無效”，其意思更可能是，不遵守法定程序的行政處罰，應當否定其法律效力。即便如此理解，仍然有“一刀切”之嫌疑。

司法機關(guān)審查行政處罰程序違法爭議案件，雖然有時援引《行政處罰法》第3條第2款，但在實際處理上主要依循行政訴訟法關(guān)于行政行為違反法定程序的相關(guān)規(guī)定予以撤銷或者確認違法?！缎姓幜P法》第3條第2款中的“無效”條款，是一種法律后果，還是將程序違法進行實體化處理，試圖否定行政處罰決定的效力以實現(xiàn)程序法的剛性？從現(xiàn)實情況來看，撤銷程序違法的被訴行政行為或者確認其違法，的確具有影響行政機關(guān)實現(xiàn)其行政管理具體目標的作用，但如果將其視為一種違法責任，對違法的制裁屬性、對權(quán)利的補償屬性均顯得不足。

2020年7月，全國人大常委會法工委面向社會征求意見的《〈行政處罰法〉（修訂草案）》刪除了“不遵守法定程序的，行政處罰無效”的內(nèi)容。總則中不再規(guī)定行政處罰違反法定程序的法律責任和后果問題。鑒于行政處罰作為侵益性行政行為的特性、程序法規(guī)范對于保障實體公正的特殊重要性，此次修法中有必要有針對性地完善行政處罰程序違法的法律責任。本文圍繞程序違法的法律責任問題，通過梳理司法機關(guān)解決此類爭議案件的既有做法，探尋程序剛性的內(nèi)在邏輯，提出增強程序違法責任獨立性的建議。

一、程序違法實體化處理帶來的困擾

與1996年制定《行政處罰法》時國內(nèi)經(jīng)驗相對稀缺，主要依靠借鑒、推演論證不同，此次修法，具有豐富的實踐資源可供提煉。二十多年來，無論行政執(zhí)法、行政復議還是行政審判，都積累了豐富的經(jīng)驗。其中，行政訴訟面對的是行政系統(tǒng)自身未能解決的爭議。基于此，筆者以“行政處罰”“程序違法”等為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，收集到法院適用審判監(jiān)督程序?qū)徖砗笏鞯男姓袥Q書、審查再審申請所作的行政裁定書，從中篩選出司法最終認定行政處罰程序違法的裁判文書，作為基本研究素材。這些案件，經(jīng)過一審、二審，當事人仍然不服，往往關(guān)涉當事人重大核心利益，或因案情復雜，司法難以找到各方均可接受的合法解決方案。這些再審裁判中呈現(xiàn)和解決的有些問題，在現(xiàn)行法上并無現(xiàn)成的答案。從既有行政爭議及其司法解決方案中，可以看到行政訴訟當事人、法院、檢察院對同一行政處罰程序違法應有后果的不同認知，可以發(fā)現(xiàn)以實體評價解決程序違法問題的尷尬，可以感受行政相對人根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定捍衛(wèi)自身程序權(quán)利的無奈。

（一）依托實體法評價難以為程序權(quán)利提供平等保護

縱觀行政處罰因行政程序違法被確認違法或者被撤銷的司法裁判，處罰程序的步驟（過程行為）、順序、方式、時限諸要素均有涉及。有顛倒立案和調(diào)查順序的，有以“公告”之名行處罰之實規(guī)避《行政處罰法》約束的，有違反辦案時限拖延作出決定或者過快作出決定的。審理的重點和結(jié)果都是對被訴行政處罰行為的效力進行評價?？傮w而言，法院采取的基本立場是，先調(diào)查后立案、超過法定時限作出行政處罰不影響行政處罰決定的效力。司法裁判以程序違法為由否定行政處罰行為效力，主要集中在兩方面：違反行政機關(guān)內(nèi)部分工的剛性規(guī)范，且影響到行政活動正當性的；限制或者剝奪被處罰人知情權(quán)、申辯權(quán)。法院審查行政處罰程序違法案件，遵循全面審查原則，既審查程序是否合法，也審查認定事實、適用法律是否正確。司法判定程序違法的行政處罰決定，大多在認定事實和適用法律方面也存在錯誤。具體到每個存在程序違法的行政處罰爭議案件，由于法律規(guī)定比較原則，司法裁判缺乏明確統(tǒng)一的裁量基準，當事人乃至法律職業(yè)者無法做到比較準確地預測其處理結(jié)果。實踐中出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象，不僅有悖于“同等情況、相同對待”的公平法則，而且暴露出過分倚重實體評價解決程序違法責任問題的局限和不足。

案例1：陳某不服北票市民政局行政處罰與行政強制執(zhí)行案抗訴事由與再審裁判要點

原告陳某對其妻子的遺體進行土葬安置。北票市民政局于2011年11月25日對其作出《行政處罰先行告知書》和《行政處罰決定書》。陳某未在限定日期內(nèi)自動履行義務。市民政局于2012年4月18日作出《強制執(zhí)行通知書》，并于當日強制執(zhí)行起尸火化。一審法院認為，市民政局履行送達手續(xù)存在程序瑕疵，但結(jié)果正確，并未給陳某帶來任何損失，判決駁回陳某要求確認被告行政行為違法、要求精神損害賠償?shù)脑V訟請求。二審法院以同樣的理由駁回上訴、維持原判。

檢察機關(guān)認為，市民政局作出的《行政處罰先行告知書》載明，陳某可在5日內(nèi)陳述或者申辯，但其作出告知書的同一日即作出《行政處罰決定書》，剝奪了陳某的陳述、申辯權(quán)，處罰程序違法；市民政局于2012年4月18日強制起尸火化時，其依據(jù)的《殯葬管理條例》（國務院第225號令）第20條因與2012年1月1日施行的《行政強制法》第13條規(guī)定相沖突而不再適用，市民政局沒有行政強制執(zhí)行權(quán)，其實施的強制起尸火化行為違法?！?〕《殯葬管理條例》第20條規(guī)定：“將應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執(zhí)行?！薄缎姓娭品ā返?3條規(guī)定：“行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應當申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>

再審法院分別評價了行政處罰行為與行政強制執(zhí)行行為的合法性及法律后果。首先，市民政局作出行政處罰先行告知書的同一天即作出被訴行政處罰決定書，剝奪了陳某的陳述、申辯權(quán)，根據(jù)《行政訴訟法》第70條第3項規(guī)定應予撤銷。其次，市民政局實施被訴強制執(zhí)行行為時，《行政強制法》已施行，北票市民政局應申請法院強制執(zhí)行。沒有證據(jù)證明市民政局強制執(zhí)行前履行了法定的催告、聽取陳述、申辯等程序，作出強制執(zhí)行通知書同一天即強制執(zhí)行，違反法定程序。

對于陳某提出精神損失的賠償請求，再審法院認為，陳某違反《殯葬管理條例》規(guī)定，市民政局予以行政處罰、強制執(zhí)行的結(jié)果正確。但其違反法定程序作出的行政處罰決定及強制執(zhí)行行為，必然給作為死者家屬的陳某造成精神痛苦，其提出精神損失的賠償請求應當給予一定的考慮。依據(jù)《國家賠償法》第35條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，綜合考慮市民政局過錯程度及案件實際情況等相關(guān)因素，酌定市民政局賠償陳某10000元精神損害撫慰金。再審判決撤銷被訴行政處罰決定，確認被訴行政強制執(zhí)行行為違法，判令市民政局賠償陳鳳柱精神損害撫慰金10000元?！?〕遼寧省高級人民法院行政判決書，（2017）遼行再2號。

此案堪稱司法機關(guān)合力捍衛(wèi)行政程序獨立價值的典范。法院、檢察院均認為被訴行政行為結(jié)果正確、程序違法。法院支持了陳某以程序違法為由提出的精神損害賠償請求，這在現(xiàn)有案件中非常罕見。此案中，被訴行政處罰、行政強制執(zhí)行行為均有程序違法，明顯剝奪了相對人的程序權(quán)利。但是，市民政局作出行政處罰決定到實施強制執(zhí)行，間隔數(shù)月，陳某既未進行實質(zhì)性申辯，也未履行行政處罰確定的義務。陳某應對違反法定程序的行政處罰的方式，無論是發(fā)自本能還是有意為之，其消極履行，都契合《行政處罰法》第3條第2款關(guān)于不遵守法定程序的行政處罰無效的規(guī)定，也符合行政法學關(guān)于行政相對人對無效行政行為有抵抗權(quán)的理論預設(shè)。但在實踐中，絕大多數(shù)行使抵抗權(quán)的被處罰人并不能得到滿意的結(jié)果。

案例2：羅某不服平陽縣公安局行政處罰案抗訴事由與再審裁判要點

檢察機關(guān)認為，公安機關(guān)于同一天內(nèi)告知羅某并作出行政處罰決定，告知時間不合法；未告知擬作處罰的具體內(nèi)容，存在瑕疵，被訴行政處罰決定違反法定程序，請再審依法撤銷行政處罰決定。

法院再審認定，被訴行政機關(guān)向羅某告知作出行政處罰決定的事實、理由、依據(jù)及當事人依法享有的權(quán)利，羅某未進行陳述和申辯；于告知后2小時內(nèi)即向羅某送達了公安行政處罰決定書。再審法院認為，該案執(zhí)法過程清楚表明公安機關(guān)已履行相關(guān)義務，符合《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，程序合法；申訴人毆打他人，公安機關(guān)獲取的證據(jù)足以證實，行政處罰決定認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確、處罰得當，程序合法。再審法院還認為申訴人申訴理由、檢察機關(guān)抗訴理由均沒有事實與法律依據(jù)，不予采納。〔3〕浙江省溫州市中級人民法院行政判決書，（2009）浙溫行抗再字第1號。

對比陳某案和羅某案，不難發(fā)現(xiàn)，二人皆因行政機關(guān)告知時間與作出決定的時間間隔過短而失去了對行政處罰陳述、申辯的機會。羅某案符合公安機關(guān)處理暴力違法案件的傳統(tǒng)做法，但與法定程序要求明顯不符。公安機關(guān)辦理毆打他人的治安案件，唯有在查清事實、分清是非的基礎(chǔ)上確定的法律責任才可能是公正的。羅某毆打他人的事實發(fā)生后7天，第三人才報案，期間經(jīng)過委托鑒定，并不存在特別的緊急情況。法律并未授權(quán)公安機關(guān)以“閃電執(zhí)法”的方式增加被處罰人的痛苦。給予行政相對人符合法律要求的申辯時間，不是公安機關(guān)的可選動作，而是法定義務。

陳某案、羅某案中，被訴行政處罰決定中的程序違法幾乎如出一轍，檢察機關(guān)在兩案中的努力方向是一致的，旨在捍衛(wèi)法定程序的獨立價值，但司法審判的最終結(jié)果卻截然相反。羅某案中，再審法院對行政處罰程序違法的審查被實體公正、結(jié)果正確所裹挾，陳某案中各方也公認被訴行政處罰行為結(jié)果正確。對比之下，陳某獲得10000元精神損害賠償?shù)闹饕蚋赡苁鞘忻裾衷綑?quán)強制執(zhí)行且違反法定程序。盡管到強制執(zhí)行時，行政處罰決定已經(jīng)生效數(shù)月，但無論從法律的角度，還是從文化傳統(tǒng)、善良風俗的角度，行政機關(guān)發(fā)出強制起尸火化通知之后，都應當給當事人一個自動履行、妥善安置亡妻骨灰的機會。法院對羅某案被訴行政處罰的評價更符合“以強制暴”的邏輯。這些都是實體法上的考慮。在羅某案中，法院明顯沒有考慮程序違法給相對人帶來的痛苦、不便和不安，行政處罰中的程序違法責任問題，在實體法考量中被完全淹沒了。

（二）依托實體法評價難以為程序權(quán)利提供有效救濟

行政處罰因程序違法被撤銷以后，行政機關(guān)可依法定程序重作行政處罰，不受“同一事實同一理由”的限制，這在行政法學理論、執(zhí)法司法實踐中幾乎沒有認識分歧。但是，行政處罰作為社會管理、市場監(jiān)管的重要手段，為違反社會管理、市場監(jiān)管法律規(guī)范的公民、組織設(shè)定義務或剝奪其權(quán)利，相應的規(guī)則只有得到社會公眾的理解和認同，才能獲得較好的遵守與配合。

法律規(guī)定，“不遵守法定程序的，行政處罰無效”。行政法學理論將其解讀為“自始無效”。僅就“自始無效”而言，無效行政行為與被撤銷的行政行為并沒有本質(zhì)區(qū)別，〔4〕撤銷與無效行為均自始無效，不僅是行政法上的規(guī)則，在其他部門法中同樣如此。例如，《民法典》第155條規(guī)定：“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力?！倍贾皇欠穸ㄒ炎餍姓幜P決定的法律效力，它既不全盤否定行政機關(guān)為作該行政處罰獲取的合法證據(jù)，又不排斥行政機關(guān)將來依循法定程序?qū)ν贿`法行為重作行政處罰，行政機關(guān)因而在行政處罰“無效”之后通?？梢暂p而易舉地重作一個行政處罰決定。這與行政處罰相對人的期待相去甚遠。

案例3：張某不服阿圖什市公安局行政處罰決定申請再審案裁判要點

張某不服阿圖什市公安局行政處罰決定提起訴訟，法院以程序違法為由撤銷行政處罰決定并判令行政機關(guān)重作行政行為。張某對重作的行政行為提起訴訟被駁回訴訟請求。張某申請再審稱，依據(jù)法律規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的行政處罰無效，被申請人在前一次行政處罰因程序違法被撤銷后，繼續(xù)以當庭被否定的事實和理由，重作與原處罰決定結(jié)論一致的處罰決定書的行為違法，請求依法再審。

新疆高級法院認為，申請人因社?；鹜０l(fā)一事廝打他人、擾亂單位秩序；被申請人對其處以行政拘留十日的處罰決定，雖因程序違法而被撤銷，但被申請人有權(quán)在糾正程序錯誤后，就其違法行為作出同樣的行政處罰，且申請人對新作的行政處罰決定未提異議；因行政拘留已執(zhí)行完畢，重作的行政處罰并未執(zhí)行；申請人認為被申請人應對其人身權(quán)益受損承擔賠償責任，無事實和法律依據(jù)，裁定駁回再審申請?！?〕新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院行政裁定書，（2020）新行申28號。

《行政訴訟法》第69條將“符合法定程序”作為適用駁回訴訟請求判決的一個必要條件，是否意味著法院對不符合法定程序的被訴行政行為，不可以適用駁回訴訟請求判決，而是必須回應當事人訴求呢？與復雜的實踐情況相比，如果將違反法定程序的行政處罰一概否定其效力，顯然過于武斷。對于單純的行政處罰程序違法爭議，審判機關(guān)除了否定行政行為的效力之外，在現(xiàn)行法中還沒有救濟當事人程序權(quán)利的更好的制度工具。

從執(zhí)法、司法乃至立法的角度看，任何公民、組織不應當因國家機關(guān)的程序違法而不當?shù)美?，違法者依法應受行政處罰的，不因行政處罰程序違法而免責?！缎姓幜P法》第3條第2款容易引起歧義，有誤導當事人之嫌。

行政處罰違反法定程序，絕大多數(shù)情況下，被處罰人就是程序違法的受害者。如果行政處罰程序違法的結(jié)果只是行政處罰的時間延后，“躲得了初一，躲不過十五”，于被處罰人而言算不上對其程序權(quán)利的彌補。常言道，“長痛不如短痛”。處罰時間延后意味著被處罰人承受更長時間的恐懼、需要投入更多精力來應對。這實際上是由被處罰人承受了行政機關(guān)違法的雙重不利后果。

行政程序法的本質(zhì)是要為行政機關(guān)設(shè)定義務，并授予公民、組織程序權(quán)利。借助此次修法，取消“不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定，有利于消除各方面對行政處罰程序違法責任的認識差異，但要體現(xiàn)責任由行為者自負的原則，還需要在統(tǒng)籌監(jiān)督公權(quán)與救濟私權(quán)、程序法治與實體公正等目標的基礎(chǔ)上，構(gòu)建相對獨立的行政處罰程序違法責任規(guī)則。

行政訴訟法、行政復議法均體現(xiàn)了對程序違法的行政行為予以區(qū)別對待的思路，但并未設(shè)計單獨適用于行政行為程序違法的法律責任。就行政程序違法的責任預設(shè)而言，《行政處罰法》的規(guī)定應屬于特別法，行政復議法、行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定適用于所有行政行為的程序違法因而屬于一般法。按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，法院應當首先按照行《政處罰法》的規(guī)定確定行政處罰程序違法的法律后果。然而，行政審判實踐中，《行政處罰法》第3條第2款的規(guī)定因其自身的固有權(quán)限而被棄之不用。因此，修改《行政處罰法》，明確違反法定程序的法律責任和相應后果，就成為一個不可回避的問題。

二、程序違法實體化處理的司法邏輯

行政處罰作為一種侵益性行政行為，法律有必要對其予以嚴格的程序約束。為此，《行政處罰法》對違反法定程序?qū)嵤┬姓幜P的法律后果作了最嚴厲的絕對化表述。然而，這樣的規(guī)定在實踐中并沒有得到遵守和執(zhí)行。葉必豐教授考察了最高法院2013年以前所作的司法判決后得出結(jié)論：最高法院對無效行政行為制度的探索，只使用了“不予認可”“沒有法律效力”“裁定不予準許執(zhí)行”等術(shù)語，而沒有使用“自始沒有任何法律效力”“無效”等表述?！?〕葉必豐：《最高人民法院關(guān)于無效行政行為的探索》，《法學研究》2013年第6期。筆者閱讀了2009年以來各級法院依審判監(jiān)督程序?qū)徖硇姓幜P程序違法案件所作的行政裁判，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)司法裁判依循《行政訴訟法》第70條第3項，而不是《行政處罰法》第3條第2款的規(guī)定作出處理，個別裁判雖然提及《行政處罰法》第3條第2款，在案件處理上還是按照行政訴訟法相關(guān)規(guī)定選擇裁判方式。以違反法定程序為由被撤銷或確認違法的行政處罰，絕大多數(shù)伴隨著認定事實、法律適用方面的實體缺陷。獨立適用《行政訴訟法》第70條第3項否定行政處罰決定效力的案件，主要集中于兩種情況：行政處罰程序違法導致行政主體意思表達缺乏正當性；行政處罰程序違法影響了行政相對人有效參與。

（一）損害行政主體意思表示正當性的程序違法

按照行政法學理論，行政處罰是典型的單方行政行為，體現(xiàn)行政機關(guān)的單方意志，不以行政相對人同意為前提。據(jù)此，合法有效的行政處罰決定應當是行政機關(guān)意志的準確表達，而不是隨意或者恣意的表達。為保證行政處罰決定準確地體現(xiàn)行政機關(guān)意志，符合公正、公開原則，法律對行政機關(guān)參與行政處罰程序的人員、作出行政處罰決定的主體有特別要求。《行政處罰法》規(guī)定，行政處罰的調(diào)查環(huán)節(jié)，參與行政處罰程序的“執(zhí)法人員與當事人有直接利害關(guān)系的，應當回避”；〔7〕《行政處罰法》第37條。行政處罰的決定環(huán)節(jié)，“調(diào)查終結(jié)，行政機關(guān)負責人應當對調(diào)查結(jié)果進行審查，根據(jù)不同情況”分別作出是否給予行政處罰、予以如何處罰的決定，“對情節(jié)復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關(guān)的負責人應當集體討論決定?！薄?〕《行政處罰法》第38條。司法實踐中，違反上述程序要求的行政處罰，均有被撤銷或者確認違法的案例。

案例4：鄭某訴惠安縣公安局治安行政處罰、泉州市公安局行政復議抗訴案抗訴事由與再審裁判要點

檢察機關(guān)認為，被訴行政處罰決定存在兩處程序違法：其一，未經(jīng)集體討論決定。對鄭某處以治安行政拘留十日并處罰款500元，辦案過程中曾以案情復雜為由延長辦案期限30日，足以說明被訴行政處罰決定情節(jié)復雜、給予較重處罰?；莅部h公安局在原審訴訟期間未能舉證證明被訴行政處罰決定經(jīng)過集體討論，不符合《行政處罰法》第38條第2款的規(guī)定，構(gòu)成程序違法。其二，原審證據(jù)足以證明，本案辦案民警陳某某在辦理其他案件中存在違規(guī)被鄭某控告受到誡勉談話。鄭某與陳某某之間存在控告與被控告關(guān)系，陳某某因此受到追究后又擔任控告人受處罰案的經(jīng)辦人，參與辦案活動，可能影響案件公正處理，依法應當回避而未回避，違反法定程序?！?〕《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》自2003年初次頒行以后，歷經(jīng)多次修改，始終有“公安機關(guān)負責人、辦案人民警察與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響案件公正處理的，應當回避”的規(guī)定。

法院再審認為，惠安縣公安局作出被訴行政處罰決定，未經(jīng)集體討論且違反回避規(guī)定，嚴重違反法定程序，根據(jù)《行政訴訟法》第70條第3項之規(guī)定，判決予以撤銷，責令惠安縣公安局于判決生效之日起30日內(nèi)重新處理；泉州市公安局作出維持被訴行政處罰決定的被訴行政復議決定，程序合法但決定錯誤，依法一并撤銷?！?0〕福建省泉州市中級人民法院行政判決書，（2019）閩05行再3號。

此案中，行政處罰中的調(diào)查、決定過程均有程序違法，嚴重影響行政相對人對行政處罰決定的信任與認同，歷經(jīng)一審、二審、抗訴、再審多個司法程序，行政處罰程序獨立價值得以實現(xiàn)。這一單純適用程序違法作出最終裁判的案件，也蘊含著實體公正因素的考量。如果依法應當回避的人在調(diào)查環(huán)節(jié)沒有回避，證據(jù)的客觀性、相關(guān)性與合法性就無法保障。如果依法應當集體討論的案件未經(jīng)集體討論，個人偏見就有可能取代理性選擇。

黨的十八屆四中全會提出，“加強對政府內(nèi)部權(quán)力的制約，是強化對行政權(quán)力制約的重點”?！缎姓幜P法》不僅要求“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施”，而且要求參與辦案的執(zhí)法人員公正無偏私，行政機關(guān)內(nèi)部的實際決定主體具有相應權(quán)限?！缎姓幜P法》第15條和第37條、第38條分別是對行政處罰實施主體從外觀到內(nèi)在的要求。再如，行政處罰案件實行調(diào)查、聽證、審核、決定相分離，以保障相對人合法權(quán)益。這是“一種通過機關(guān)內(nèi)部的功能分化和制約，促進行政行為更為審慎和公正的程序保障機制”。違反調(diào)查與決定職能相分離的要求，應被認定為程序違法?！?1〕楊利敏：《行政處罰內(nèi)部程序應受司法審查》，《人民法院報》2005年4月18日。

執(zhí)法人員應當回避而未回避，是否可單獨構(gòu)成被訴行政處罰決定被撤銷的事由？在“趙某某不服濟南市公安局歷城區(qū)分局行政處罰決定案”中，一、二審法院對被訴行政處罰決定的效力給予了不同的評價。趙某某因妨礙執(zhí)行公務被行政處罰，因而提起訴訟。其起訴理由之一是，先前被阻礙執(zhí)行公務的民警又是行政處罰案件的承辦人，可能影響案件公正處理。一審法院認為，趙某某要求辦案民警回避不符合《治安管理處罰法》關(guān)于警察回避的規(guī)定，對其主張不予采信。二審法院認為，民警田某、胡某既參與了對趙某某的強制傳喚，是被趙某某阻礙執(zhí)行職務的民警之一，又在由此引發(fā)的行政處罰案件中代表行政機關(guān)調(diào)查趙某某在被強制傳喚過程中是否存在阻礙民警執(zhí)行職務的行為。二人在行政處罰過程中，如不回避，嚴重違反回避原則，違背程序公正原則。二審法院判決撤銷了一審判決和被訴行政處罰決定，〔12〕山東省濟南市歷城區(qū)人民法院行政判決書，（2013）歷城行初字第72號；山東省濟南市中級人民法院行政判決書，（2014）濟行終字第27號。一、二審裁判要點轉(zhuǎn)引自孫繼發(fā)、孫輝妮：《前行政行為承辦人在后續(xù)行政處罰程序中應回避》，《人民司法》（案例）2015年第4期。該文將被妨礙執(zhí)行公務的民警視為行政處罰案件的“當事人”顯然欠妥，只要該民警不是因他人的妨礙執(zhí)行公務行為而受到人身傷害等特別損失，該民警在后續(xù)的行政處罰案件中，應當作為證人。證人顯然不同于案件的“當事人”。彰顯了回避制度在行政處罰程序中的獨立價值。

當然，并非所有損害行政機關(guān)內(nèi)部分工要求的程序違法都會導致行政處罰決定的效力被否定。例如，《行政處罰法》第37條第1款規(guī)定，“行政機關(guān)在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關(guān)人員出示證件”。如果行政處罰調(diào)查過程違反上述規(guī)定，只是導致本次調(diào)查獲取的證據(jù)不具有合法性，在排除了該證據(jù)后，在案證據(jù)仍然能夠達到法定標準的，司法機關(guān)不應單純因此否定被訴行政處罰決定的效力。因不遵守行政機關(guān)內(nèi)部分工的剛性約束導致被撤銷或確認違法的行政處罰決定，通常是程序違法的影響已不限于程序公正范疇，或者導致當事人有足夠理由不信任該行政處罰決定的合法性與公正性。

（二）侵害行政相對人知情、申辯和參與權(quán)的程序違法

《行政處罰法》第31條規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應當履行告知義務，告知擬作行政處罰決定的事實、理由、依據(jù)及當事人依法享有的權(quán)利。該法第32條規(guī)定了當事人進行陳述和申辯的權(quán)利。不僅如此，該法第41條還規(guī)定了剝奪當事人陳述、申辯權(quán)的法律后果：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！卑凑招姓?zhí)法的基本邏輯，行政處罰決定自簽發(fā)之日成立，〔13〕類似的立法例，如《民法典》第78條規(guī)定：“依法設(shè)立的營利法人，由登記機關(guān)發(fā)給營利法人營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為營利法人的成立日期。”宣告或者送達之日生效。實際上，法律無法完全阻止行政機關(guān)作出未經(jīng)告知程序、未聽取當事人陳述和申辯的行政處罰決定。對于行政機關(guān)未履行告知義務但已經(jīng)宣告或者送達的行政處罰決定，以撤銷方式否定其效力比不承認其成立效果更切實可行。實踐中，法院審理這類案件也是以判決撤銷行政處罰決定的方式結(jié)案。從已有司法裁判來看，法院以侵犯當事人陳述、申辯權(quán)為由撤銷行政處罰決定的案件，主要有以下幾種情形：

第一，行政機關(guān)履行告知程序后作出了與告知內(nèi)容不同的行政處罰決定，因未告知實際作出的行政處罰而被撤銷。在“劉某訴察布查爾錫伯西自治縣國土資源局行政處罰案”中，法院再審認為，被申請人縣國土資源局發(fā)出擬予以沒收非法占用土地上的建筑物和其他設(shè)施、罰款18.87萬元的《行政處罰告知書》并召開聽證會后，變更告知內(nèi)容并據(jù)此對劉某作出責令退還非法占用土地、限期自行拆除在非法占用土地上的建筑物和其他設(shè)施、處27.6301萬元罰款的行政處罰決定。法院認為，“沒收”和“限期拆除”是兩種不同的處罰措施，被申請人并未就變更的行政處罰履行法定告知義務，違反了《行政處罰法》第31條的規(guī)定，剝奪了劉某的陳述、申辯權(quán)利，顯然違反了法定處罰程序；被訴行政機關(guān)在聽證告知中處罰金額為18.8萬余元，而在決定書中處罰金額為27.6萬余元，明顯加重了當事人的處罰，違反了《行政處罰法》第32條第2款關(guān)于“行政機關(guān)不得因當事人申辯而加重處罰”的規(guī)定。再審判決撤銷了原一、二審判決和被訴行政處罰決定?！?4〕新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院行政判決書，（2015）新行再終字第6號。新疆維吾爾自治區(qū)高級法院在該判決中還有一個頗具創(chuàng)意的觀點：被訴行政處罰決定的理由不充分，再審申請人先后兩次向縣政府提出了建設(shè)生活區(qū)、養(yǎng)殖區(qū)的申請，縣政府在長達六年的時間里未給予任何答復，應當屬于行政不作為。同時，縣政府至今仍未給予答復，不能由此推定縣政府沒有同意而給予行政處罰。

第二，行政處罰因行政機關(guān)對當事人陳述申辯未進行核實被撤銷。在“黎平縣公安局、楊某等與吳某治安行政處罰案”中，根據(jù)黎平縣公安局、楊某再審申請，法院再審認為，被上訴人告知上訴人享有陳述和申辯的權(quán)利，上訴人提出申辯后，被上訴人未對申辯進行復核，即于當日對上訴人作出治安行政處罰。再審判決特別援引《行政訴訟法》第70條第 3項以被訴行政行為“違反法定程序”為由在維持撤銷被訴行政行為判項的基礎(chǔ)上，增加“由再審申請人黎平縣公安局重新作出行政行為”判項。〔15〕貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院行政判決書，（2016）黔26行再1號。

第三，行政處罰因未對船舶實際所有人履行告知義務被撤銷。在“葉某訴海南省公安邊防總隊海警第二支隊公安行政處罰案”中，再審申請人未經(jīng)審批許可對涉案船舶進行改裝引發(fā)處罰和訴訟。最高法院裁定，涉案船舶系再審申請人從第三人處購買，雙方簽訂了《船舶買賣合同》并實際交付，但未進行所有權(quán)人變更登記；被申請人以涉案船舶原有登記未發(fā)生變更為由，將第三人作為相對人進行處罰，未將處罰依據(jù)的事實、理由、法律依據(jù)和相關(guān)權(quán)利告知再審申請人，也未將處罰決定送達再審申請人。最高法院認為，涉案船舶在被查扣時處于再審申請人實際控制之下，雙方簽訂的《船舶買賣合同》是其真實意思表示，且船舶已經(jīng)交付使用。被申請人在作出被訴行政處罰前，未依照法定程序向再審申請人告知權(quán)利，也未向其送達處罰決定書，屬于違反法定程序。根據(jù)最高法院裁定指令，海南高級法院再審認為，在無相反證據(jù)證明涉案船舶實際所有人為他人的情況下，海警二支隊在作出被訴行政處罰前，未依照法定程序向行政相對人葉某告知相關(guān)權(quán)利，也未向其送達處罰決定書，屬于違反法定程序。海南高級法院適用了《行政訴訟法》第70條第3項關(guān)于被訴行政行為“違反法定程序”的規(guī)定，判決撤銷原一、二審判決，撤銷被訴行政處罰決定，責令重作行政行為?！?6〕海南省高級人民法院行政判決書，（2016）瓊行再3號。

第四，行政處罰因指定聽證主持人不符合法律規(guī)定被撤銷。在“承德某發(fā)電公司與平泉縣國土資源局不服土地行政處罰一案”中，一審判決認為，在1名聽證員進行聽證的情況下，被告在聽證員以外又單獨設(shè)置聽證主持人，不符合《國土資源聽證規(guī)定》的規(guī)定，但并不妨礙聽證程序正常進行，應屬程序瑕疵而不宜認定為程序違法；二審判決中的相關(guān)判詞與一審判決理由大致相同。此后，承德中院再審推翻了先前的二審判決。再審判決認為，根據(jù)《國土資源聽證規(guī)定》第7條，聽證一般由一名聽證員組織；必要時，可以由三或五名聽證員組織；聽證設(shè)聽證主持人，在聽證員中產(chǎn)生。無論被申請人設(shè)置的聽證主持人是否為聽證員，其聽證程序的人員組成均違反法律規(guī)定，被訴行政決定程序不合法。再審判決以被訴行政行為違反法定程序為由，撤銷了一、二審判決和被訴行政行為，判令被申請人重作行政決定。〔17〕河北省承德市中級人民法院行政判決書，（2016）冀08行再6號。

第五，行政處罰因在告知期限內(nèi)作出被撤銷。在“季某訴鎮(zhèn)賚縣鹽務管理局鹽業(yè)行政處罰案”中，吉林高級法院認為，縣鹽務管理局作出案涉行政處罰，向季某送達了行政處罰事先告知書，但在告知期限未滿3日并且季某尚未明確表示放棄相關(guān)權(quán)利的情況下，就作出了行政處罰決定書并送達給季某，涉案行政處罰違反法定程序，依法應予撤銷?！?8〕吉林省高級人民法院行政裁定書，（2019）吉行申248號。作同樣處理的案例，如“吳某訴射陽縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政處罰案”中，鹽城市中級法院也認為，上訴人住建局在行政處罰陳述、申辯權(quán)告知書期限未屆滿的情況下，即作出了行政處罰決定，違反法定程序。參見江蘇省鹽城市中級人民法院行政判決書，（2015）鹽行再終字第00004號。

第六，對共同違法的行政處罰因未告知所有當事人而被撤銷。在“石家莊市鹿泉區(qū)國土資源局與楊某行政處罰糾紛申請再審案”中，石家莊中級法院復查后認為，辦理涉案土地使用、建房等審批手續(xù)的申請人為三十六人，行政機關(guān)僅對被處罰人中的五名實際管理人進行了調(diào)查，《行政處罰事先告知書》僅由二人簽收；所建住宅雖未分配，但其他用地申請人已實際支出相關(guān)費用，行政處罰決定已實際涉及其他用地申請人的利益和權(quán)利，《行政處罰決定書》中載明被處罰人為12人，并非僅處罰實際負責人。故行政處罰程序的調(diào)查、告知、送達程序均有瑕疵，根據(jù)《行政處罰法》第3條規(guī)定，原一、二審法院據(jù)此認為行政處罰決定程序違法并予以撤銷，認定事實清楚，證據(jù)充分，符合法律規(guī)定，并無不妥?！?9〕河北省石家莊市中級人民法院駁回再審申請通知書，（2014）石行申二字第00031號。此案系多人共同違法，每個當事人可以陳述、申辯的事由，可以提供的證據(jù)線索大致相同。但此案涉及人數(shù)眾多的當事人的重大利益與程序權(quán)利，更可能是判決撤銷行政處罰，由行政機關(guān)依法重作的主因。

第七，行政處罰因告知書送達不符合法定方式被確認為未生效。在“俞某訴無錫市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰案”中，一審法院認為，市城管局以張貼的方式將行政處罰事先告知書、行政處罰決定書送達給原告。雖有在場人證明已張貼送達，但原告表示未收到。上述送達方式不能證明被告已履行告知義務，行政處罰決定書送達方式也不符合留置送達和公告送達的規(guī)定，也不能視為送達。根據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，被告所作的行政處罰決定不能成立。〔20〕江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院行政判決書，（2010）南行初字第3號。二審法院以同樣的理由認為，市城管局作出的行政處罰決定未能生效?！?1〕江蘇省無錫市中級人民法院行政判決書，（2010）錫行終字第0043號。

透過以上案例可以發(fā)現(xiàn)，司法判定違反法定程序的行政處罰的效力，始終圍繞著行政主體準確表達意志、行政相對人有效參與兩條主線來展開。可以說，行政主體意志、行政相對人參與，是程序法為實體公正提供保障的兩條防線。突破其中一條，無論是否影響實體公正，都有否定行政處罰效力的可能性甚至必要性。這與民法從實體法律關(guān)系的角度限定民事行為無效的邏輯是一致的。盡管如此，我們不能據(jù)此認為行政處罰程序堅守這兩條底線或類似底線，即可實現(xiàn)程序公正與實體公正相統(tǒng)一。《行政處罰法》乃至行政復議法、行政訴訟法試圖以否定性實體評價賦予程序法剛性，這是實現(xiàn)程序公正與實體公正、客觀真相相統(tǒng)一的必然要求。但程序法的剛性約束決不應就此止步。

黨的十八屆四中全會提出，“堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度”。這是對司法制度的要求，對于完善行政處罰制度具有重要的借鑒意義。關(guān)于程序法與實體法的關(guān)系，我國法學界經(jīng)歷了一個認知過程。較早的法學教科書秉持程序工具主義立場，認為程序法是為實體法服務的。上個世紀末，程序具有獨立價值的學說被引介到國內(nèi)，迅速贏得程序法學者的高度認同，推動了我國程序法治的快速發(fā)展。這一時期，有關(guān)行政活動的程序規(guī)范得以快速建立和完善，“重實體輕程序”的觀念得以矯正。如今，推動程序法治，既要反對程序虛無主義，又要反對程序至上主義，避免陷入程序萬能論的窠臼。

本文認為，就其總體制度功能而言，程序法應當在符合成本效益原則的前提下最大限度地服務于實體法，為適用實體法提供程序支撐。程序法的設(shè)計應當有利于保障實現(xiàn)實體公正。執(zhí)法機關(guān)有義務遵循程序法，以較低的成本、較高的效率回溯案件事實。從這個角度說，行政程序法是實現(xiàn)法治行政的一種重要工具，但不是可選或可不選的工具，遵循法定程序是行政機關(guān)的法定義務?；谝延薪?jīng)驗和現(xiàn)存問題，此次修改《行政處罰法》，可以適當強化程序法剛性。一方面，在程序違法影響行政處罰效力的范圍上進行限縮。行政處罰在性質(zhì)上，與刑罰具有類似性，但其適用對象、制裁程度均有顯著差異，與刑事司法最大限度追求客觀真實、實體公正不同，行政程序還兼顧行政效率，因此，確定行政處罰程序違法的責任不可簡單照搬刑事司法中的“毒樹之果”理論，將程序違法問題作過度的實體化處理。另一方面，法律有必要明確專門適用于行政程序違法的法律責任，規(guī)定無論程序違法是否造成實體不公，行政機關(guān)及相關(guān)責任人都應當對其違法行為負責。

三、行為效力評價與行政責任雙重支撐下的程序剛性

實體錯誤只能帶來實體不公，程序違法既可能導致實體不公，也可能產(chǎn)生程序上的不公。將程序法的剛性寄托于實體法后果的約束，忽視了程序法的制度功能與具體功能之間的差異。將解決程序違法行政爭議的注意力集中于行政行為，而非導致程序違法的人，忽視了行政程序違法受害人的正當訴求，混淆了程序違法的后果與程序違法的責任。此次修法，在完善程序違法的行政處罰行為效力評價體系的同時，對于程序違法的行政行為，有必要實行行為效力評價與行政責任并行。

（一）實行程序違法責任與行政行為效力評價并行的必要性

與授益性行政行為相對人通常只在乎結(jié)果不在乎過程不同，行政處罰當事人既在乎結(jié)果，又關(guān)注程序?；谝龑姓C關(guān)遵循法定程序?qū)嵤┬姓幜P、回應當事人捍衛(wèi)程序權(quán)利的雙重需要，對于程序違法的行政處罰，有必要在評價處罰行為效力的同時，單獨評價行政處罰程序違法的法律責任，唯有如此，行政處罰程序才獲得了真正意義上的剛性約束力。

單獨評價行政程序違法的法律責任，是由行政程序在接近事實真相、實現(xiàn)實體公正中的作用所決定的。人類認知能力的局限性、執(zhí)法司法資源的有限性，為程序獨立發(fā)揮作用提供了相當大的空間。遵循程序與發(fā)現(xiàn)事實真相之間的正相關(guān)性，不一定在具體案件中都能應驗，但在總體上是成立的。既然如此，賦予程序法一定的剛性就是必要的。實現(xiàn)客觀事實與實體公正、程序公正辯證統(tǒng)一，最基本的方法就是依循法定的步驟、順序、方式方法和時間限制去查清案件事實。在行政處罰程序中，作出決定之前的絕大多數(shù)活動是圍繞查清事實真相展開的。遵守法定程序，是發(fā)現(xiàn)事實真相、實現(xiàn)實體公正的基本方法，也是行政機關(guān)的法定義務。法律不允許行政機關(guān)背離程序規(guī)則發(fā)現(xiàn)所謂的事實真相，公民、組織掌握的所有與認定案件有關(guān)的證據(jù)材料都應當經(jīng)法定程序納入執(zhí)法和司法機關(guān)判斷的框架之內(nèi)?！?2〕當然，程序法的局限在于，無論依循多么嚴格的程序作出行政處罰決定，都無法保證百分之百符合客觀真相與實體公正。為此，一旦發(fā)現(xiàn)被處罰人沒有違法事實，無論先前的行政處罰程序多么合法、多么正當，國家機關(guān)有義務依照法定程序予以糾正。從降低執(zhí)法成本、回應當事人訴求、解決爭議等多個角度考量，均有必要按照責任自負原則對行政程序違法的責任予以單獨評價。

其一，有利于降低執(zhí)法成本?；趫?zhí)法成本考慮，并不是所有違反法定程序的行政處罰都需要否定其效力。單獨評價行政處罰程序違法是否引起相應法律責任，可以避免將原本簡單的程序爭議強行植入行政行為效力爭議之中?！缎姓V訟法》第74條第1款第2項規(guī)定，“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的”，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。據(jù)此，確認違法但不撤銷，需要同時具備兩個條件：程序違法本就屬于輕微違法，不包括動搖程序法治基本價值的程序違法；不影響當事人權(quán)利，包括實體權(quán)利和基本的程序權(quán)利。行政訴訟法作此規(guī)定，旨在平衡程序法治與行政效率。最高法院司法解釋將“程序輕微違法”界定為三種情形：處理期限輕微違法；通知、送達等程序輕微違法；其他程序輕微違法的情形?！?3〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第96條。同時，對于程序違法、結(jié)果正確的行政處罰行為，單獨評價程序違法的法律責任的同時，維持行政行為的效力，可以避免不必要地重作行政行為。

其二，有利于減輕當事人訟累?；谏鐣芾淼男枰猿绦蜻`法為由撤銷行政處罰決定僅僅是否定本次行政處罰行為的效力，既不免除行政相對人的法律責任，也不否定行政機關(guān)對違法行為人的繼續(xù)制裁權(quán)，又不可能禁止行政機關(guān)在重作行政處罰時使用先前依法獲取的證據(jù)。從這個角度說，行政處罰程序違法的法律后果主要還是程序性的。既然如此，撤銷程序違法的行政行為并判令行政機關(guān)重作就是一個很不經(jīng)濟的選項，實體正義的實現(xiàn)因此遲延，程序正義也無從體現(xiàn)，于行政相對人而言也無實質(zhì)性益處。程序違法、結(jié)果正確的行政處罰引起的爭議案件，由行政機關(guān)對程序違法承擔責任的同時維持其法律效力，是多數(shù)行政相對人可以接受的問題解決方案。

其三，有利于節(jié)約司法資源。基于解決爭議的需要，行政訴訟是公民、組織一方發(fā)動的爭議解決程序。行政訴訟的制度功能不限于合法性審查，還包括保障公民、組織合法權(quán)益，回應當事人正當訴求是保障私權(quán)解決行政爭議的基本要求。實踐表明，僅以撤銷或確認違法的方式對待程序違法的行政行為，不見得是對相對人程序權(quán)利的救濟，也缺乏規(guī)范行政執(zhí)法行為的驅(qū)動力。實踐中，有些被訴行政行為程序違法的案件原本并不復雜，卻要經(jīng)歷一審、二審、再審甚至抗訴，當事人仍然不服，其中一個原因是司法裁判未能就行政程序違法作出令當事人滿意的回應。由行政機關(guān)對其程序違法行為承擔責任，查清程序事實即可解決相應的法律責任問題，可以避免將程序爭議擴大為實體爭議，有效降低解決行政爭議的難度。

（二）程序違法責任與行政行為效力評價并行的基本路徑

現(xiàn)行《行政處罰法》和《行政訴訟法》中有關(guān)違反法定程序的行政行為應否定其效力的規(guī)定，試圖以實體法上的效力強化程序法的剛性，卻將數(shù)量眾多、原本屬于程序問題的爭議引入到對行政行為效力的實體評價之中。對違反法定程序的行政行為予以否定性評價，借鑒了刑事司法中的“毒樹之果”理論，在性質(zhì)上屬于消除行政處罰程序違法的負面影響，而非程序違法的責任承擔方式。行政程序違法，違法主體是國家機關(guān)及其工作人員，違法責任的承擔者也應當是行政機關(guān)及其工作人員，而非行政行為?；谪熑巫载撛瓌t，此次修法，應明確行政機關(guān)對程序違法應當承擔的責任，落實有關(guān)責任人員的行政紀律責任。

其一，明確規(guī)定行政機關(guān)就行政程序違法向相對人賠禮道歉。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰以行政機關(guān)的名義作出，體現(xiàn)行政機關(guān)的單方意志。行政處罰實施過程中的每一個行為，都是以行政機關(guān)的名義進行的。行政機關(guān)作為機關(guān)法人，具有獨立的法律人格，行政機關(guān)理應作為行政程序違法的第一責任主體。同時，行政機關(guān)承擔違反法定程序的責任既要體現(xiàn)過罰相當，又不應當由全體納稅人承擔。通常情況下，程序違法不能引發(fā)金錢賠償責任?；诔绦蜻`法的特點，由行政機關(guān)承擔非物質(zhì)責任方式比較適宜。對照國家賠償法相關(guān)規(guī)定，唯有賠禮道歉可作為行政程序違法的責任。現(xiàn)行《國家賠償法》第35條雖然將賠禮道歉作為行政機關(guān)承擔責任的一種方式，但不適用于程序違法。實踐中，程序違法、結(jié)果正確的行政行為引起的訴訟案件占有相當大的比例。對于此類行政爭議，如果原告一方愿意接受行政機關(guān)賠禮道歉的，法院判決被訴行政機關(guān)賠禮道歉的同時維持被訴行政行為的效力，既有利于快速解決爭議、節(jié)約行政成本和司法資源，又有利于促使行政機關(guān)增強遵守法定程序和正當程序的觀念。此次修法，可以考慮在《行政處罰法》中確定由行政機關(guān)對其侵犯相對人程序權(quán)利的程序違法向相對人賠禮道歉。

其二，實現(xiàn)認定行政處罰程序違法與執(zhí)法人員責任追究相互貫通。根據(jù)《行政處罰法》第7條關(guān)于“公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰”的規(guī)定，第30條關(guān)于“公民、法人或者其他組織違反社會管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰”的規(guī)定，均體現(xiàn)了責任自負原則的要求。行政處罰程序違法也應當由違法者自負其責。行政機關(guān)及其工作人員既是違法者，也應當是程序違法的責任承擔者。行政機關(guān)的執(zhí)法活動都是由其工作人員決定和實施的。因此，《行政處罰法》第55條第3項規(guī)定，行政機關(guān)實施行政處罰，“違反法定的行政處罰程序的”，由上級行政機關(guān)或者有關(guān)部門責令改正，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。同時，《公務員處分條例》第3條規(guī)定：“行政機關(guān)公務員依法履行職務的行為受法律保護，非因法定事由，非經(jīng)法定程序，不受處分?！笨v觀公務員法及相關(guān)法律、法規(guī)中規(guī)定的公務員責任條款，均要求公務員僅對其有故意或者重大過失的行為承擔責任。結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定，公務員對執(zhí)法中的程序違法承擔責任，需要同時具備以下條件：有行政程序違法的事實；相關(guān)人員具有故意或者重大過失；明顯侵犯公民、組織合法權(quán)益或者給國家社會公益造成損失。

過去的突出問題是，對于情節(jié)嚴重的行政程序違法的相關(guān)責任人員追責不夠。一個重要原因是行政處分程序相對封閉?！稇椃ā返?1條規(guī)定，公民“對于任何國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”。但是，申訴、控告或者檢舉均不必然啟動紀律處分追究程序。按照我國國家機關(guān)職能分工，審判機關(guān)根據(jù)行政訴訟法授權(quán)在訴訟案件中判定行政行為程序違法，但行政訴訟只能解決行政處罰決定是否合法有效的問題，不能對有關(guān)人員是否承擔個人責任作出評價。國家監(jiān)察機關(guān)根據(jù)監(jiān)察法授權(quán)“對違法的公職人員依法作出政務處分決定”?！?4〕《監(jiān)察法》第11條?？山柚舜涡薹ǎ瑢崿F(xiàn)認定行政處罰程序違法的司法判定與執(zhí)法人員責任追究相互貫通，同時明確公職人員對程序違法承擔責任的條件。

結(jié) 語

行政處罰作為典型的侵益性行政行為，行政相對人不僅關(guān)注行政處罰實體公正，而且在乎其程序權(quán)利是否得到依法保障?！丁葱姓幜P法〉（修訂草案）》刪除了《行政處罰法》第3條第2款關(guān)于“不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定，新法中如無相應條款充實完善程序違法的法律責任，將會釋放出淡化行政處罰程序約束的信號，不利于規(guī)范行政執(zhí)法行為。

現(xiàn)行《行政處罰法》從否定不遵守法定程序的行政處罰行為的效力、追究有關(guān)人員的行政紀律責任兩個維度賦予行政處罰程序以剛性約束。但其關(guān)于“不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定過于絕對。司法實踐對違反法定程序的行政處罰并沒有采取“一刀切”的方式予以全盤否定，而是遵循行政訴訟法確定的通用于所有行政行為的程序違法審查標準判斷行政行為的合法性。但是，行政訴訟制度具有功能上的局限性，它只能解決被訴行政行為的合法性問題。捍衛(wèi)程序法的尊嚴，保障程序法得以遵守，不可把本應由行政機關(guān)及其工作人員承擔的法律責任替換為一個行政行為效力問題。

公平高效的行政程序違法責任，應當有利于引導行政機關(guān)及其工作人員著力減少和避免行政程序違法，引導當事人理性看待程序權(quán)利與實體義務之間的關(guān)系，有效回應程序權(quán)利受損的當事人的正當訴求。借鑒民事訴訟中的和解、調(diào)解制度，在訴訟中，對于行政處罰程序違法、侵犯相對人程序權(quán)利但結(jié)果正確的案件，可以在判令被訴行政機關(guān)賠禮道歉的同時，附條件維持程序違法的行政處罰決定的效力。同時，借助此次修改《行政處罰法》，完善執(zhí)法人員責任追究機制，明確執(zhí)法人員擔責條件。唯有堅持責任自負，才能增強行政程序違法案件中司法處理的回應性，避免司法裁量標準不一導致的不公。在貫徹責任自負原則的前提下，適當縮減以程序違法為由撤銷行政處罰決定的范圍，降低適用頻率，有利于以較低的執(zhí)法成本和司法資源投入實現(xiàn)程序公正與實體公正、客觀真相辯證統(tǒng)一。