應(yīng)松年 張曉瑩

2020年6月28日，在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上，全國人大常委會法制工作委員會副主任許安標向常委會作了《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明》，頒布實施已24年的《行政處罰法》，迎來了首次全面修 改?！?〕2009年8月27日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議《關(guān)于修改部分法律的決定》對《行政處罰法》作了第一次修正；2017年9月1日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》中對《行政處罰法》作了第二次修正。均為部分修改。站在這一重要的歷史節(jié)點上，有必要深刻認識《行政處罰法》頒布實施的重要意義，準確把握我們所處的時代背景和法治階段，通過對《行政處罰法》立法本意和初心的回顧，檢視和反思《行政處罰法》24年來的實踐，并結(jié)合《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》（以下簡稱“ 《修訂草案》 ”），展望《行政處罰法》的修改思路和方向。

一、《行政處罰法》頒布實施的重要意義

1996年3月17日，第八屆全國人民代表大會第四次會議審議通過了《行政處罰法》?！缎姓幜P法》的頒布，是我國行政法制建設(shè)中的一件大事，是推進我國社會主義民主政治建設(shè)、實施依法治國基本方略的一個重要步驟?！缎姓幜P法》成為我國第一部保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，統(tǒng)一規(guī)范行政行為的法律?！缎姓幜P法》的頒布實施意義重大：

一是保障憲法有效貫徹實施。憲法是我國的根本大法，在法治體系中具有至高無上的地位和最高權(quán)威，是制定法律的依據(jù)。我國憲法規(guī)定了國家的根本制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)、國家機構(gòu)的組成和運行的基本原則等?！缎姓幜P法》作為規(guī)范行政權(quán)行使、保護公民合法權(quán)益的法律，承載著實現(xiàn)個人權(quán)利、貫徹憲法理念的重要作用，是對憲法所規(guī)定的縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限管理本行政區(qū)域內(nèi)的行政工作，國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序，公民必須遵守憲法和法律、保守國家秘密、愛護公共財產(chǎn)、遵守勞動紀律、遵守公共秩序，公民合法的私有財產(chǎn)、人身自由不受侵犯等規(guī)定的具體化，對于推動憲法實施、加強憲法實施，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，具有重要意義。

二是推進我國民主法治建設(shè)進程?！缎姓幜P法》首次對一項行政行為作出了從實體到程序的全面規(guī)范，確立了處罰法定、公正公開、過罰相當、處罰和教育相結(jié)合等重要原則，明確劃分了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設(shè)定行政處罰的不同權(quán)限。不僅實現(xiàn)了對違法者違法行為的懲戒和教育，也體現(xiàn)了對執(zhí)法者處罰行為的監(jiān)督和約束，同時還注重對立法者設(shè)定處罰行為的限制和規(guī)范。在這種三位一體的法律框架下，實現(xiàn)了保障行政相對人合法權(quán)益，維護社會公共利益，規(guī)范行政處罰設(shè)定和實施，維護國家法制統(tǒng)一，促進行政機關(guān)依法行政，建設(shè)社會主義法治國家的歷史重任?？梢哉f，《行政處罰法》是繼行政訴訟法之后，我國行政法治進程中又一部具有里程碑意義的重要法律，標志著我國民主法治建設(shè)進入了新的歷史階段。

三是健全我國法律責(zé)任制度體系。《行政處罰法》的出臺實施，健全、完善了我國法律責(zé)任制度。在《行政處罰法》制定之前，我國刑事責(zé)任方面已經(jīng)有了刑法和刑事訴訟法，民事責(zé)任方面有了民法通則和一系列單行的民事法律以及民事訴訟法，已經(jīng)基本確立了較為完備的刑事責(zé)任和民事責(zé)任法律制度。而在行政責(zé)任方面，雖然不同單行法中有具體規(guī)定，但是還缺少一部總括性的、統(tǒng)一的規(guī)定?！缎姓幜P法》出臺后，填補了我國法律責(zé)任制度的 一個重要缺口，刑事、民事、行政三大法律責(zé)任制度正式確立。

四是奠定我國行政程序法律基礎(chǔ)。作為規(guī)范三大基本行政行為的“行政三法”的排頭兵，《行政處罰法》開創(chuàng)了行政程序法制化的先河，樹立了行政機關(guān)實施行政處罰必須遵守法定程序、違反法定程序是違法行為甚至無效行為的理念。《行政處罰法》確立的聽取陳述申辯、告知、回避、聽證、送達、裁執(zhí)分離、收支兩條線等重要程序，成為我國行政程序的制度基礎(chǔ)，《行政許可法》《行政強制法》中很多程序規(guī)定都源自于行政處罰程序，《行政處罰法》也被稱為“小行政程序法”。這些程序完善了中國行政程序法律制度，確立了正當程序的原則和依法行政的理念，對于推動行政機關(guān)形成程序觀念具有深遠影響。

二、《行政處罰法》修改的時代背景

《行政處罰法》實施二十四年來的歷程，也是我國依法治國方略形成、發(fā)展和完善的歷程，是行政法制建設(shè)飛速發(fā)展的歷程。1997年，黨的十五大報告將“依法治國”確立為治國基本方略，提出“建設(shè)社會主義法治國家”“一切政府機關(guān)都必須依法行政”。1999年，憲法修改增加規(guī)定“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央從關(guān)系黨和國家前途命運的戰(zhàn)略全局出發(fā)，從前所未有的高度謀劃法治，以前所未有的廣度和深度踐行法治，開辟出全面依法治國理論和實踐的新境界。2012年，黨的十八大報告提出，“法治是治國理政的基本方式，要加快建設(shè)社會主義法治國家，全面推進依法治國”。2014年，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，在我黨歷史上首次將依法治國作為中央全會的主題，提出“依法治國，是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”。2017年，黨的十九大報告指出，全面依法治國總目標是建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會法治國家，堅持全面依法治國是新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義基本方略的重要組成部分。同時，提出了到2035年法治國家、法治政府、法治社會基本建成的戰(zhàn)略目標，并決定成立中央全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組，加強對法治中國建設(shè)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。

在統(tǒng)籌推進“五位一體”總體布局，協(xié)調(diào)推進“四個全面”戰(zhàn)略布局的時代背景下，行政法治建設(shè)作為全面推進依法治國的重要環(huán)節(jié)，得到了全黨全社會的高度關(guān)注，行政法治制度變革密集發(fā)生，法治政府建設(shè)工作進一步提速增效，行政法治建設(shè)不斷向縱深拓展。這一時期的行政立法扎實推進，行政行為法律制度“三部曲”完成，我國初步建立起具有濃厚中國特色的“三大行政行為法（《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》）+兩大行政救濟法（《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》）”體系。同時，部門行政法律更加完善，行政權(quán)得到全方位規(guī)范，依法行政理念深入人心。

與此同時，《行政處罰法》與新時期建設(shè)法治政府、法治國家的歷史使命，與新型行政管理體制和政府職能，與不斷發(fā)展中的實踐，逐漸產(chǎn)生了一些不適應(yīng)，行政處罰手段單一、地方治理手段不足、與經(jīng)濟社會發(fā)展水平不匹配、程序不完備等問題逐步凸顯。而從《行政處罰法》立法時就開始爭議的一些老問題，也在實施中暴露出局限性。面對這些舊有的問題、制度成長中的問題、發(fā)展中的問題，要求我們要堅持問題導(dǎo)向，回應(yīng)時代呼聲，根據(jù)全面依法治國的新要求，對《行政處罰法》及時作出調(diào)整。

三、《行政處罰法》修改的指導(dǎo)思想

（一）緊扣改革新要求

行政體制改革的不斷深化給行政法制的發(fā)展創(chuàng)新提供了強大驅(qū)動力和支撐力，在改革實踐探索中，一些具有里程碑意義的制度建設(shè)也在不斷充實著我國行政法制的制度肌體。其中，行政執(zhí)法體制作為依法行政的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，直接關(guān)系到法律法規(guī)的全面正確實施，關(guān)系到人民群眾合法權(quán)益的切實保障，關(guān)系到經(jīng)濟社會秩序的有效維護，對于解決當前行政執(zhí)法中存在的機構(gòu)林立、權(quán)責(zé)不清、執(zhí)法隨意等問題，對于提升執(zhí)法水平、執(zhí)法效率和執(zhí)法公信力意義重大?！缎姓幜P法》作為規(guī)范行政執(zhí)法行為的一般法，勢必要根據(jù)推進全面依法治國新形勢和新要求，以行政體制改革、轉(zhuǎn)變政府職能為中心，在總結(jié)改革實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，進入“深水區(qū)”、邁向“新高度”，對一些重要制度加以確立或調(diào)整，推動行政處罰法律制度更加完善、針對性更強。

（二）堅持處罰法定原則

處罰法定原則是行政法治原則在行政處罰領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，是領(lǐng)會《行政處罰法》立法宗旨和精神實質(zhì)的基礎(chǔ)和出發(fā)點。處罰法定原則貫穿于行政處罰的全過程，對設(shè)定和實施行政處罰提出了總體要求。處罰法定包含了應(yīng)受處罰的行為法定、實施行政處罰的依據(jù)法定、實施行政處罰的主體及其職權(quán)法定、處罰的程序法定等多重內(nèi)涵。在當前時代背景下，處罰法定原則更是全面推進依法治國、依法行政的應(yīng)有之義，無論是在上世紀90年代初制定《行政處罰法》時，還是在當前修改《行政處罰法》過程中，都應(yīng)當始終堅持和牢牢把握。實踐中行政處罰的設(shè)定權(quán)限、實施主體、實施程序等需要調(diào)整的，應(yīng)當通過修改《行政處罰法》予以確定，確保行政機關(guān)始終在法律框架內(nèi)，在法定權(quán)限范圍內(nèi)，以法定的程序，公正、合理地行使處罰權(quán)。

（三）發(fā)揮中央和地方兩個積極性

毛澤東同志在1956年發(fā)表《論十大關(guān)系》的著名講話中指出，“應(yīng)當在鞏固中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，擴大一點地方的權(quán)力，給地方更多的獨立性，讓地方辦更多的事情”。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央站在黨和國家事業(yè)發(fā)展全局的高度，對發(fā)揮兩個積極性作出進一步要求部署。黨的十九大報告中將賦予省級及以下政府更多自主權(quán)作為深化機構(gòu)和行政體制改革的重要內(nèi)容。黨的十九屆四中全會把“健全充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性體制機制”作為推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。體現(xiàn)在《行政處罰法》修改上，發(fā)揮中央和地方兩個積極性具有特殊內(nèi)涵。一是要堅決維護國家法制統(tǒng)一。維護國家法制統(tǒng)一原則，是我們黨和國家從歷史的經(jīng)驗教訓(xùn)中總結(jié)出來的，是中國特色社會主義法律體系的政治前提和核心要義。一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治條例和單行條例都不得同憲法相抵觸，一切地方性法規(guī)、自治條例和單行條例也不得同法律、行政法規(guī)相抵觸。二是要合理劃分中央事權(quán)和地方事權(quán)。中央立法要加強法律、行政法規(guī)對“一盤棋”的統(tǒng)籌，重在對涉及國計民生、關(guān)系全局利益的重要領(lǐng)域強化集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，加強對宏觀事務(wù)的管理，側(cè)重于基本制度和基本規(guī)范的確立；地方立法要著力于管理地方事務(wù)和解決地方實際問題，查遺補漏，通過在地方先行先試，為國家立法和全國性改革提供經(jīng)驗。三是要充分發(fā)揮地方立法主動性和積極性。早在1978年12月，鄧小平同志在《解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看》講話中提出：“現(xiàn)在立法的工作量很大……有的法規(guī)地方可以先試搞，然后總結(jié)提高，制定全國通行的法律?！卑凑者@一精神，地方組織法幾經(jīng)修改，對我國立法體制進行了重要改革，賦予相關(guān)地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)力。立法法和其他有關(guān)法律及決定，也對地方立法權(quán)限作了規(guī)定。憲法和法律賦予了地方立法廣闊的空間。實踐反復(fù)證明，地方立法為推進地方改革開放、推動地方經(jīng)濟社會發(fā)展和城鎮(zhèn)化建設(shè)、加快中國特色社會主義法律體系的形成提供了強大助力?！缎姓幜P法》修改，尤其是在地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)問題的處理上，要注重發(fā)揮地方立法積極性，給地方立法適度放權(quán)，使地方性法規(guī)在貫徹執(zhí)行國家法律法規(guī)、促進地方經(jīng)濟社會發(fā)展、增強地方政府治理能力中發(fā)揮更大作用。最終的目標是，建立原則性與靈活性相統(tǒng)一、頂層設(shè)計與先行先試相協(xié)調(diào)的國家立法體制，做到上下貫通、管理高效。

（四）強化對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督機制

行政權(quán)是憲法和法律賦予行政機關(guān)管理經(jīng)濟、文化、社會事務(wù)的權(quán)力，是國家權(quán)力的重要組成部分。全面推進依法治國，必須強化對行政權(quán)的制約和監(jiān)督，保障其依法正確行使，這是建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家過程中的永恒課題。行政處罰權(quán)作為行政權(quán)的重要組成部分，具有管理事務(wù)領(lǐng)域?qū)?、自由裁量空間大、以國家強制力保證實施等特點，能夠?qū)Ξ斒氯说娜松?、財產(chǎn)、資格、名譽等造成直接減損，一旦被濫用，將會對公民基本權(quán)利和依法治國方略實施造成損害。因此，在《行政處罰法》中，對行政處罰權(quán)的監(jiān)督和制約機制是不可或缺的內(nèi)容。1996年制定《行政處罰法》，即是對監(jiān)督制約行政權(quán)的初步嘗試，開創(chuàng)了監(jiān)督制約行政權(quán)的新階段。行政法制發(fā)展完善二十多年來，我國步入推進全面依法治國的新階段，對行政權(quán)的制約和監(jiān)督只能加強，不能削弱。《行政處罰法》修改應(yīng)當努力構(gòu)建更加有效的行政處罰權(quán)制約和監(jiān)督體系，利用黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、政府內(nèi)部監(jiān)督、社會監(jiān)督等多種監(jiān)督方式，形成合力，使違法行政行為得到及時糾正。

四、完善《行政處罰法》的主要方向和路徑

《行政處罰法》的完善，要緊密融入行政法治建設(shè)發(fā)展歷程，與時代同步伐，與改革同頻率，與實踐同發(fā)展，處理好以下幾個主要問題：

（一）重塑行政處罰種類

在《行政處罰法》制定之前，各種行政處罰的形式是通過相應(yīng)單行法律、法規(guī)和規(guī)章確定的。實踐中經(jīng)常采用的處罰類別有三、四十種，處罰名稱的總數(shù)有二百多種，其中許多處罰形式都是由行政部門和地方用各種規(guī)范性文件的形式設(shè)定的?！?〕章新生、關(guān)保英：《淺談〈行政處罰法〉存在的幾個立法技術(shù)問題》，《江海學(xué)刊》1997年第4 期。有的學(xué)者提出，應(yīng)當采用歸類與列舉并用的方式來規(guī)定處罰種類，即規(guī)定行政機關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，列舉幾種主要處罰類型的具體形式。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行的“行政罰法”即是采用了這種方式來規(guī)定行政處罰種類?？紤]到通過類型化模式規(guī)定行政處罰種類將造成處罰的“筐”過大，容易導(dǎo)致亂設(shè)處罰名目，最終，《行政處罰法》采用了列舉加兜底的模式規(guī)定了行政處罰的種類，列舉的六種處罰，正是和學(xué)者梳理出的應(yīng)用較多的幾種處罰種類基本吻合的。之所以規(guī)定這些種類的處罰，按照當時的考慮，一是要規(guī)范現(xiàn)有的行政處罰的種類，現(xiàn)行的一百多種處罰不一定都是行政處罰，《行政處罰法》也不應(yīng)當對現(xiàn)有的處罰都予以肯定；二是要基本確定我國的行政處罰的種類，作為今后設(shè)定行政處罰的基本法律依據(jù)。從確定我國的行政處罰制度角度考慮，也不應(yīng)當確定一百多種行政處罰，太多種類的的行政處罰，這對我國的國際形象來說并不是一件好事?！?〕全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社1996年版，第 33頁。

《行政處罰法》實施以來，這一規(guī)定對于嚴格限定處罰類型、規(guī)范處罰行為，發(fā)揮了重要作用，行政處罰實踐中處罰名目繁多、亂設(shè)處罰的現(xiàn)象得以逐步改觀，但在實踐中也逐漸暴露出一些局限性。近年來，關(guān)于行政處罰種類反映最突出的問題就是“不夠用”，傳統(tǒng)的行政處罰種類對有的違法者顯現(xiàn)出威懾力不足的缺陷，這和社會治理方式的不斷轉(zhuǎn)變、社會治理手段的不斷創(chuàng)新不無關(guān)系。與此同時，原本發(fā)揮擴充行政處罰種類作用的兜底條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”被束之高閣，甚少適用。其中一個重要原因是，《行政處罰法》并未規(guī)定行政處罰的定義和界定標準，某一行政管理措施是否屬于行政處罰，法律、行政法規(guī)規(guī)定的哪些行政措施屬于新創(chuàng)設(shè)的行政處罰種類，均無從判斷，確定標準、確定主體和確定方式都是缺失的。這就導(dǎo)致大量性質(zhì)與處罰相同、功能與處罰相近的行政管理措施游離在行政處罰法律規(guī)范之外，甚至刻意通過“改頭換面”“換湯不換藥”的方式加以規(guī)避。在這其中，爭議最大的當屬失信懲戒措施。有不少觀點認為，行政機關(guān)將公民列入“黑名單”，只要是以公民違法為前提，并直接導(dǎo)致公民聲譽、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到限制或者剝奪的，就是一種行政處罰，至少有一部分失信懲戒措施已經(jīng)具備了行政處罰的性質(zhì)。我國臺灣地區(qū)就把“公布姓名或名稱、公布照片或者其他相類似之處分”明確列為了處罰種類。此外，還有通報批評、限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治、從業(yè)限制等措施，都已與行政處罰無異，僅僅因為名稱不在《行政處罰法》第8條所列的范圍，就未納入《行政處罰法》予以規(guī)范，偏離了法治軌道。

從《修訂草案》目前的規(guī)定來看，立法者選擇了增加列舉名稱的路徑來充實行政處罰種類，增加了通報批評、降低資質(zhì)等級、不得申請許可、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)、責(zé)令停止行為、責(zé)令作出行為等在實踐中應(yīng)用較多的處罰種類，〔4〕《修訂草案》第9條。將其納入《行政處罰法》規(guī)范。同時，還增加規(guī)定了行政處罰的定義，意圖通過這樣的方式，激活“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”這一兜底條款，為法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰種類提供標尺，明確一些行政管理措施的行政處罰屬性。這一方案公開后，引發(fā)了三種不同的聲音，一種認為，目前的擴充仍不“解渴”，應(yīng)當以更加積極的態(tài)度，將實踐中反響最為強烈的失信懲戒、責(zé)令限期拆除等納入行政處罰種類。一種認為，僅靠增加列舉名稱來擴充處罰種類“治標不治本”，對現(xiàn)有的處罰種類加以歸類總結(jié)，列舉并輔以概括，才能徹底解決處罰種類包容性不足的問題。還有觀點認為，此次新增的處罰種類中，并非都屬于行政處罰，比如責(zé)令停止行為、責(zé)令作出行為，尤其是責(zé)令停止違法行為、責(zé)令履行法定義務(wù)的行為，與責(zé)令改正的關(guān)系模糊不清，難以界分，不宜列入處罰種類。

究竟應(yīng)當是采用類型化還是列舉式規(guī)定行政處罰種類？這一爭論已貫穿了《行政處罰法》制定、實施和修改的全過程。我國《行政處罰法》雖然采用了列舉式規(guī)定處罰種類，但從立法本意來看，并不僅限于列舉的這六種名稱的處罰，有的行政處罰可以包括比較多的形式，如警告可以包括指出違法事實，吊銷許可證可以包括吊銷職業(yè)資格證等?！?〕同前注［3］。實際上可以作這樣的理解——“警告類”的處罰、“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)類”的處罰、“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照類”的處罰等等，《行政處罰法》第8條規(guī)定的并非是處罰的名稱，而是類別。如果將其都理解為名稱，無疑是過于狹窄了。這也顯現(xiàn)出一些類型化的傾向，只不過相較于申誡罰、財產(chǎn)罰、資格罰、人身罰的“大類型”，是一種“小類型”罷了。

類型化和列舉式的抉擇，取決于對我國行政法治發(fā)展階段的判斷。如果采用類型化模式規(guī)定行政處罰種類，在當前階段下，設(shè)定機關(guān)和當事人是否有足夠的鑒別能力，去判斷一個行政管理措施是否屬于行政處罰，屬于哪類罰種？這種籠統(tǒng)的限定，會不會反而成了行政處罰被亂設(shè)、濫用的突破口，使通過二十多年規(guī)范得以改善的處罰亂象再次卷土重來？如果選擇列舉式規(guī)定行政處罰種類，則不會給現(xiàn)有的處罰種類的規(guī)范造成過大的波動，給立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)，尤其是當事人的指向依然是明確的、易于把握的。處罰種類的確定使得行政處罰“巧立名目”的問題大大改觀，要維護這來之不易的成果，則應(yīng)選擇穩(wěn)中求進、適度擴大的路徑，不要有太大動作，應(yīng)當在現(xiàn)有的列舉模式上，結(jié)合實踐發(fā)展的需要，適當增加列舉的種類。

至于列舉哪些，這本應(yīng)是一個學(xué)理問題，應(yīng)當緊密圍繞行政處罰“不利處分”的本質(zhì)進行判斷和篩選，但我們無法脫離行政法治實踐來討論這個問題。目前我國還沒有《行政程序法》，除了已經(jīng)制定法律的處罰、許可和強制行為，其他行政行為的行使都缺乏統(tǒng)一的成文法規(guī)范，更多是依靠公正程序來約束，在這種情況下，盡可能的將一些不利性處分行為納入《行政處罰法》中，有利于監(jiān)督行政權(quán)規(guī)范行使，保護當事人合法權(quán)益。同時，通過明確行政處罰的定義、確立界定行政處罰屬性的基本規(guī)則，激活兜底條款，把好行政處罰的關(guān)口，讓該進的進來，該管的管住，通過這樣的路徑，便能夠基本解決行政處罰種類規(guī)范不足的問題。

（二）明確行政處罰定義

現(xiàn)行《行政處罰法》并沒有規(guī)定行政處罰的定義。在當年制定《行政處罰法》的過程中，立法者曾多次試圖給行政處罰下一個定義，但最終未能明確，原因就是給行政處罰下這個定義很難。但從當前行政處罰種類屬性界定不清的現(xiàn)實難題來看，還是需要給行政處罰下一個定義，這是判斷一個行為是否屬于行政處罰的重要標準，有益于解決行政處罰界限不清尤其是由此帶來的濫設(shè)亂設(shè)問題。行政三法中，《行政許可法》和《行政強制法》都在總則中對行政許可和行政強制的定義作了明確規(guī)定。這次《修訂草案》明確了行政處罰的定義，即“行政處罰是指行政機關(guān)在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以依法減損權(quán)利或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”?！?〕《修訂草案》第2條。行政處罰定義的確立，對我國行政法理論可謂是一個重要進步和貢獻，不僅在形式上使行政三法實現(xiàn)了體例結(jié)構(gòu)上的統(tǒng)一和完整，更重要的是在劃清行政處罰界限的問題上作了大膽嘗試，填補了一個重要行政行為的概念空白。當然，對這一定義，學(xué)界也不乏爭議，從行政處罰的對象是不是“違反行政管理秩序”的行為，到行政處罰的形式是不是“依法減損權(quán)利或者增加義務(wù)”，以及最重要的一點，行政處罰定性為“懲戒”是否準確，都有一些不同的意見。應(yīng)當說，給行政行為下一個定義并非易事，無論是在《行政許可法》還是《行政強制法》的立法過程中，定義從來都是一個爭議較大的問題，描述行政處罰行為有多個角度、多種要素可以選擇，哪一種更準確、更全面，可能并沒有一個完美答案。

在以往的研究中，很多學(xué)者從《行政處罰法》的規(guī)定中，提取出行政處罰以行政管理為目的、以違反行政管理秩序的行為為對象、以行政機關(guān)為主體、以懲罰性或制裁性措施為手段等基本要素，給它下了一個學(xué)理概念。有的認為行政處罰是行政機關(guān)或其他行政主體依法對違反行政法規(guī)尚未構(gòu)成犯罪的行政管理相對人實施的制裁?！?〕參見應(yīng)松年、馬懷德：《〈中華人民共和國行政處罰法〉學(xué)習(xí)輔導(dǎo)》，人民出版社1996年版，第27-28頁。有的提出，行政處罰是行政主體為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的目的，依法對行政相對人違反行政管理秩序的行為，給予人身的、財產(chǎn)的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為。〔8〕姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第309頁。有的認為行政處罰是國家行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或者其他組織所實施的一種懲戒行為。〔9〕關(guān)保英：《行政處罰》，載應(yīng)松年主編：《當代中國行政法》（第四卷），人民出版社 2018 年版，第1385 頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者翁岳生的著作中，將行政罰定義為行政機關(guān)基于維持行政秩序之目的，對于過去違反行政義務(wù)者，所施以刑罰以外之處罰。〔10〕洪家殷：《行政罰》，載翁岳生主編：《行政法》（上冊），中國法制出版社 2009 年版，第 791-792 頁。和我們對行政處罰的理解基本是一致的。這些對行政處罰的定義，萬變不離其宗，基本要素都是相通的，但同時，與其他行政行為的要素也是近似的，單靠這些要素，并不能清晰地劃清行政處罰與其他行政行為的界限。比如以行政管理為目的，以行政機關(guān)為實施主體，以行政權(quán)為手段等特征，很多行政行為都符合這些特征。因此，若要將行政處罰從眾多行政行為中剝離開來，一定要抓住行政處罰區(qū)別于其他行政行為的兩個核心特征，一是處罰實現(xiàn)的具體形式，二是處罰的性質(zhì)。

《修訂草案》在給行政處罰下定義時，突出了這兩個要素，將處罰實現(xiàn)的具體形式歸納為“減損權(quán)利或者增加義務(wù)”，將處罰的性質(zhì)定性為 “懲戒”，這個路徑是正確的，抓住了行政處罰的核心要素。但對處罰具體表現(xiàn)形式的描摹和對處罰的定性是否準確，還存在探討的空間。應(yīng)當說，《修訂草案》第9條規(guī)定的處罰種類中，大多都是可以嵌入“減損權(quán)利或者增加義務(wù)”的具體形式中的，但對于“責(zé)令停止行為”，究竟是屬于對當事人行為能力予以限制的“減損權(quán)利”性質(zhì)，還是對當事人行為提出強制性指令的“增加義務(wù)”，亦或是將當事人違法狀態(tài)恢復(fù)為合法狀態(tài)的“恢復(fù)原狀”性質(zhì)？恐怕難以一概而論。責(zé)令性行為在實踐中表現(xiàn)出的制止危害發(fā)生、補救恢復(fù)、懲罰等多重功能，給“減損權(quán)利或增加義務(wù)”的定位帶來了不確定性。而對“懲戒”的定性，亦有較多不同聲音，在以往的研究中，更多觀點將行政處罰定性為“制裁”性行為。〔11〕胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2003年版，第289頁；王連昌：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第185頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第149頁；馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第32頁。反對“懲戒性”的一個重要理由，是認為現(xiàn)有的“沒收違法所得”并未減損當事人權(quán)利，不具有懲戒功能，有很多學(xué)者都對此進行過論證?！?2〕應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1999年版，第370頁；余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2019年版，第336頁；熊文釗：《行政處罰原理》，中國人事出版社1998年版，第73頁；王青斌：《行政法中的沒收違法所得》，《法學(xué)評論》2019年第6期。但也有觀點認為，沒收違法所得會對當事人產(chǎn)生懲戒的心理和精神效果，因而屬于行政處罰?！?3〕參見馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第120頁。對行政相對人違法占有的財產(chǎn)的減損，也可以理解為一種減損，同樣體現(xiàn)了懲罰性?！?4〕張曉瑩：《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制》，《行政法學(xué)研究》2019年第5期。本文以為，與懲戒相比，制裁包含的范圍更廣。在英國和美國，將所有對行政相對人不利的措施都定義為“行政制裁”。〔15〕胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》2005年第1期。制裁包含了約束、管制、限制、懲罰等多重內(nèi)涵，而以暫時性限制人身自由、暫時性控制公民財物、依靠行政強權(quán)強制執(zhí)行行政決定為表現(xiàn)形式的行政強制，也恰恰具備制裁的一些突出特點。有觀點就認為，行政處罰、行政強制都是對當事人非法行為進行制裁，懲處其非法行為所得利益的行政行為?！?6〕關(guān)保英：《市場經(jīng)濟與行政法學(xué)新視野論叢》，法律出版社1996年版，第118-119頁。法律手段對違法行為人的制裁不能僅體現(xiàn)在某一階段上，不僅要制裁過去的違法行為，更應(yīng)該預(yù)防將來違法行為的發(fā)生。行政處罰注重于制裁，行政強制則在于預(yù)防。正是這兩者的有機協(xié)調(diào)，完善了我國行政法制的制裁階段?！?7〕張淑芳：《行政強制與行政處罰關(guān)系的若干問題探討》，《中國法學(xué)》1999年第3期。因此，懲戒相較于制裁，對行政處罰的定位更為精準，更符合行政處罰的原則和特征，既有懲、亦有戒，能夠體現(xiàn)行政處罰“處罰與教育相結(jié)合”的原則和精神，兼顧行政處罰的教育、威懾和預(yù)防功能。

（三）放寬行政處罰設(shè)定權(quán)

在《行政處罰法》立法前，由于沒有法律上的統(tǒng)一規(guī)定，各級法律規(guī)范設(shè)定行政處罰的權(quán)限、范圍沒有限制，設(shè)定主體亂、設(shè)定法律層級亂、設(shè)定隨意性大、設(shè)定種類繁雜、法律規(guī)范不統(tǒng)一等問題，在實踐中都有表現(xiàn)。在當時，甚至還不存在“設(shè)定權(quán)”，準確地說，是“設(shè)定權(quán)有限”的概念，很多行政機關(guān)都把行政處罰設(shè)定權(quán)作為規(guī)范性文件制定權(quán)所附帶的一個天然權(quán)力，有制定權(quán)自然有處罰設(shè)定權(quán)，是在行政機關(guān)中較為普遍的認識。這種認識也造成了對公民、法人或其他組織合法權(quán)益的隨意盤剝，影響了政府形象。因此，不首先解決設(shè)定權(quán)問題，程序規(guī)定再好也是沒有意義的，為了治“亂”、治“濫”，《行政處罰法》從源頭抓起，著重規(guī)范了處罰的設(shè)定行為。對于地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)，當時的考慮是，維護全國法制統(tǒng)一是地方性法規(guī)規(guī)定處罰的前提，地方性法規(guī)可以結(jié)合當?shù)貙嶋H情況，細化法律、行政法規(guī)，但在細化過程中，應(yīng)當遵循憲法規(guī)定的“不抵觸原則”。如果地方認為法律、行政法規(guī)的某些規(guī)定不能適應(yīng)本地具體情況，應(yīng)當提出修改法律的建議，不能徑自作出與法律、行政法規(guī)不一致的規(guī)定?！?8〕同前注［7］，第85-86頁。因此，《行政處罰法》第11條第2款對地方性法規(guī)規(guī)定違法行為的權(quán)限作了限定，規(guī)定“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”。而在這一規(guī)定的理解上，一直存有“領(lǐng)域說”“事項說”“行為說”三種寬窄不一的理解?！缎姓幜P法》的立法說明中指出，已經(jīng)有法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)只能結(jié)合本地具體情況，在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)予以具體化。已經(jīng)制定的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰的種類中沒有罰款的，地方性法規(guī)和規(guī)章不能增加規(guī)定罰款的行政處罰?！?9〕參見時任全國人大常委會秘書長曹志1996 年3 月12 日在第八屆全國人民代表大會第四次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（草案）〉的說明》?？梢钥闯觯⒎C關(guān)在對這一問題的理解和把握上一直傾向于更加嚴格的“領(lǐng)域說”。嚴格的設(shè)定權(quán)限的規(guī)定對于治理行政處罰的“設(shè)定亂”取得了很好的治理效果，地方性法規(guī)在設(shè)定行政處罰時更加慎重，有效維護了法制統(tǒng)一，保護了公民合法權(quán)益，這一規(guī)定也已成為地方性法規(guī)合法性審查工作的重要內(nèi)容。

在我國社會主義法律體系尚不健全，大量領(lǐng)域沒有制定法律行政法規(guī)的時期，限縮地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)并未給地方立法和地方治理帶來明顯障礙。但經(jīng)過二十多年的發(fā)展，《行政處罰法》制定時的社會經(jīng)濟條件和法治環(huán)境發(fā)生了巨大改變。一是地方立法經(jīng)驗逐步成熟，立法水平和立法質(zhì)量逐步提高，亂設(shè)、濫設(shè)行政處罰的現(xiàn)象已經(jīng)有了根本性轉(zhuǎn)變。二是我國社會經(jīng)濟快速發(fā)展，新事物、新情況、新問題層出不窮、日新月異，法律和行政法規(guī)難以及時對實踐中的新生問題作出回應(yīng)，需要地方立法充分發(fā)揮“拾遺補漏”的作用。三是黨的十八屆四中全會和《立法法》明確了賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的精神和要求，更好地發(fā)揮地方立法的主動性和積極性，發(fā)揮地方性法規(guī)在推動地方經(jīng)濟社會發(fā)展和城鎮(zhèn)化建設(shè)中的作用是必然趨勢。在這種新形勢下，要求地方性法規(guī)在處罰領(lǐng)域與法律、行政法規(guī)完全“上下一般粗”已難以滿足地方行政管理的實際需求。喬曉陽同志在第二十三次全國地方立法工作座談會上的講話中提到，要采取積極的立法政策，賦予地方更多的立法空間，要通過研究修改《行政處罰法》第11條第2款等有關(guān)規(guī)定，力爭徹底解決當前面臨的難 題?！?0〕喬曉陽：《如何把握〈行政處罰法〉有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系——在第二十三次全國地方立法工作座談會上的講話》，《地方立法研究》2017年第6期。我們看到，這次《修訂草案》在放寬地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)問題上，邁出了一大步，增加規(guī)定：“地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，對法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為可以補充設(shè)定行政處罰。地方性法規(guī)擬補充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當通過聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)作出說明?！薄?1〕《修訂草案》第12條第3款。

本文認為，在堅持法制統(tǒng)一原則的前提下，為地方性法規(guī)適度“松綁”，放寬其行政處罰設(shè)定權(quán)，既符合中央充分發(fā)揮地方立法主動性和積極性的政策精神，也有利于解決地方立法遇到的實際困難。至于放到多大程度，核心就是要秉持“不抵觸原則”，只要與上位法不抵觸，應(yīng)當允許地方性法規(guī)在上位法規(guī)定的行為之外，結(jié)合本地實際，增加規(guī)定新的違法行為和處罰。但同時，這一放寬也引發(fā)很多擔(dān)憂，這種大踏步式的放寬，是否會導(dǎo)致地方設(shè)定行政處罰失去約束，亂、濫再現(xiàn)？因此，在賦予地方必要的立法空間的同時，仍然要警惕行政機關(guān)設(shè)定處罰的沖動，防止行政權(quán)擴張和部門利益法制化，防止行政機關(guān)步入“行政管理就是行政處罰、沒有行政處罰就不會管理、遇到問題就只想一罰了事”的誤區(qū)。從《修訂草案》的規(guī)定來看，立法者也有著同樣的擔(dān)憂，因此設(shè)計了一套聽證、論證和說明的程序來控制地方補充設(shè)定行政處罰的權(quán)限。這樣的制度設(shè)計，的確能在一定程度上起到約束和監(jiān)督地方立法增設(shè)行政處罰的作用，但還不夠，我們還可以通過三種路徑來強化這種程序制約。一是細化聽證和論證的程序要求，做到公開、廣泛，防止聽證和論證程序流于形式。二是仿照行政許可制度，增加事后評價制度，對增設(shè)的行政處罰的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并允許公民、法人或者其他組織就增設(shè)的行政處罰事項的實施提出意見和建議，對實施效果不好、與實踐發(fā)展不相適應(yīng)、通過其他行政管理方式可以替代的行政處罰及時修改或廢止。三是充分發(fā)揮備案審查制度對地方立法的監(jiān)督作用，有重點地對增設(shè)行政處罰的地方性法規(guī)開展主動審查，規(guī)范地方性法規(guī)設(shè)定處罰的行為。

另外，還有一個問題需要同步考慮。關(guān)于行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)，這次《修訂草案》沒有作出修改。從現(xiàn)行《行政處罰法》的表述來看，對行政法規(guī)設(shè)定權(quán)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的限制是整體設(shè)計、聯(lián)動考慮的，甚至條文表述都是基本一致的?，F(xiàn)行《行政處罰法》第10條第2款規(guī)定，“ 法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”。那么當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)設(shè)定權(quán)放寬之后，意味著對不得超越法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為中的“行為”的內(nèi)涵作了限縮解釋，這一限縮必將同步適用于行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)規(guī)定。因此，關(guān)于行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)限也應(yīng)相應(yīng)擴張，明確其對法律未規(guī)定的違法行為，可以補充設(shè)定行政處罰，并遵循一定論證程序。

當然，地方立法所面臨的手段不足的難題，并不能僅僅依靠放寬行政處罰設(shè)定權(quán)這一條路徑來解決，要激發(fā)地方立法的動能，充分發(fā)揮它的治理效能，還是要多措并舉，多方完善，從立法、執(zhí)法和建章立制上多角度全方位來解決。

（四）完善行政處罰體制

1. 綜合執(zhí)法

《行政處罰法》出臺前，我國政府機構(gòu)正處于調(diào)整時期，政府各部門職能配置不合理，各部門組織規(guī)則不健全，職權(quán)劃分不明確，工作中互相扯皮掣肘的現(xiàn)象普遍存在。尤其是在城市管理、市容環(huán)境衛(wèi)生領(lǐng)域，機構(gòu)膨脹、權(quán)限不清、多頭處罰、重復(fù)處罰的問題十分突出，當時的一些執(zhí)法亂象被戲稱為“幾十頂大蓋帽管一頂破草帽”，給政府形象造成了很大負面影響。為改變這種亂象，各地開始逐步探索綜合執(zhí)法，將原來由幾個行政機關(guān)分別行使管理權(quán)的管理領(lǐng)域統(tǒng)一由一個行政機關(guān)管理并實施統(tǒng)一執(zhí)法，主要集中在集貿(mào)市場、市容管理等領(lǐng)域。關(guān)于是不是在行政處罰中確定“綜合執(zhí)法”的概念，有過一些爭議。最終，《行政處罰法》確立了相對集中行政處罰權(quán)制度，規(guī)定國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)。這一規(guī)定，雖未明確綜合執(zhí)法的概念，但為綜合執(zhí)法改革提供了法律途徑和依據(jù)，綜合執(zhí)法在城市管理領(lǐng)域開始試點，具體放在了建設(shè)部門來監(jiān)管。

城市管理綜合執(zhí)法作為綜合執(zhí)法改革的“排頭兵”和“試驗田”，對深化行政體制改革、促進社會綜合治理、建設(shè)法治政府起到了積極的推動作用，為綜合執(zhí)法體制改革的全面推開積累了深厚的經(jīng)驗，但同時也暴露出許多問題。較為突出的問題是，城管綜合執(zhí)法機構(gòu)的管理體制不清、各地對城管綜合執(zhí)法機構(gòu)的定位不一致，職責(zé)邊界不清、部門間交叉和推諉的問題并存，此外還有法律法規(guī)不健全、管理方式簡單、服務(wù)意識不強、執(zhí)法行為粗放等問題，社會各界反映較為強烈，在一定程度上制約了城市健康發(fā)展和新型城鎮(zhèn)化的順利推進。

為從根本上解決這些問題，黨和國家不斷深化行政執(zhí)法體制改革，對我國行政執(zhí)法體制作出了重大調(diào)整。2013年，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出深化行政執(zhí)法體制改革，整合執(zhí)法主體，相對集中執(zhí)法權(quán)，推進綜合執(zhí)法，著力解決權(quán)責(zé)交叉、多頭執(zhí)法問題，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的行政執(zhí)法體制。2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，推進綜合執(zhí)法，大幅減少市縣兩級政府執(zhí)法隊伍種類，重點在食品藥品安全、工商質(zhì)檢、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、文化旅游、資源環(huán)境、農(nóng)林水利、交通運輸、城鄉(xiāng)建設(shè)、海洋漁業(yè)等領(lǐng)域內(nèi)推行綜合執(zhí)法，有條件的領(lǐng)域可以推行跨部門綜合執(zhí)法。2018年《中共中央關(guān)于深化黨和國家機構(gòu)改革的決定》進一步提出，深化行政執(zhí)法體制改革，統(tǒng)籌配置行政處罰職能和執(zhí)法資源，相對集中行政處罰權(quán)，整合精簡執(zhí)法隊伍，解決多頭多層重復(fù)執(zhí)法問題。推動整合同一領(lǐng)域或相近領(lǐng)域執(zhí)法隊伍，實行綜合設(shè)置。同年3月，中共中央印發(fā)《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》，明確指出，整合組建市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境保護、文化市場、交通運輸、農(nóng)業(yè)五大領(lǐng)域的綜合執(zhí)法隊伍，繼續(xù)探索實行跨領(lǐng)域跨部門綜合執(zhí)法，建立健全綜合執(zhí)法主管部門、相關(guān)行業(yè)管理部門、綜合執(zhí)法隊伍間協(xié)調(diào)配合、信息共享機制和跨部門、跨區(qū)域執(zhí)法協(xié)作聯(lián)動機制。 這一改革方案的出臺，正式明確了我國綜合執(zhí)法體制改革的方向和路徑，確立了我國綜合執(zhí)法領(lǐng)域的“1（城管）+5（市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境保護、文化市場、交通運輸、農(nóng)業(yè)）”模式。

綜合執(zhí)法改革實踐的方向和路徑已經(jīng)確定，《行政處罰法》作為相對集中行政處罰的制度源頭，在修改時也對綜合執(zhí)法體制改革的新成果和新要求進行了吸收和體現(xiàn)，規(guī)定“國家在城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場、交通運輸、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域?qū)嵭芯C合行政執(zhí)法，相對集中行政處罰權(quán)，由一個行政機關(guān)統(tǒng)一實施相關(guān)領(lǐng)域的行政處罰”〔22〕《修訂草案》第17條。，正式確立了綜合執(zhí)法的法律地位。

綜合執(zhí)法寫入《行政處罰法》之后，有一種觀點認為，相對集中行政處罰的制度源流，也就是現(xiàn)行《行政處罰法》“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)”的規(guī)定，已經(jīng)完成使命，不必再保留。而綜合執(zhí)法與相對集中行政處罰規(guī)定的并存，導(dǎo)致二者的關(guān)系變得含混不清。本文以為，相對集中行政處罰的制度規(guī)定，仍有保留的必要。如前所述，相對集中行政處罰制度在最初設(shè)計時，其雛形就是以綜合執(zhí)法的形式存在的，這一規(guī)定是綜合執(zhí)法改革的重要法律依據(jù)，行政處罰權(quán)的集中行使，也是綜合執(zhí)法的主要內(nèi)核。而綜合執(zhí)法改革經(jīng)過20多年的實踐，其形式和內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了較大的演進和發(fā)展，這一點從《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》的規(guī)定可以看出：“深化行政執(zhí)法體制改革，統(tǒng)籌配置行政處罰職能和執(zhí)法資源，相對集中行政處罰權(quán)……推動整合同一領(lǐng)域或相近領(lǐng)域執(zhí)法隊伍，實行綜合設(shè)置?！睉?yīng)當說，此次增加綜合執(zhí)法的規(guī)定，其重要意義在于在《行政處罰法》中固化相對集中行政處罰的改革成果，明確已經(jīng)成熟的“1+5”綜合執(zhí)法領(lǐng)域的法律地位，但這并不意味著原有的相對集中行政處罰權(quán)的規(guī)定便無存在的必要?！渡罨h和國家機構(gòu)改革方案》中還提出，要“繼續(xù)探索實行跨領(lǐng)域跨部門綜合執(zhí)法”，也就是說，在綜合執(zhí)法領(lǐng)域，不會止步于現(xiàn)有的六大領(lǐng)域，各地還可以根據(jù)自己的實際情況，繼續(xù)在相關(guān)領(lǐng)域探索開展綜合執(zhí)法。而“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)”的規(guī)定，將為這種探索留下制度空間，提供法律依據(jù)。

2. 鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道執(zhí)法

綜合執(zhí)法是為了在橫向上整合政府職能和行政執(zhí)法力量、減少多頭執(zhí)法。而近年來大力推進的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道執(zhí)法，則是為了在縱向上理順不同層級政府的事權(quán)和職能，減少執(zhí)法層次。

在我國的社會管理實踐中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道承擔(dān)了大量服務(wù)職能和管理職責(zé)，其中多數(shù)具體管理職責(zé)都要落實到行政執(zhí)法中。而在我國以市、縣（區(qū)）兩級地方政府管理為主的體制下，執(zhí)法職能主要由市區(qū)縣行政機關(guān)承擔(dān)，街道辦事處和鄉(xiāng)鎮(zhèn)有管理職責(zé)但無執(zhí)法手段，權(quán)責(zé)不統(tǒng)一，造成“看見的管不了，管得了的看不見”，行業(yè)主管部門“條條”形式的執(zhí)法體制逐漸難以適應(yīng)一些城市管理的需要。

將執(zhí)法權(quán)適度下移，擴大基層政權(quán)經(jīng)濟社會管理權(quán)限，有利于加強基層政權(quán)建設(shè)、完善基層政府功能，這也是深化改革過程中的時代要求。自黨的十八大以來，黨和國家多次對基層政權(quán)在社會治理中的角色定位提出了要求。黨的十八屆三中全會提出“對吸納人口多、經(jīng)濟實力強的鎮(zhèn)，可賦予同人口和經(jīng)濟規(guī)模相適應(yīng)的管理權(quán)”。2016年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于深入推進經(jīng)濟發(fā)達鎮(zhèn)行政管理體制改革的指導(dǎo)意見》提出，?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）政府可以將基層管理迫切需要且能夠有效承接的一些縣級管理權(quán)限包括行政處罰等賦予經(jīng)濟發(fā)達鎮(zhèn)，明確鎮(zhèn)政府為權(quán)力實施主體。2018年《中共中央關(guān)于深化黨和國家機構(gòu)改革的決定》明確提出，推動治理重心下移，盡可能把資源、服務(wù)、管理放到基層，使基層有人有權(quán)有物，保證基層事情基層辦、基層權(quán)力給基層、基層事情有人辦。

在城市治理體制改革不斷深化的時代背景下，地方實踐中探索出多種街道執(zhí)法模式，如街屬街管街用模式、區(qū)屬街管街用模式。北京還推出了“街鄉(xiāng)吹哨、部門報到”模式，街道鄉(xiāng)鎮(zhèn)被授予執(zhí)法“召集權(quán)”，一旦召集信號發(fā)出，各相關(guān)部門執(zhí)法人員必須趕到執(zhí)法現(xiàn)場，根據(jù)職責(zé)拿出具體執(zhí)法措施?！?3〕北京市黨的建設(shè)研究會課題組等：《黨建引領(lǐng)“街鄉(xiāng)吹哨 部門報到”》，《城市管理與科技》2019年第1期。2020年4月，北京市出臺《北京市人民政府關(guān)于向街道辦事處和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府下放部分行政執(zhí)法職權(quán)并實行綜合執(zhí)法的決定》，通過政府規(guī)章正式授予了街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)部分執(zhí)法權(quán)，以其名義相對集中行使。此外，浙江、廣東、山東、內(nèi)蒙等多地也紛紛出臺了授權(quán)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道實行綜合執(zhí)法的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或規(guī)范性文件。

執(zhí)法權(quán)下移到鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道取得了較好的實踐效果，但《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰實施主體與實踐中實際行使行政處罰權(quán)的主體卻產(chǎn)生了脫節(jié)。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，行政處罰的實施主體為具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，以及經(jīng)依法授權(quán)、委托的組織，而在管轄級別上，明確了行政處罰由縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄，只有法律、行政法規(guī)可作另行規(guī)定。鄉(xiāng)鎮(zhèn)作為一級政府，街道作為市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民政府的派出機關(guān)，既不屬于“縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)”，也不屬于被授權(quán)、委托的組織，又沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)，街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)執(zhí)法普遍面臨法律依據(jù)不足的困境。

權(quán)由法定是《行政處罰法》的核心原則，未經(jīng)依法授權(quán)，任何組織和個人都不得實施行政處罰。2016年中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳《關(guān)于深入推進經(jīng)濟發(fā)達鎮(zhèn)行政管理體制改革的指導(dǎo)意見》中也明確強調(diào)，法律規(guī)定的縣級政府及其部門上述管理權(quán)限需要賦予經(jīng)濟發(fā)達鎮(zhèn)的，按法定程序和要求辦理。改革實踐帶來的行政執(zhí)法體制的革新，要求在理論上和制度上對行政處罰的執(zhí)法體制進行重新定位，并通過《行政處罰法》加以確立，這是在法治下推進改革、在改革中完善法治的必然要求?！缎抻啿莅浮芳皶r作出了回應(yīng)，規(guī)定“省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當?shù)貙嶋H情況，可以決定符合條件的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處對其管轄區(qū)域內(nèi)的違法行為行使有關(guān)縣級人民政府部門的部分行政處罰權(quán)”?！?4〕《修訂草案》第22條第2款。這一修改，在維持了現(xiàn)有以縣級以上地方政府執(zhí)法為主的體制的基礎(chǔ)上，給部分符合條件的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道執(zhí)法開了口子，這是符合改革精神的。

但是，從全國的情況來看，適宜由鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道執(zhí)法的情況并不普遍，甚至可以說只占到一小部分，我國的大部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道尚不具備執(zhí)法的能力、條件和水平，還是應(yīng)當定位于面向群眾的日常服務(wù)、一般管理、日常巡查等方面，不宜賦予其執(zhí)法權(quán)。在這種情況下，《修訂草案》授權(quán)“省、自治區(qū)、直轄市”可以決定“符合條件的”鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道對轄區(qū)內(nèi)的違法行為行使“有關(guān)縣級人民政府部門的部分行政處罰權(quán)”，這種限制顯然是不夠的，一旦出現(xiàn)上面不切實際、胡亂下放，下面承接不住、胡亂執(zhí)法的情況，將激化人民群眾和基層政府的矛盾，引發(fā)大量的行政爭議。因此，下放執(zhí)法權(quán)到街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)，要把控住三個關(guān)鍵點：一是明確下放的主體，《修訂草案》只規(guī)定為省、自治區(qū)、直轄市，未明確是省級人大還是省級政府。從這項授權(quán)的性質(zhì)來看，主要還是對地方政府級別管轄權(quán)的再分配，可以由省政府來決定，具體應(yīng)當制定省政府規(guī)章來授權(quán)，當然，如果由省級人大制定法律層級更高的省級地方性法規(guī)來授權(quán)自然更好。二是對街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的條件作出一定限制。不是所有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道都具有承接執(zhí)法權(quán)的能力，一般應(yīng)下放給經(jīng)濟較為發(fā)達、行政區(qū)域廣闊、人口比較集中、社會治理水平較高的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道，《修訂草案》僅限定為“符合條件的”鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處，太過籠統(tǒng)，難以為地方下放執(zhí)法權(quán)提供明確指引和約束。應(yīng)當對被下放執(zhí)法權(quán)的街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的條件作出更進一步的規(guī)定，對其執(zhí)法能力作出原則性要求。三是將下放的行政處罰權(quán)限定在一定范圍內(nèi)?！缎抻啿莅浮芬?guī)定下放“有關(guān)縣級人民政府部門的部分行政處罰權(quán)”，這一限定顯然是不夠的，一定要強調(diào)下放的執(zhí)法權(quán)要屬于基層管理迫切需要、符合基層行政管理特點、能夠有效承接。從執(zhí)法實踐來看，適合由鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道執(zhí)法的事項一般主要集中在市容環(huán)境、市場監(jiān)管、社會治安、民生事業(yè)等領(lǐng)域。有觀點提出，在權(quán)力下放過程中還要考慮到政府的管理成本和行政效率，根據(jù)公共產(chǎn)品的性質(zhì)與特征，把握好權(quán)力下放的尺度。例如在環(huán)境和資源保護領(lǐng)域，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府負責(zé)的職權(quán)以滿足基本生活需要為宜，如環(huán)境檢查、垃圾處理、環(huán)境污染等，而環(huán)境監(jiān)管、生態(tài)保護、大型環(huán)境事故等專業(yè)性較強的職能則由縣級以上環(huán)保部門負責(zé)。〔25〕夏正林、何典：《我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府執(zhí)法權(quán)配置研究》，《江淮論壇》2019年第6期。

（五）優(yōu)化行政處罰程序

行政處罰程序是對行政主體實施行政處罰的規(guī)范，是實施行政處罰的合法操作規(guī)程。行政處罰程序的完善，不僅對規(guī)范行政處罰行為發(fā)揮著重要作用，對行政程序理論和實踐的發(fā)展完善也有著深遠影響。遵循行政處罰程序?qū)嵤┬姓幜P，是法治理念和價值的體現(xiàn)，更是依法行政的具體行動。只要行政法制在發(fā)展變化，行政程序的完善就是一個永不間斷的課題。

全面推進依法行政和建設(shè)法治政府是推進依法治國的基礎(chǔ)任務(wù)，而完善行政執(zhí)法程序也是建設(shè)法治政府的必然要求，黨和國家針對行政執(zhí)法程序的變革和完善作出了一系列部署。2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法提出了總要求，要求完善執(zhí)法程序，建立執(zhí)法全過程記錄制度；嚴格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度；推行行政執(zhí)法公示制度；建立健全行政裁量權(quán)基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。2018年，國務(wù)院出臺《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》，對規(guī)范行政執(zhí)法的三項重要制度提出了具體明確的要求。

《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明》中，專門介紹了《修訂草案》關(guān)于行政處罰程序的修改內(nèi)容，涉及到公示、全過程記錄、法制審核、非現(xiàn)場執(zhí)法、回避、簡易程序、立案、聽證等九個方面的程序，對行政處罰程序作了全面完善，體現(xiàn)了這些年行政執(zhí)法實踐中行政程序方面的建設(shè)成果。這其中有一項重大進步，就是針對交通執(zhí)法領(lǐng)域中民眾反響強烈的電子監(jiān)控設(shè)備執(zhí)法的合法性和規(guī)范性問題作了回應(yīng)，對利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實的，明確應(yīng)當經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保設(shè)置合理、標準合格、標志明顯，記錄違法事實應(yīng)當清晰、準確，不經(jīng)審核不得作為證據(jù)。同時還要求將設(shè)置地點向社會公布，并采取措施方便當事人查詢違法事實?！?6〕《修訂草案》第38條。這些規(guī)定，精準回應(yīng)了實踐中存在的“隱蔽執(zhí)法”“執(zhí)法陷阱”等問題，是對行政處罰程序的重要補充。另外，針對此次應(yīng)對新冠肺炎疫情防控中凸顯出的執(zhí)法難題，《修訂草案》還作了一個特別規(guī)定，“發(fā)生重大傳染病疫情等突發(fā)事件，為了控制、減輕和消除突發(fā)事件引起的社會危害，行政機關(guān)對違反突發(fā)事件應(yīng)對措施的行為，依法從重處罰，并可以簡化程序?！薄?7〕《修訂草案》第46條。這一規(guī)定意在提高緊急情況下的行政效率，初衷是好的，但是我們也看到，在此次疫情防控中，行政手段不足與濫用行政權(quán)的情況同時存在，一些地方的“硬核”防控變成了“硬來”防控，一家三口在家打麻將就被“紅袖章”掀桌打耳光這樣任性執(zhí)法的新聞屢見不鮮?！缎抻啿莅浮分皇呛唵蔚匾?guī)定可以“簡化程序”，恐怕將會對現(xiàn)有的行政處罰程序規(guī)范體系造成破壞，簡化程序應(yīng)當在何種必要程度下才能簡化？可以簡化的是哪些程序？誰能夠決定簡化程序？這些問題，涉及《行政處罰法》與傳染病防治法、突發(fā)事件應(yīng)對法等相關(guān)應(yīng)急法律中程序規(guī)定的銜接，更關(guān)系到行政效率與公正程序的平衡和決策，應(yīng)當慎之又慎，經(jīng)過充分的研究、論證和評估。