吳文莉

（上海江三角律師事務(wù)所，上海 200120）

突如其來的疫情沖擊為我國企業(yè)生存發(fā)展和勞動者工作生活帶來了嚴峻挑戰(zhàn)。在常態(tài)化疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)并重的背景下，勞動關(guān)系領(lǐng)域遇到的問題多是企業(yè)層面、行業(yè)層面乃至區(qū)域?qū)用娴墓残詥栴}，集體協(xié)商和集體合同無疑是相較于個體勞動合同更為有效的協(xié)調(diào)手段。中央和地方有關(guān)部門頒布的關(guān)于妥善處理疫情期間勞動關(guān)系問題的指導(dǎo)性政策都強調(diào)運用集體協(xié)商的方式協(xié)調(diào)疫情背景下的勞動關(guān)系。2020年6月20日，上海市法學(xué)會勞動法研究會、上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務(wù)研究委員會和上海江三角律師事務(wù)所舉行“疫情背景下集體合同和勞動合同的效力沖突與協(xié)調(diào)”研討會，邀請來自上海市人力資源與社會保障局系統(tǒng)、勞動仲裁系統(tǒng)、法院系統(tǒng)、總工會系統(tǒng)、學(xué)術(shù)界、律師界等各方專家學(xué)者共同交流?，F(xiàn)將討論的主要內(nèi)容綜述如下。

一、集體合同制度與勞動合同制度的關(guān)系

集體合同與勞動合同的關(guān)系，根基于集體合同制度與勞動合同制度的關(guān)系。根據(jù)《勞動法》第三章“勞動合同和集體合同”，集體合同制度與勞動合同制度是勞動法體系中并列的兩種制度。而在《勞動合同法》的結(jié)構(gòu)中，“集體合同”被安排為第五章“特別規(guī)定”的第一節(jié)，這就引發(fā)集體合同制度是否為勞動合同制度的特別法和集體合同是否為勞動合同的一種特別類型的質(zhì)疑。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所王天玉認為：“合同必然包含平等主體的合意，但包含平等主體合意的法律關(guān)系并不一定是合同?！彼^集體合同雖然具有平等主體間合意、債權(quán)效力等合同屬性，但具有團體性、法規(guī)效力、利益爭議處理機制等不為合同所具備的特殊性，故在此意義上屬于團體協(xié)約，而不宜歸類于合同和勞動合同?！秳趧雍贤ā穼w合同制度的地位安排，打破了《勞動法》《工會法》所確立的集體合同制度與勞動合同制度并列并重的格局，帶來立法上的邏輯困境，故應(yīng)當(dāng)回歸到集體合同制度與勞動合同制度并列關(guān)系的立法邏輯。上海財經(jīng)大學(xué)王全興認為，對《勞動合同法》關(guān)于集體合同的規(guī)定不能理解為是對集體合同制度與勞動合同制度并列關(guān)系的否定，更不能據(jù)此認為集體合同是勞動合同的特殊形式。正如先于《反壟斷法》十四年出臺的《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定了少量反壟斷法條款并不意味著否定反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法在競爭法體系中的并列地位一樣，在《勞動法》出臺后的2007年，就勞動合同制度制定單項法律的條件已經(jīng)成熟，而就集體合同制度制定單項法律的成熟條件尚不具備，于是在《勞動合同法》中專設(shè)一節(jié)就集體合同制度的若干事項作出規(guī)定，這只是滿足集體合同立法過程中“先成熟的先入法”的階段性安排，而并未將集體合同制度作為勞動合同法體系的一部分，也未將集體合同法作為勞動合同法的特別法?！秳趧雍贤ā返谖逭碌谝还?jié)與《勞動法》《工會法》關(guān)于集體合同的規(guī)定，在集體合同制度定位和框架的安排上具有一致性，尤其是《勞動合同法》第18條和第55條中對集體合同效力高于勞動合同已作出明確的肯定。上海市總工會周永寶也認為：“集體合同和勞動合同是并重的兩項制度，相輔相成，互為補充，無法相互替代，共同構(gòu)成我國協(xié)調(diào)勞動關(guān)系、維護職工權(quán)益和促進企業(yè)發(fā)展的重要支撐。一定要正確處理好集體合同和勞動合同的關(guān)系，集體合同和勞動合同之間有沖突只是插曲，兩項制度的相互協(xié)調(diào)、互為作用才是主旋律”。

立足于集體合同制度與勞動合同制度的根本差異，王全興強調(diào)，不宜用合同理論、勞動合同理論來解讀集體協(xié)商和集體合同問題，而應(yīng)當(dāng)有集體合同制度獨特的視角。對此，上海市人力資源和社會保障局汪洋著重指出，勞動合同和集體合同的本質(zhì)不同體現(xiàn)在主體、內(nèi)容、效力等各方面，不能簡單地套用勞動合同制度的思路來設(shè)計集體合同制度，而要突出集體合同的特殊性和目的。

二、疫情背景下集體合同與勞動合同效力沖突的法理解讀

關(guān)于集體合同與勞動合同的關(guān)系，本次研討會主要聚焦于疫情背景下集體合同與勞動合同的效力沖突問題?，F(xiàn)行立法規(guī)定，“勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準”，而當(dāng)前的疫情防控政策允許企業(yè)與職工集體協(xié)商，采用降低職工薪酬等措施以穩(wěn)定勞動關(guān)系和保障復(fù)工復(fù)產(chǎn)。這種以集體協(xié)商方式降低勞動合同約定的勞動報酬標(biāo)準的現(xiàn)象，就引發(fā)勞動合同的勞動報酬條款與集體合同的降低薪酬條款的效力沖突問題，即當(dāng)集體合同規(guī)定的薪酬標(biāo)準低于勞動合同約定標(biāo)準時，是集體合同條款有效還是勞動合同條款有效的問題。與會者對這種政策規(guī)定的認同盡管已形成共識，但對其中的集體合同與勞動合同的效力沖突問題，尤其是集體協(xié)商降低勞動者薪酬等待遇的合法性依據(jù)何在，有多種不同的見解。

（一）職工民主協(xié)商說

華東政法大學(xué)李凌云認為，集體協(xié)商分兩種，一種是以簽訂集體合同為目的的集體協(xié)商（如《勞動合同法》第51條），另一種是不以簽訂集體合同為目的的職工民主協(xié)商（如《勞動合同法》第4條）。疫情背景下的集體協(xié)商降薪屬于職工民主協(xié)商，無需適用勞動合同約定勞動報酬標(biāo)準不得低于集體合同規(guī)定標(biāo)準的效力規(guī)則。華東師范大學(xué)張穎慧也認為，應(yīng)當(dāng)厘清民主協(xié)商降薪和集體合同降薪的區(qū)別，上海市高院問答第6條所說的可以通過民主協(xié)商的方式在疫情期間對調(diào)崗降薪等作出約定，并不等同于集體合同可以降薪。華東師范大學(xué)岑峨也指出：“集體協(xié)商降低勞動者工資”并不意味著“集體合同可以降低勞動合同約定工資”。

（二）補充說

上海市萬眾律師事務(wù)所王燁君認為，勞動合同中的薪酬條款一般是約定常態(tài)下的薪酬，而不是疫情狀態(tài)下的薪酬。對于勞動合同未約定的疫情狀態(tài)下薪酬問題，依《勞動合同法》第18條的規(guī)定，勞動合同對勞動報酬等標(biāo)準約定不明確而勞資雙方重新協(xié)商不成的，可適用集體合同規(guī)定。這就可以作為適用疫情背景下集體合同中降低薪酬條款的依據(jù)。

（三）特別法說

王全興認為，勞動合同約定勞動報酬和勞動條件標(biāo)準不得低于集體合同約定的標(biāo)準，是常態(tài)下的法律規(guī)則，屬于一般法；而疫情狀態(tài)下集體合同約定可降薪是非常態(tài)下的特別法，我國現(xiàn)行立法中缺乏這種特別法規(guī)定。疫情背景下人社部等部門的政策規(guī)定可視為這類特別法規(guī)定。

（四）“更有利原則”說

李凌云認為，集體協(xié)商約定在疫情下降薪穩(wěn)崗，確保不裁員或少裁員和復(fù)工復(fù)產(chǎn)，對勞動者更有利。這與集體合同效力一般規(guī)則是一致的。

（五）工資調(diào)整機制說

上海通乾律師事務(wù)所朱慧認為，根據(jù)《勞動合同法》《工資集體協(xié)商試行辦法》中對集體協(xié)商調(diào)整工資的規(guī)定，通過集體協(xié)商調(diào)整工資是合法的工資調(diào)整機制，企業(yè)職工一方與用人單位可以簽訂勞動安全衛(wèi)生與職工權(quán)益控制調(diào)整機制等專項的集體合同，工資調(diào)整既有漲薪也有降薪。疫情下的集體協(xié)商降薪是基于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難而整體性的薪酬調(diào)整行為，不是針對個別勞動者，而是針對全體勞動者，具有法律效力。

（六）勞動合同變更匯總說

王天玉認為，疫情下的集體協(xié)商降薪，是為了節(jié)約分別個體締約的成本而對分別個體締約的替代，接近于個體協(xié)商的匯總，跟學(xué)理上真正地簽訂集體合同的集體協(xié)商有差異，因此其協(xié)商成果不應(yīng)必然對團體內(nèi)的所有成員發(fā)生法規(guī)性效力，其中個體勞動者的利益需要得到尊重，應(yīng)給予不同意降薪的勞動者拒絕協(xié)商結(jié)果的權(quán)利選項。

（七）特定情形下對勞動合同不利變更說

上海勞達律師事務(wù)所石先廣認為，我國實踐中集體協(xié)商的功能更多地定位于協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，而非改善勞動關(guān)系；有地方政策規(guī)定表明，集體協(xié)商具有變更個體勞動合同的效力。這種變更一般是有利變更，特定情形下也有不利變更，如疫情下的降薪，但應(yīng)當(dāng)?shù)玫絼趧诱咄?。若單個勞動者不同意，可解除勞動合同。

（八）不可抗力情形下特殊應(yīng)對說

北京市百瑞（上海）律師事務(wù)所鄭剛認為，疫情沖擊屬于不可抗力，致使勞動合同履行條件發(fā)生變化，就必然要變更勞動合同，而通過集體協(xié)商，依據(jù)情勢變更原則對勞動合同條款進行包括降薪的變更，比單個勞動者與企業(yè)協(xié)商變更勞動合同更有優(yōu)越性，對勞動者更為有利。《上海人力資源社會保障》雜志社周斌也贊成集體協(xié)商可以直接變更勞動合同，但只能限于疫情期間。

（九）集體合同生效后于勞動合同說

上海瀛泰律師事務(wù)所夏利群認為，勞動合同和集體合同效力的優(yōu)先問題，并不能一概而論，需要就條款的性質(zhì)、兩種合同生效先后等要素進行綜合判斷?！秳趧臃ā贰秳趧雍贤ā逢P(guān)于集體合同效力優(yōu)先于勞動合同的規(guī)定，一般是集體合同生效早于勞動合同的情形；而疫情下集體協(xié)商降薪對勞動合同的效力問題，則是集體合同生效晚于勞動合同的情形，在此情形下，集體合同與勞動合同就同一事項如薪酬約定若不同，集體協(xié)商中的勞方意思表示就應(yīng)視為放棄了先前勞動合同中勞方的意思表示，而不必糾結(jié)于這兩個合同的條款哪個更有利。

對于上述各種觀點和說法，王全興總結(jié)指出，各種說法的意圖是一致的：既不顛覆勞動法的原理，如集體合同的效力高于勞動合同，勞動合同約定的勞動者利益標(biāo)準不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準，又要為疫情背景下集體協(xié)商約定降薪的效力尋找理論依據(jù)，并適當(dāng)選擇理論創(chuàng)新的著力點。

三、疫情背景下集體合同與勞動合同效力沖突的啟示

（一）對集體協(xié)商和集體合同立法的啟示

王全興認為，疫情防控給勞動關(guān)系帶來的問題在企業(yè)、行業(yè)、區(qū)域?qū)用娑嗑哂泄残裕@給集體協(xié)商和集體合同提供了強烈的社會需求，因為較之勞動合同，集體協(xié)商和集體合同對解決共性問題更具有優(yōu)勢。但是，較之勞動合同立法，集體協(xié)商和集體合同立法，尤其行業(yè)性、區(qū)域性集體合同立法，卻是短板。因此，集體協(xié)商和集體合同立法的步伐應(yīng)當(dāng)加快。并且，疫情背景下集體合同與勞動合同效力沖突問題的暴露，表明集體合同立法中特別法的缺失也值得重視。金融危機、公共衛(wèi)生危機等非常態(tài)下，不僅對集體合同與勞動合同的效力關(guān)系，而且對集體協(xié)商程序，都需要特別立法。

王天玉認為，疫情背景下集體合同與勞動合同效力沖突問題的爭論，還根源于勞動合同制度與集體合同制度之關(guān)系在立法上未理順，認識上也存在模糊，其原因在于集體合同單獨立法的缺失。因此，集體合同立法應(yīng)當(dāng)走單獨立法的道路。特別需要關(guān)注的重點：一是將集體協(xié)商與集體合同合并立法，這有利于二者在集體勞動關(guān)系運行中先后銜接關(guān)系的充分發(fā)揮，并把集體合同立法納入整個集體勞動關(guān)系調(diào)整法之中，沿著勞資協(xié)商義務(wù)、工會組織、集體協(xié)商、集體合同、集體爭議處理的制度邏輯建構(gòu)完備的體系。二是集體勞動關(guān)系立法應(yīng)當(dāng)在法理上明確采用團體理論，將工會確定為集體協(xié)商、集體合同以及爭議處理的主體，并在此基礎(chǔ)上進一步實現(xiàn)工會的法人化。三是通過立法完善實現(xiàn)集體合同爭議處理的制度化和法治化目標(biāo)。

為制定與《勞動合同法》地位并列的《集體合同法》，與會者還就其中的重點問題作了深入探討。

其一，集體合同的時間效力。北京金誠同達（上海）律所龐春云提出，由于集體合同余后效力的立法缺失，導(dǎo)致集體合同到期而新集體合同未簽訂的空白期沒有法律依據(jù)來認定集體合同效力的問題。對此，上海市青浦區(qū)人民法院邵文龍回應(yīng)，審判實踐中對于“原集體合同到期了，新的集體合同簽訂之前”的情形，若是集體合同報備審批造成的時間差而發(fā)生的集體合同效力不明問題，大多選擇繼續(xù)沿用或者參照原集體合同的規(guī)定。

其二，集體合同的主體代表性。邵文龍認為，集體合同的效力源泉在于簽訂的主體是否具有廣泛代表性，亦即集體合同代表權(quán)。龐春云從案例中提出行業(yè)集體合同是適用于行業(yè)中所有企業(yè)還是僅適用于行業(yè)中會員企業(yè)的問題，認為行業(yè)集體合同的本質(zhì)還是合同，作為集體協(xié)商的產(chǎn)物應(yīng)適用由其代表的參與集體協(xié)商的企業(yè)，但集體合同條文難以全部適用于行業(yè)中大大小小各類企業(yè)，因此其擴展適用的條件可參照德國“將啟動權(quán)賦予當(dāng)事人團體”的做法。對此，李凌云指出，集體合同是否對全體職工或是僅針對工會會員產(chǎn)生效力，是其法規(guī)性效力的體現(xiàn)。她認為，行業(yè)集體合同僅對選擇加入這個集體或行業(yè)組織的企業(yè)才產(chǎn)生效力的觀點跟《勞動合同法》第54條的規(guī)定有所沖突。該條文規(guī)定，行業(yè)性和區(qū)域性的集體合同對本行業(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者是具有約束力的，體現(xiàn)的不是自愿加入或自愿接受集體合同約束的原則，而是直接認定區(qū)域性或者行業(yè)性的集體合同在相應(yīng)范圍內(nèi)當(dāng)然具有法規(guī)性效力。當(dāng)然也要承認，目前我國一些區(qū)域性或者行業(yè)性的雇主組織存在代表性不足的問題，很多本地區(qū)本行業(yè)的企業(yè)根本沒有加入雇主組織或不承認雇主組織的代表性，簽訂的集體合同也沒有能夠充分地反映企業(yè)的狀況和訴求。這反映出《勞動合同法》第54條在一定程度上存在超前或者脫離實際的問題。上海江三角（天津）律師事務(wù)所王添翼針對集體合同中工會的主體資格問題，建議工會參與集體合同談判時的角色應(yīng)從勞動者的代理人改為社會監(jiān)護人。對這一觀點，上海市勞動人事爭議仲裁院韓琰認為頗具價值，即可以要求工會從社會團體法人的角度來承擔(dān)自身應(yīng)有的主體責(zé)任，這有利于集體合同履行爭議調(diào)處工作的開展。目前工會根據(jù)《勞動合同法》第56條賦予的職權(quán)就集體合同履行爭議申請仲裁的現(xiàn)象十分罕見，而多見的是10人以上的多人勞動爭議合并處理的現(xiàn)象。對此，研究用人單位違反集體合同時工會如何依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任的問題，需要先研究用團體理論代替?zhèn)€體理論以明確工會在集體合同中的主體地位。

其三，集體合同的爭議可訴性。中南財經(jīng)政法大學(xué)李勁松指出，集體合同訂立階段的爭議不具有可訴性，因為立法沒有規(guī)定可以起訴或申請仲裁，就相當(dāng)于無法得到救濟。因此，建議在集體合同締約規(guī)則上確立工會的主體地位，對締約階段各方權(quán)益予以保障。

（二）對集體協(xié)商和集體合同法律實務(wù)的啟示

疫情背景下集體合同與勞動合同的效力沖突問題對集體合同合法性審查備案而言，既顯示了其重要性，更顯示了其審查重點。江蘇漫修（上海）律師事務(wù)所劉紹明認為，面對勞動合同與集體合同的效力沖突問題，在審查過程中，只要集體合同內(nèi)容合法程序適當(dāng)，行政機關(guān)一般不會否定集體合同的效力，一般情況下以有利于保護勞動者為原則，但在特殊情況下以集體合同效率優(yōu)先為原則。邵文龍認為，如果發(fā)生糾紛，勞動爭議仲裁部門或司法機關(guān)也會對集體合同進行相應(yīng)審查，而行政機關(guān)對集體合同備案審查更加完備，會起到節(jié)約社會資源的作用；疫情期間對集體合同審查的原則，整體上是兼顧實體和程序，不僅合法也要合理，如果實際內(nèi)容上確實保護勞動者權(quán)益，那么程序上的個別不太完善之處是可以容忍的。李凌云建議對小企業(yè)進行的集體協(xié)商降薪或解雇裁員的審查不需要過于嚴格，對小企業(yè)應(yīng)當(dāng)是有彈性、有豁免的，而現(xiàn)行立法對不同規(guī)模企業(yè)卻是統(tǒng)一標(biāo)準的，這就需要在審查上彈性對待。

疫情背景下與勞動合同發(fā)生效力沖突的集體合同雖然是企業(yè)集體合同，而這種效力沖突在行業(yè)或區(qū)域集體合同、企業(yè)集體合同、勞動合同之間也存在，故應(yīng)當(dāng)從更寬的視角來解決這種效力沖突問題。龐春云提出，適用意思自治、最密切聯(lián)系和有利于勞動者原則來解決行業(yè)集體合同、企業(yè)集體合同、勞動合同之間誰的效力優(yōu)先問題。邵文龍認為，這里并不存在絕對的誰優(yōu)先適用，而是應(yīng)根據(jù)具體情況、具體案件，確定在什么情況下該優(yōu)先適用集體合同，什么情況下該優(yōu)先適用勞動合同。但無論是哪種情況，都要秉承同一原則：保護勞動者的合法權(quán)益，同時平衡用人單位和勞動者的雙方合法權(quán)益。因為這三種合同的出發(fā)點、內(nèi)容、目的和作用都不相同，其中行業(yè)集體合同約定的是行業(yè)中工資報酬、勞動保護、勞動條件等最基本的規(guī)定，企業(yè)集體合同的約定比行業(yè)集體合同更詳細，勞動合同比企業(yè)集體合同更詳細完善，三者之間存在邏輯層次關(guān)系，但并不存在“誰優(yōu)先于誰”的效力。

疫情背景下集體合同與勞動合同的效力沖突，凸顯了一種新的服務(wù)需求——集體協(xié)商和集體合同服務(wù)。上海遠業(yè)律師事務(wù)所孫文斌認為，近年來勞動法律服務(wù)慢慢開始從個體勞動法律服務(wù)向集體勞動法律服務(wù)轉(zhuǎn)型，疫情沖擊下更是如此。王全興在總結(jié)中認為，這給勞動法律服務(wù)和人力資源服務(wù)帶來了開拓新業(yè)務(wù)、新空間、新市場的機會。

疫情背景下集體協(xié)商的實踐還表明，集體協(xié)商和簽訂集體合同會成為集體勞動法律服務(wù)的重點。孫文斌認為，為集體協(xié)商提供服務(wù)，要重視彈性條款的設(shè)置，引導(dǎo)雙方在發(fā)生重大變化之前對特殊情況作出預(yù)判，將操作風(fēng)險前置，在集體合同中設(shè)置彈性條款，這就需要進一步思考彈性條款的設(shè)置原則、內(nèi)容、履行規(guī)則等問題。關(guān)于集體合同彈性條款問題，李凌云指出，《集體合同規(guī)定》對彈性條款的設(shè)置已預(yù)留操作空間，如對勞動報酬條款，可以協(xié)商加薪，也可以協(xié)商工資跟經(jīng)濟效益掛鉤，即當(dāng)企業(yè)的經(jīng)濟效益不好時，如何進行減薪。王全興認為，為集體協(xié)商提供服務(wù)，要引導(dǎo)雙方樹立結(jié)構(gòu)性思維：一是合同內(nèi)容整體的結(jié)構(gòu)性，不宜只是單一的工資協(xié)商，還要盡可能增加集體協(xié)商的內(nèi)容；二是單項條款的結(jié)構(gòu)性，無論就哪種條款進行協(xié)商，除了作一般性規(guī)定外，還要有特別情形下有彈性和靈活性的特別安排。