高橋則夫

內(nèi)容提要 ｜ 2000年之后，日本立法機(jī)關(guān)一改之前的沉默姿態(tài)，刑事立法的活性化凸顯。處罰的早期化、擴(kuò)大化、嚴(yán)厲化成為當(dāng)下日本刑事立法的重要特征，刑事法理論與社會(huì)政策如何予以應(yīng)對(duì)成為重要的課題。法律需要規(guī)制什么是行為規(guī)范的問(wèn)題，附加了制裁規(guī)范的行為規(guī)范才屬于刑法上的行為規(guī)范，法益既不通過(guò)制裁規(guī)范實(shí)現(xiàn)也不是刑法的特權(quán)。是否需要?jiǎng)佑眯塘P是制裁規(guī)范的問(wèn)題，現(xiàn)階段刑罰的預(yù)防機(jī)能強(qiáng)化，但犯罪預(yù)防尚需考慮社會(huì)構(gòu)造性問(wèn)題，也必須考慮到刑法的第二次規(guī)范屬性。造成處罰的早期化、擴(kuò)大化、嚴(yán)厲化的社會(huì)原因主要是被害人問(wèn)題與刑罰民粹主義，對(duì)于前者，需要重視被害人的地位并向修復(fù)型司法推進(jìn)，對(duì)于后者，需要向市民傳達(dá)具體的犯罪實(shí)像并確認(rèn)刑法預(yù)防的意義與界限。今后的刑事立法需重視被害人、加害人與社區(qū)的三方關(guān)系。

一、引 言

日本刑事立法的活性化可以說(shuō)是從2000年左右開(kāi)始的。1關(guān)于刑事立法的活性化以及對(duì)此的批判性檢討，迄今為止已經(jīng)有眾多論稿。在此僅列舉如下：井田良，“近年における刑事立法の活性化とその評(píng)価”（井田良·松原芳博編《立法學(xué)のフロンティア3―立法実踐の変革》，2014，ナカニシヤ出版），97頁(yè)以下（97頁(yè)注1及121頁(yè)的參考文獻(xiàn)）；另有松原芳博，“立法化の時(shí)代における刑法學(xué)”（井田良·松原芳博編《立法學(xué)のフロンティア3―立法実踐の変革》，2014，ナカニシヤ出版），123頁(yè)以下（146頁(yè)的參考文獻(xiàn)）。在此之前一直“像金字塔一般沉默”2參見(jiàn)松尾浩也，1986，“刑事法の課題と展望”《ジュリスト》（852）：11。本文亦收錄于松尾浩也《刑事法學(xué)的の地平》有斐閣，2006，48頁(yè)。的立法機(jī)關(guān)，究竟為什么轉(zhuǎn)向犯罪化、重罰化的方向呢？這一趨勢(shì)想必今后還會(huì)持續(xù)。曾經(jīng)外國(guó)評(píng)價(jià)日本犯罪少，是開(kāi)展非刑罰措施的理想國(guó)。其后，由于犯罪增加或許可以說(shuō)情況已經(jīng)發(fā)生了變化，但是為何即使現(xiàn)在犯罪在不斷減少，犯罪化、重罰化的動(dòng)向依舊未見(jiàn)衰退呢？或許是因?yàn)榇嬖谥梢苑Q之為“時(shí)代的風(fēng)氣”的這一早已十分棘手的怪物吧。

配置適當(dāng)刑法、處罰值得處罰之行為的立法沒(méi)有任何問(wèn)題，毋寧說(shuō)是應(yīng)當(dāng)歡迎的。問(wèn)題在于，是否從作為決定基準(zhǔn)的刑法與刑事訴訟法原理出發(fā)，恰當(dāng)?shù)剡x擇“值得處罰的行為”。確實(shí)，國(guó)內(nèi)外的社會(huì)情勢(shì)不斷地急速變動(dòng)，社會(huì)性的脫軌現(xiàn)象也出現(xiàn)了質(zhì)的變化。但是，將這些現(xiàn)象作為犯罪，用刑罰來(lái)對(duì)付它們是對(duì)是錯(cuò)，是必須不斷慎重探討的問(wèn)題。

但是，由于根本性的問(wèn)題超越了刑法和刑事訴訟法等框架，所以事態(tài)變得愈發(fā)困難。之所以如此，是因?yàn)檫@些框架是讓個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，而非解決背后存在的社會(huì)構(gòu)造性問(wèn)題。也就是說(shuō)，單純從刑法與刑事訴訟法基本原理對(duì)犯罪化和重罰化加以批判是解決不了本質(zhì)問(wèn)題的，如果聚焦于導(dǎo)致犯罪的經(jīng)濟(jì)性社會(huì)性因素的解決對(duì)策無(wú)法揭示出來(lái)的話，就不太可能成為對(duì)犯罪化和重罰化的有效批判。為了應(yīng)對(duì)犯罪，有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)出替代犯罪化和重罰化的手段。

本文從這兩個(gè)方向，即刑法和刑事訴訟法等基本原理以及解決超越這些基本原理的社會(huì)構(gòu)造性問(wèn)題這兩個(gè)角度出發(fā)，對(duì)日本2000年之后刑事立法的現(xiàn)狀與課題予以若干探討。

二、2000年之后的刑事立法概覽

首先，本文試圖通過(guò)概覽2000年之后的刑事立法及刑事關(guān)聯(lián)立法，探尋這些立法的特色。

2000年，根據(jù)對(duì)犯罪被害人等的保護(hù)兩法（刑事訴訟法及檢察審查會(huì)法的部分改正的法律、關(guān)于為了保護(hù)犯罪被害者等的刑事程序附帶措施的法律），主要是出于在公開(kāi)審理階段保護(hù)犯罪被害人的目的，引入了證人詢問(wèn)之際的遮蔽措施、視頻連線方式的證人詢問(wèn)、性犯罪控訴期間限制的廢除、公開(kāi)審理程序中被害者等心情及其他意見(jiàn)的陳述、對(duì)被害者等的旁聽(tīng)的考慮、刑事訴訟程序中民事上爭(zhēng)議的和解等制度。另外，對(duì)少年法進(jìn)行了部分修改，故意犯罪行為導(dǎo)致被害人死亡的場(chǎng)合，對(duì)于16歲以上的少年，原則上必須移交給檢察官，因此導(dǎo)入了下調(diào)反移送年齡、原則上必須反移送、被害人的意見(jiàn)聽(tīng)取制度和被害人通知制度等內(nèi)容。此外，還通過(guò)了跟蹤騷擾行為等規(guī)制法（關(guān)于跟蹤騷擾行為等規(guī)制的法律）和關(guān)于防止兒童虐待的法律。

2001年，在對(duì)刑法的部分修改中，新設(shè)了有關(guān)支付用磁卡電磁記錄的犯罪和危險(xiǎn)駕駛致死傷罪。還制定了DV法（關(guān)于防止配偶者暴力及被害者保護(hù)的法律）和犯給法（關(guān)于犯罪被害人等給付金支付法部分修改的法律）等。

2002年，制定了大阪府的安全城市建設(shè)條例（在道路及公園禁止攜帶球棒、高爾夫球桿）和廣島市暴走族清除條例等。

2003年，制定了心神喪失者等醫(yī)療觀察法（關(guān)于對(duì)心神喪失等狀態(tài)下實(shí)施重大他害行為之人進(jìn)行醫(yī)療及觀察等的法律）。此外，犯罪對(duì)策會(huì)議還制定了《實(shí)現(xiàn)不懼犯罪的社會(huì)的行動(dòng)計(jì)劃》。另外，偷盜行為防止法（關(guān)于禁止持有特殊開(kāi)鎖用具的法律）也得以立法化。

2004年，對(duì)刑法的部分修改中，提高了有期徒刑法定刑和處斷刑的上限，更改了強(qiáng)盜致傷罪的法定刑，新增設(shè)了集團(tuán)強(qiáng)奸罪。通過(guò)部分修改刑事訴訟法，將殺人放火等能夠判處死刑的罪名的公訴時(shí)效從15年延長(zhǎng)至25年。此外還制定了犯罪被害人等的基本法。

2005年，對(duì)刑法進(jìn)行了部分修改，新增設(shè)了人身買賣罪。對(duì)監(jiān)獄法進(jìn)行了修改，制定了《關(guān)于刑事設(shè)施及受刑者處遇的法律》，還通過(guò)了防止虐待老人的法律。

2006年，對(duì)刑法的部分修改中，對(duì)盜竊罪、妨害執(zhí)行公務(wù)罪、職務(wù)強(qiáng)要罪新增設(shè)了罰金刑。還將前述《關(guān)于刑事設(shè)施及受刑者處遇的法律》的名稱變更為了《關(guān)于刑事收容設(shè)施及被收容者等處遇的法律》。

2007年，在刑法中新增設(shè)了機(jī)動(dòng)車駕駛過(guò)失致死傷罪。通過(guò)對(duì)少年法的部分改正使得未滿14歲的少年移送至少年院成為可能。此外，通過(guò)《為保護(hù)犯罪被害人等的權(quán)利利益修改刑事訴訟法等部分內(nèi)容的法律》，將一定重大事件程序的被害人參與、證人的詢問(wèn)、對(duì)被告人的質(zhì)詢、作為辯論的意見(jiàn)陳述、關(guān)于損害賠償刑事程序的成果利用等予以制度化。還制定了匯款詐騙被害人救濟(jì)法，即《關(guān)于通過(guò)犯罪利用存款賬戶等資金支付被害恢復(fù)分配金的法律》。另外修改了DV法，擴(kuò)充了保護(hù)命令制度，制定了更生保護(hù)法。

2008年，修改了少年法的部分內(nèi)容，允許被害人旁聽(tīng)少年審判。將犯給法更名為《關(guān)于通過(guò)對(duì)犯罪被害人等給付金的支付等支援被害人等的法律》。犯罪對(duì)策閣僚會(huì)議還制定了《實(shí)現(xiàn)不懼犯罪的社會(huì)的行動(dòng)計(jì)劃2008》。1如后所述，必須注意的是，從2008年的行動(dòng)計(jì)劃開(kāi)始強(qiáng)調(diào)犯罪人的融入。

2010年，《修改刑法及刑事訴訟法部分內(nèi)容的法律》中修改了行刑時(shí)效。例如死刑就不再成為行刑時(shí)效及公訴時(shí)效的適用對(duì)象。

2011年，《為應(yīng)對(duì)情報(bào)處理的高度化等修改刑法等部分內(nèi)容的法律》中，創(chuàng)設(shè)了關(guān)于不正指令電磁記錄的犯罪，對(duì)妨害強(qiáng)制執(zhí)行罪和猥褻物散布等罪進(jìn)行了修改。

2012年，對(duì)《關(guān)于禁止非法訪問(wèn)行為等的法律》的部分修改中，將供非法訪問(wèn)行為之用而取得和保管他人用戶名及密碼的行為也作為處罰對(duì)象。

2013年，制定了《關(guān)于處罰機(jī)動(dòng)車駕駛致人死傷行為等的法律》。另外，在《改正刑法部分內(nèi)容的法律及關(guān)于對(duì)犯藥物使用等罪的人部分刑罰的執(zhí)行猶豫的法律》中，創(chuàng)設(shè)了懲役或禁錮部分執(zhí)行之后剩余刑期緩期執(zhí)行的“部分執(zhí)行猶豫制度”。

2014年，通過(guò)部分修改《關(guān)于兒童買春、兒童色情相關(guān)行為等的規(guī)制處罰以及兒童的保護(hù)等的法律》，單純的持有、制造亦成為處罰對(duì)象。通過(guò)部分修改藥事法，規(guī)制危險(xiǎn)藥品。依照《隱私性圖像記錄的提供被害防止法》對(duì)“復(fù)仇色情”予以處罰。

2016年，根據(jù)《修改刑事訴訟法等部分內(nèi)容的法律》，提高了藏匿犯人罪、隱滅證據(jù)等罪、威迫證人等罪的法定刑。

2017年，修改了組織犯罪處罰法，增設(shè)了恐怖行為等準(zhǔn)備罪。另外，修改了性犯罪的相關(guān)內(nèi)容，包括在修改了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件及法定刑的同時(shí)，也將罪名更改為強(qiáng)制性交等罪，將強(qiáng)奸罪等犯罪更改為非親告罪，增設(shè)了監(jiān)護(hù)者猥褻罪與監(jiān)護(hù)者性交等罪，修改了強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件等。2由于近年來(lái)日本的刑事立法又有重大變化，根據(jù)原文作者的授意，對(duì)2014年的立法論述進(jìn)行了刪減，新增了2016年和2017年的立法論述?！g者注

概覽上述的刑事立法及刑事關(guān)聯(lián)立法，可以說(shuō)正如指出來(lái)的那樣，“處罰的早期化”“處罰的擴(kuò)大化”“處罰的嚴(yán)厲化”這些現(xiàn)象基本上是存在的。這些刑事立法的傾向，大約可以分為下述三類：

第一，為了應(yīng)對(duì)新型犯罪的刑事立法。例如，為了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪與匯款詐騙的立法即屬于此。

第二，以犯罪被害人的需求為依據(jù)的刑事立法。例如，跟蹤騷擾等規(guī)制法、DV法、危險(xiǎn)駕駛致死傷罪以及機(jī)動(dòng)車駕駛過(guò)失致死傷罪、被害人參與制度的創(chuàng)設(shè)等屬于此類。

第三，以市民的安全（消解市民的不安）這一視角為依據(jù)的刑事立法。例如，廣島市暴走族清除條例、兒童買春法的部分修改等屬于此類。

當(dāng)然，這三類之間是重疊的，絕不是僅僅以其中某一個(gè)作為依據(jù)。問(wèn)題在于，為了滿足這些要求，刑罰是不是必需的呢？特別是近來(lái)有評(píng)論認(rèn)為嚴(yán)罰化的時(shí)代已經(jīng)落幕，我們已經(jīng)進(jìn)入了再犯的防止與恢復(fù)的時(shí)代。3參見(jiàn)浜井浩一，2014，“高齢者·障がい者の犯罪をめぐる変遷と課題―厳罰から再犯防止、そして立ち直りへ”《法律のひろば》67（12）：4頁(yè)以下。另外，浜井浩一《罪を犯した人を排除しないイタリアの挑戦―隔離から地域での自立支援へ―》現(xiàn)代人文社，2013，146頁(yè)以下的建議也極富啟示意義。亦即，從迄今的刑罰性、懲罰性的轉(zhuǎn)變到非刑罰性、非懲罰性的轉(zhuǎn)變就是這樣的。

以下，本文將從處罰的早期化、擴(kuò)大化、嚴(yán)厲化與非刑罰性、非懲罰性的轉(zhuǎn)變這兩點(diǎn)為中心展開(kāi)探討。

三、處罰的早期化、擴(kuò)大化與行為規(guī)范

刑法上，處罰的早期化、擴(kuò)大化一般來(lái)說(shuō)是通過(guò)未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯等來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但是近來(lái)，刑法典中的關(guān)于支付用磁卡電磁記錄的犯罪以及非法訪問(wèn)禁止法、跟蹤騷擾行為規(guī)制法、DV法等特別刑法都各自實(shí)現(xiàn)著處罰的早期化、擴(kuò)大化。刑法上，發(fā)生法益侵害的侵害犯和結(jié)果犯是基本的犯罪形態(tài)，未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯等都是修正的犯罪形態(tài)，正因?yàn)榇耍梢哉f(shuō)近來(lái)立法的特征就是這種例外的犯罪形態(tài)的增加。

關(guān)于處罰的早期化、擴(kuò)大化，肯定的立場(chǎng)重視運(yùn)用刑罰抑止犯罪，重視刑法的規(guī)范意識(shí)形成機(jī)能，贊成刑法的早期介入。而否定的立場(chǎng)則認(rèn)為刑法的保護(hù)只能限定在諸如個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等古典法益上，只有侵犯這些法益的情況下才應(yīng)該使用刑罰，由此更加重視法益概念所具有的自由保障機(jī)能，自然而然反對(duì)刑法的早期介入。

不可否認(rèn)，在現(xiàn)代社會(huì)，法益的擴(kuò)大傾向正變得不可避免。這也意味著，除了生命、身體、財(cái)產(chǎn)等古典法益之外，還有對(duì)安全、環(huán)境、情報(bào)等的保護(hù)要求，在個(gè)人法益之外，系統(tǒng)保護(hù)以及集體法益等普遍性利益也已經(jīng)出現(xiàn)。1對(duì)此問(wèn)題的系統(tǒng)研究可參見(jiàn)Roland Hefendehl:Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, K?ln: Carl Heymanns, 2002。原本法益本身并沒(méi)有刑罰限定機(jī)能，而是往法益當(dāng)中加入了物質(zhì)性內(nèi)容而賦予了其刑罰限定機(jī)能。然而，在刑法典當(dāng)中早已存在名譽(yù)、信用、宗教感情等精神性、觀念性的事物，用物質(zhì)性內(nèi)容加以限定是十分困難的。另外，即便是個(gè)人法益，也不能說(shuō)其與集體法益之間存在著質(zhì)的差異。特別是將國(guó)家法益和社會(huì)法益還原為個(gè)人法益，兩者的區(qū)別完全可以說(shuō)只是程度問(wèn)題。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，如果將法益理解為對(duì)個(gè)人的自由發(fā)展而言所必需的條件的話，那么將安全和環(huán)境包含在這些條件之中就并不會(huì)令人感到不可思議。

如此，法益概念從其自身當(dāng)中并不會(huì)產(chǎn)生限定刑罰的機(jī)能，什么應(yīng)當(dāng)由法來(lái)保護(hù)，為了保護(hù)它們是否有必要?jiǎng)佑眯塘P這樣的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題則變得愈趨重要，有必要將前者作為行為規(guī)范的問(wèn)題，將后者作為制裁規(guī)范的問(wèn)題來(lái)予以分析。2關(guān)于此點(diǎn)，參見(jiàn)高橋則夫《規(guī)範(fàn)論と刑法解釈論》成文堂，2007，1頁(yè)以下；高橋則夫《刑法総論（第2版）》成文堂，2013，10頁(yè)以下。

本文對(duì)帶楔板/凹腔結(jié)構(gòu)的燃燒室氫氣噴流燃燒流場(chǎng)進(jìn)行了數(shù)值模擬, 細(xì)致分析了不同進(jìn)口條件下氫氣噴流穿透深度、 噴口前后回流區(qū)、 摻混效率與燃燒效率等流場(chǎng)結(jié)構(gòu)與典型流場(chǎng)參數(shù)的變化特性, 得到以下結(jié)論:

必須注意的是，法益保護(hù)是以行為規(guī)范而不是制裁規(guī)范為導(dǎo)向的。例如，在道路交通領(lǐng)域，遵守交通規(guī)則并不是由對(duì)制裁的畏懼所產(chǎn)生的，而是由對(duì)他人行動(dòng)的預(yù)期和在違反交通規(guī)則的情況下對(duì)自己產(chǎn)生的損害的預(yù)期而產(chǎn)生的。誠(chéng)然，從制裁規(guī)范的存在可以推導(dǎo)出行為規(guī)范的存在，但是被禁止行為與被允許行為的界限、被保護(hù)權(quán)利領(lǐng)域的確定是無(wú)法從制裁規(guī)范中得到結(jié)論的。對(duì)行為自由的限制，可以說(shuō)是該行為規(guī)范在憲法上能否得以正當(dāng)化的問(wèn)題。亦即，法益概念背后的下述三個(gè)問(wèn)題是不能混為一談的。3對(duì)于此分析，可參見(jiàn)Ivo Apple, Rechtsgüterschutz durch Strafrecht? in: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 82(3), 1999, S. 284ヵ; Ivo Apple, Verfassung und Strafe, Berlin: Duncker & Humblot, 1998, S. 336ヵ.

第一是應(yīng)當(dāng)保護(hù)的價(jià)值、狀態(tài)或者機(jī)能統(tǒng)一體的問(wèn)題，這也是規(guī)制目的在憲法上是否被允許的問(wèn)題。

第二個(gè)問(wèn)題是，為了保護(hù)這些東西，是否可以施以行為規(guī)制（禁止和命令）呢？如果可以，具備何種要件對(duì)法益保護(hù)來(lái)說(shuō)才是合適的呢？這是行為規(guī)范的比例性這一合憲性的問(wèn)題。

第三個(gè)問(wèn)題是，為了保護(hù)被行為規(guī)范所保護(hù)的價(jià)值、狀態(tài)或者機(jī)能統(tǒng)一體，是否有必要使用刑法呢？為了達(dá)到法益保護(hù)的目的，具備何種要件施加刑罰才是合適的呢？這是刑罰施加的比例性這一合憲性問(wèn)題。

如此，保護(hù)法益的是行為規(guī)范，而維持這種行為規(guī)范的就是制裁規(guī)范。從法益保護(hù)的角度來(lái)看，其與制裁規(guī)范之間屬于間接的關(guān)系，在這個(gè)意義上，可以將刑法定位為第二次從屬的法益保護(hù)手段。此外，由于刑法是從屬的保護(hù)法，雖說(shuō)制裁規(guī)范通常以行為規(guī)范為前提，但是并不能反過(guò)來(lái)說(shuō)對(duì)行為規(guī)范必須附加制裁規(guī)范。例如，《關(guān)于兒童虐待防止等的法律》中，第三條規(guī)定有“任何人對(duì)兒童都不得實(shí)施虐待”這樣的行為規(guī)范，但是卻并沒(méi)有違反該規(guī)范時(shí)所能適用的罰則規(guī)定，也就是不存在刑罰這樣的制裁規(guī)范。與此相反，該法第12條之4第1項(xiàng)的接近禁止命令則存在罰則規(guī)定（該法第17條），另外，《關(guān)于防止配偶者暴力及被害者保護(hù)的法律》（即所謂的DV法）中，保護(hù)命令（該法第10條第1項(xiàng)至第4項(xiàng)）也存在著罰則規(guī)定（該法第29條）。這些場(chǎng)合既存在行為規(guī)范，也存在違反該規(guī)范時(shí)所能適用的罰則規(guī)定。后者的場(chǎng)合，是“法益—行為規(guī)范—制裁規(guī)范”這樣的形態(tài)；而前者則僅僅是“法益—行為規(guī)范”這樣的形態(tài)。

當(dāng)然，通過(guò)附加制裁規(guī)范，行為規(guī)范得以構(gòu)成要件化為刑法上的行為規(guī)范，解釋構(gòu)成要件上的行為規(guī)范時(shí)，法益自然就成為解釋的指針。但是，必須注意的是，法益保護(hù)并不是通過(guò)制裁規(guī)范實(shí)現(xiàn)的。法益保護(hù)不是刑法的特權(quán)。

四、處罰的嚴(yán)厲化與制裁規(guī)范

如上所述，法益保護(hù)與處罰的早期化、擴(kuò)大化之間并不存在絕對(duì)的關(guān)聯(lián)，盡管僅僅通過(guò)行為規(guī)范的設(shè)定來(lái)保護(hù)法益是可能的，但是接下來(lái)必須要追問(wèn)的是，為何要施加刑罰作為制裁規(guī)范呢？

刑罰基本上具有事后處理的機(jī)能。之所以如此，是因?yàn)樵诜缸锖蟛拍軐?duì)行為人處以刑罰。話雖如此，但是也不能否認(rèn)通過(guò)施加刑罰，防止今后再發(fā)生新的犯罪這一預(yù)防目的的存在。通過(guò)刑罰宣告，威懾一般人令其今后不實(shí)施犯罪，通過(guò)刑罰執(zhí)行，讓受刑者改過(guò)向善、重新做人，令其不再犯罪等都屬于此。如此，施加刑罰就能夠?qū)崿F(xiàn)一般預(yù)防以及特殊預(yù)防這一事前的機(jī)能，但是這些不過(guò)是事后處理的派生性機(jī)能，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上是空虛的。

然而問(wèn)題在于，用刑罰來(lái)預(yù)防能有何種程度的效果呢？犯罪預(yù)防不必回溯到近代學(xué)派，通過(guò)對(duì)環(huán)境與素質(zhì)等的實(shí)證研究弄清楚犯罪原因，以此為基礎(chǔ)實(shí)踐起來(lái)會(huì)更有效果是不言自明的。例如，為了減少少年的不正當(dāng)行為，與嚴(yán)厲的刑罰相比，嘗試對(duì)少年的人格形成與改變、家庭教育、學(xué)校教育等加以改造似乎是首先要解決的問(wèn)題。也就是說(shuō)，犯罪預(yù)防并不僅僅是應(yīng)對(duì)個(gè)別的具體的行為，而且還要立足于社會(huì)構(gòu)造性的視角進(jìn)行。在此也能得出犯罪預(yù)防不是刑法的特權(quán)這樣的結(jié)論。而且，在法律介入犯罪預(yù)防的場(chǎng)合，作為控制行為的手段，應(yīng)當(dāng)先由民法行政法處理，如果認(rèn)為這些法律具有第一次的規(guī)范性，那么刑法就具有第二次的規(guī)范性。

以上，從刑法的規(guī)范結(jié)構(gòu)（行為規(guī)范和制裁規(guī)范）出發(fā)，對(duì)處罰的早期化、擴(kuò)大化、嚴(yán)厲化進(jìn)行了討論，接下來(lái)將對(duì)造成這種現(xiàn)象的主要社會(huì)原因“被害人問(wèn)題”與“刑罰民粹主義”做進(jìn)一步的探討。

五、刑事司法中犯罪被害人的地位

近代的刑事司法系統(tǒng)是加害人關(guān)系型的，而現(xiàn)在犯罪被害人則走向了前臺(tái)。關(guān)于此背景，喬·古迪（Jo Goodey）列舉了以下十點(diǎn)。即：（1）職務(wù)犯罪率增長(zhǎng)；（2）通過(guò)犯罪調(diào)查大量隱藏的犯罪被發(fā)現(xiàn)；（3）大眾對(duì)犯罪的恐懼增高；（4）公眾對(duì)日益增長(zhǎng)的犯罪及社會(huì)失序行為的不容忍；（5）犯罪人處遇模式的失敗，與被害人相關(guān)的報(bào)應(yīng)司法取而代之；（6）媒體關(guān)于針對(duì)弱勢(shì)受害人的犯罪及刑事司法制度對(duì)被害人的不當(dāng)待遇的報(bào)道；（7）女權(quán)主義者對(duì)暴力侵害婦女及虐待兒童問(wèn)題的認(rèn)識(shí)與政治化；（8）公民行動(dòng)團(tuán)體對(duì)種族主義暴力問(wèn)題的認(rèn)識(shí)與政治化；（9）犯罪率增長(zhǎng)的政治化，即政治家巧妙地利用犯罪率增加的現(xiàn)象，讓有權(quán)者的目光集中在“法與秩序”、“鎮(zhèn)壓犯罪”、被害人問(wèn)題等之上（避而不談?wù)紊系氖∨c難題），從而在選舉中勝出；（10）包含被害人在內(nèi)的爭(zhēng)取市民憲章或病人權(quán)利的運(yùn)動(dòng)。1參見(jiàn)Jo Goodey, Victims and Victimology: Research,Policy and Practice, Harlow: PearsonLongman, 2005, pp. 13-14；日文譯本可參見(jiàn)ジョー·グディ（西原春夫監(jiān)譯）《これからの犯罪被害者學(xué)―被害者中心的司法への険しい道》成文堂，2011，17頁(yè)。

對(duì)于犯罪被害人與刑事司法的關(guān)系，維持傳統(tǒng)刑事司法見(jiàn)解的立場(chǎng)認(rèn)為，刑事司法應(yīng)當(dāng)貫徹國(guó)家與加害人的兩造關(guān)系圖式，對(duì)犯罪被害人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)交由民事法及其他法律負(fù)責(zé)。但是，即便采取這一立場(chǎng)，既然不能完全拒絕關(guān)于犯罪被害人情報(bào)與保護(hù)的需求，那么犯罪被害人和刑事司法之間的關(guān)聯(lián)問(wèn)題還是沒(méi)有解決。

另一方面，還存在著與此截然相反的立場(chǎng)，即重視刑事司法中犯罪被害人的地位，提倡情報(bào)和保護(hù)的進(jìn)一步擴(kuò)大化，例如關(guān)于被害人參與，不僅是被害感情，對(duì)于創(chuàng)設(shè)能夠表明報(bào)應(yīng)感情、處罰感情、科刑意見(jiàn)的制度也持積極的肯定態(tài)度。根據(jù)此一見(jiàn)解，刑事司法的目的和作用中包含著被害人保護(hù)，犯罪被害人也被提高到了刑事司法當(dāng)事人的地位。但是這種立場(chǎng)是以錯(cuò)誤的形式改變了刑罰的本質(zhì)和刑事司法的目的，即使是在被害人參與制度當(dāng)中，也是以犯罪被害人并非刑事程序的當(dāng)事人為前提的。

既然這兩方立場(chǎng)都無(wú)法貫徹到底，那么應(yīng)當(dāng)成為問(wèn)題的就是犯罪被害人的地位能夠更具體化、個(gè)別化到何種程度才能被認(rèn)可的允許范圍為何。為此，有必要追溯到與刑事司法及犯罪被害人相關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)問(wèn)題予以考察。

關(guān)于刑事司法中犯罪被害人的地位，可能成為分析視角的有如下兩種。其一是“被害人權(quán)利的懲罰性模式與被害人權(quán)利的非懲罰性模式”這一對(duì)立軸，另一種是“被害人的權(quán)利模式與被害人的支援模式”這一對(duì)立軸。

刑事司法模式早前就有“犯罪控制模式與正當(dāng)程序模式”的對(duì)立，但由于欠缺了被害人的權(quán)利這一點(diǎn)，又有論者補(bǔ)充提出了兩種以被害人權(quán)利為基底的新型模式。也就是前文提到的“被害人權(quán)利的懲罰性模式與被害人權(quán)利的非懲罰性模式”。1參見(jiàn)Kent Roach, Four Models of the Criminal Process,The Journal of Criminal Law & Criminology, vol. 89, no. 2, 1999,pp. 699-713；另可參見(jiàn)高橋則夫《対話による犯罪解決》成文堂，2007，22頁(yè)以下。

被害人權(quán)利的懲罰性模式將刑事司法看作被害人權(quán)利與嫌疑人被告人權(quán)利的對(duì)抗關(guān)系，因而重視被害人的權(quán)利。依照這一模式，被害人的權(quán)利與嫌疑人被告人的權(quán)利具有同樣的憲法地位，更加關(guān)心過(guò)去的事實(shí)，強(qiáng)調(diào)被害人的無(wú)辜性與加害人行為的非正當(dāng)性。此外，和犯罪控制模式一樣，也認(rèn)為刑事立法、追訴和處罰具有抑止犯罪的效果。因此，在事前就有了刑法保護(hù)的早期化，在事后將諸如被害人影響陳述（VIS）制度化。這一模式又被稱為“環(huán)滑車模式”，它單純地指向?qū)徟小⑸显V與處罰，更由于正當(dāng)程序訴求與被害人權(quán)利訴求之間的對(duì)抗催生了新的問(wèn)題，因而整個(gè)過(guò)程更加地曲折。

與此相反，被害人權(quán)利的非懲罰性模式則更加重視被害人的實(shí)際需求而不是其本身的權(quán)利，以被害人的恢復(fù)與諒解為目標(biāo)。著眼于將來(lái)，傾向于事前的犯罪預(yù)防與事后的恢復(fù)性司法，前者例如鄰里監(jiān)視系統(tǒng)與自我警戒活動(dòng)等，后者例如家族集團(tuán)會(huì)議與和解計(jì)劃等。這一模式之所以又被稱為圈形模式，是因?yàn)橥ㄟ^(guò)家族與社區(qū)的犯罪預(yù)防與（純粹型的）恢復(fù)性司法，將個(gè)人包含在了社區(qū)這一圓圈當(dāng)中。

如此，被害人權(quán)利的懲罰性模式與被害人權(quán)利的非懲罰性模式這一對(duì)立的范疇，前者可稱之為被害人關(guān)系型的刑事司法，后者又可稱之為恢復(fù)性司法（問(wèn)題解決型的刑事司法）2恢復(fù)性司法又分為純粹模式（所有與犯罪相關(guān)的當(dāng)事人會(huì)于一堂，集體解決犯罪影響及其之后關(guān)聯(lián)事項(xiàng)的過(guò)程）與最大化（擴(kuò)大）模式（以修復(fù)犯罪引發(fā)的危害、實(shí)現(xiàn)司法正義為志向的一切活動(dòng)）。刑事司法框架中的修復(fù)性司法，以后一模式為依據(jù)，又可稱為問(wèn)題解決型模式。。

此外，還有學(xué)者提出了“被害人的權(quán)利模式”與“被害人的支援模式”這一對(duì)立軸。3參見(jiàn)Heather Strang, Repair or Revenge: Victims and Restorative Justice, Oxford: Clarendon Press, 2002, pp. 28-33。被害者的權(quán)利模式認(rèn)為被害人是好人、加害人是壞人，據(jù)此要求讓被害人贏、加害人輸這樣的形式構(gòu)想被害人問(wèn)題，是“勝—負(fù)模式”（win-lose）。與此相反，被害人的支援模式則認(rèn)為被害人也可能成為加害人，加害人也可能成為被害人，以此反轉(zhuǎn)可能性為基礎(chǔ)構(gòu)想被害人問(wèn)題，是“雙贏模式”（win-win）。

是停留在被害人關(guān)系型的刑事司法，抑或是更進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法（問(wèn)題解決型刑事司法）呢？被害人在刑事司法中的地位必須在這種二選一的關(guān)系中探討。由于加害人關(guān)系型刑事司法必須作為基本予以維持，往被害人關(guān)系型刑事司法的轉(zhuǎn)變，終歸只是作為現(xiàn)階段過(guò)渡期的一種轉(zhuǎn)變，未來(lái)還需往恢復(fù)性司法（問(wèn)題解決型刑事司法）方向推進(jìn)。

六、從刑罰民粹主義到非刑罰性、非懲罰性轉(zhuǎn)變

刑罰民粹主義（Penal Populism），又被翻譯為刑事大眾主義或者刑罰性懲罰性大眾主義，是指以大眾接受為目的推進(jìn)的刑罰政策。浜井浩一教授認(rèn)為，“刑罰民粹主義指的是這樣一種現(xiàn)象，即一方面謀求強(qiáng)化‘法與秩序’的市民團(tuán)體、主張犯罪被害人權(quán)利的活動(dòng)家以及媒體成為普通市民的代言人，另一方面司法官與刑事司法研究者的意見(jiàn)越來(lái)越得不到尊重?！?參見(jiàn)日本犯罪社會(huì)學(xué)會(huì)編《グローバル化する?yún)椓P化とポピュリズム》現(xiàn)代人文社，2009，7頁(yè)。

像這樣的刑罰民粹主義是不是嚴(yán)罰化的主要原因，需要實(shí)證性的研究，例如，根據(jù)松原英世教授的調(diào)查研究，2參見(jiàn)松原英世《刑事制度の周縁―刑事制度のあり方を探る》成文堂，2014，46頁(yè)以下。支持嚴(yán)罰化與“社會(huì)情況的認(rèn)識(shí)”及作為其基底的“社會(huì)觀”存在著關(guān)聯(lián)，但與“犯罪不安”與“刑事司法無(wú)效認(rèn)知”之間幾乎不存在關(guān)聯(lián)。也就是說(shuō)，可以做如下理解：對(duì)犯罪的具體問(wèn)題，例如犯罪發(fā)生率、日常生活中的不安感、刑事政策上的缺陷等，民意并不受這些問(wèn)題的影響，反而是被抽象的“對(duì)社會(huì)的看法”所推動(dòng)。諸如“善惡二元論”（加害人是壞人，被害人是好人）、“古典的報(bào)應(yīng)論”（嚴(yán)懲做壞事的人是理所當(dāng)然的）、假定的感情論（倘若自己就是被害人云云）等都屬于這里的抽象的“對(duì)社會(huì)的看法”。由于停留在這樣的社會(huì)觀層面之上，所以就很容易想象得到，舍棄犯罪的社會(huì)構(gòu)造性側(cè)面，缺乏其他方面的想象力與復(fù)雜多樣的問(wèn)題解決方法，最終可能導(dǎo)致武斷的嚴(yán)罰化。

這樣的刑法民粹主義的發(fā)展是無(wú)法阻止的，類似于這樣的悲觀看法還是比較多的。3例如，宮澤節(jié)生“日本のポピュリズム刑事政策は後退するか？”（日本犯罪社會(huì)學(xué)會(huì)編《グローバル化する?yún)椓P化とポピュリズム》，2009，現(xiàn)代人文社），183頁(yè)以下。然而，如果將前面所述的“抽象的社會(huì)觀”轉(zhuǎn)變?yōu)椤熬唧w的社會(huì)觀”是可能的話，轉(zhuǎn)變刑罰民粹主義的可能性或許也是存在的。

為此，首先需要向市民準(zhǔn)確地傳達(dá)具體的現(xiàn)實(shí)的犯罪現(xiàn)象。即使如前所述，市民的嚴(yán)罰化傾向來(lái)源于抽象的社會(huì)觀，但強(qiáng)調(diào)日本的犯罪論逐年減少這一事實(shí)也不為過(guò)。自1996年犯罪的認(rèn)定件數(shù)突破戰(zhàn)后最多紀(jì)錄之后，數(shù)量逐年遞增，2002年達(dá)到了3693928件，但自2003年開(kāi)始又開(kāi)始逐年減少。2013年的認(rèn)定數(shù)為1917929件，這是自1981年以來(lái)時(shí)隔32年首次降低到200萬(wàn)件之下。犯罪人的逮捕數(shù)量于1998年超過(guò)了100萬(wàn)人，1999年突破戰(zhàn)后最多紀(jì)錄之后逐年增加，2004年達(dá)到了1289416人，自2005年開(kāi)始轉(zhuǎn)為減少，2013年數(shù)量為884540人。必須要追問(wèn)的是，在這樣的犯罪現(xiàn)象中依舊實(shí)行嚴(yán)罰化的意義何在。

其次，必須要討論的問(wèn)題是，作為犯罪預(yù)防的手段，用刑罰來(lái)預(yù)防的意義與界限是什么。通過(guò)嚴(yán)罰化，是否能達(dá)到犯罪預(yù)防的目的必須要進(jìn)行實(shí)證驗(yàn)證，并且有必要研究各種預(yù)防手段。例如，如果限定在刑事司法的范圍內(nèi)，國(guó)外提倡在警察階段實(shí)行修復(fù)性警務(wù)。4關(guān)于恢復(fù)性警務(wù)，可參見(jiàn)高橋則夫《対話による犯罪解決》成文堂，2007，105頁(yè)以下。關(guān)于犯罪預(yù)防，可參見(jiàn)2011，“刑事政策研究會(huì)第2回「犯罪預(yù)防」”《ジュリスト》1431：108頁(yè)以下。這是基于修復(fù)性司法（問(wèn)題解決型刑事司法）的原理以應(yīng)對(duì)犯罪的警察活動(dòng)，這一方法值得研究。修復(fù)性警務(wù)將警察活動(dòng)的意義從“權(quán)力”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕胺?wù)”。亦即，作為“權(quán)力”的警察活動(dòng)，具有反作用性、階層性、著眼于過(guò)去、信賴傳統(tǒng)、受規(guī)則拘束、以法律執(zhí)行為導(dǎo)向等特點(diǎn)，而作為“服務(wù)”的警察活動(dòng)則具有解決問(wèn)題、以社區(qū)安全為導(dǎo)向、采用個(gè)人責(zé)任、著眼于將來(lái)、促進(jìn)改革、保護(hù)被害人與加害人的權(quán)利等特點(diǎn)?；謴?fù)性警務(wù)在實(shí)踐中以三項(xiàng)原理為基礎(chǔ)。第一，將恢復(fù)性司法（問(wèn)題解決型司法）的思考方式與方法應(yīng)用于解決警務(wù)問(wèn)題。第二，市民、社區(qū)和志愿者之間相互作用。第三，通過(guò)促進(jìn)地理上機(jī)能上的分權(quán)化與決定，達(dá)成全部及部分目標(biāo)，尋求損害修復(fù)以及為了被害人、加害人、社區(qū)的解決對(duì)策。

此外，也有學(xué)者指出，近來(lái)能夠看到從嚴(yán)罰到再犯防止與恢復(fù)這一“刑事政策的方向轉(zhuǎn)換”，繼續(xù)推進(jìn)這一轉(zhuǎn)換是重要的課題。1嚴(yán)罰化帶來(lái)的后果就是監(jiān)獄的收容過(guò)剩，由此導(dǎo)致再犯防止的處遇變得很不充分，無(wú)法斷絕重復(fù)犯罪這一負(fù)面連鎖反應(yīng)。浜井教授指出，“從2003年開(kāi)始到2008年之后的刑事政策轉(zhuǎn)換，是從排斥（exclusion）犯罪人到接納（inclusion）犯罪人的轉(zhuǎn)換?！?這一動(dòng)向還會(huì)進(jìn)一步與嫌疑人被告人階段的妥當(dāng)支援，即所謂“入口支援”行動(dòng)聯(lián)動(dòng)。

如上所述，從刑罰民粹主義到到非刑罰性、非懲罰性的轉(zhuǎn)變，一定會(huì)給今后的刑事立法帶來(lái)不小的影響。亦即，以恢復(fù)性司法（問(wèn)題解決型刑事司法）、再犯防止與恢復(fù)等為關(guān)注點(diǎn)的刑事立法及其他法令的完善將是今后的課題。

七、結(jié) 語(yǔ)

正如歷史所講述的那樣，“時(shí)代的氛圍”可以改變，但“處罰的早期化、擴(kuò)大化、嚴(yán)厲化”這一沉重的氛圍卻始終沉淀在社會(huì)之中。從共同體社會(huì)向個(gè)人孤立社會(huì)的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致了負(fù)面的連鎖反應(yīng)：催生了社會(huì)的弱者，這些人犯罪后就要被嚴(yán)厲懲罰，被社會(huì)排斥，又讓他們重新走上犯罪的道路。3當(dāng)然，由于存在著各種各樣的加害與被害、加害人與被害人，因此在某些情況下，“處罰的早期化、擴(kuò)大化、嚴(yán)厲化”是很有必要的，但這應(yīng)當(dāng)僅限于最終的不得不用刑法應(yīng)對(duì)的場(chǎng)合。無(wú)論在何種情況下，都不能忽視刑罰是解決問(wèn)題的最終手段，所以不斷探索刑罰替代手段的可能性是很重要的。

犯罪對(duì)策必須照顧到被害人、加害人與社區(qū)這三者之間的關(guān)系，刑事立法也是如此。例如，強(qiáng)化對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)支援與精神安撫，4充分保證對(duì)加害人社會(huì)回歸、融入與復(fù)原的社會(huì)性援助，5對(duì)社區(qū)要強(qiáng)化為了保護(hù)市民安全所需的人與地域的聯(lián)系。6充分考慮這些并以之為目標(biāo)的立法是非常有必要的。那時(shí)，“司法與福祉、醫(yī)療的合作”，即執(zhí)法領(lǐng)域、檢察領(lǐng)域、審判領(lǐng)域 和矯正保護(hù)領(lǐng)域引入福祉醫(yī)療措施，強(qiáng)化各個(gè)階段的相互合作將成為前提，因而完善這些措施的立法也將變得很有必要。