王英帥，張 綏

（湖南金州律師事務(wù)所，湖南 長沙 410000）

《建設(shè)工程司法解釋（二）》已于2019年2月1日開始生效實施，現(xiàn)該司法解釋已施行將近一年，針對《建設(shè)工程司法解釋（二）》的施行效果以及司法實踐中仍然存在的價款結(jié)算疑難問題，還存在很多未能解決的“空白地帶”。建設(shè)工程價款結(jié)算問題作為建設(shè)工程施工合同糾紛類案件中最主要、最頻發(fā)的糾紛類型，大量的建設(shè)工程類案件均是圍繞工程價款結(jié)算問題展開，但該領(lǐng)域中仍然存在著很多棘手的疑難問題未能有相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋予以規(guī)定，導(dǎo)致司法裁判口徑不一?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀龡l也新增了關(guān)于施工合同無效的工程結(jié)算問題，該法條借鑒了《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二、三條的內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改完善。文章將結(jié)合《民法典》《建設(shè)工程司法解釋（一）》《建設(shè)工程司法解釋（二）》中價款結(jié)算相關(guān)條款以及實踐中存在較大爭議的三個價款結(jié)算難點(diǎn)問題，提出自身的傾向性觀點(diǎn)及見解。

1 無效合同的價款結(jié)算

1.1 無效合同的價款結(jié)算規(guī)則

根據(jù)《民法典》第七百九十三條規(guī)定，施工合同無效，但建設(shè)工程驗收合格的，可以參照合同約定折價補(bǔ)償承包人；驗收不合格的，修復(fù)后合格的發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，修復(fù)后不合格的，則承包人無權(quán)請求參照合同約定折價補(bǔ)償。該條明確規(guī)定了合同無效時承包人仍可以請求參照合同約定折價補(bǔ)償，關(guān)于參照合同約定是否僅參照合同的價款數(shù)額，而關(guān)于付款時間、付款節(jié)點(diǎn)、下浮率等約定均不適用的問題，司法實踐中，存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為付款時間、付款節(jié)點(diǎn)、下浮率等約定屬于價款結(jié)算條款，應(yīng)參照適用[1]；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為僅能參照合同的計價方式和標(biāo)準(zhǔn)。

《民法典》第七百九十三條規(guī)定的“參照合同關(guān)于工程價款的約定”應(yīng)包括價款數(shù)額、付款節(jié)點(diǎn)、付款條件、下浮率等約定，因為這些約定本身即為工程價款結(jié)算的組成部分，直接影響最終的工程價款結(jié)算。同時，結(jié)合《建設(shè)工程司法解釋（二）》第三條第二款的規(guī)定可知，參照合同結(jié)算應(yīng)參照合同中關(guān)于工程價款結(jié)算的全部約定符合最高院的立法本意，這也最能符合當(dāng)事人之間的真實意思表示，便于維護(hù)民法的誠實信用原則與公平原則。此外，根據(jù)建設(shè)工程項目實踐慣例可知，大部分施工合同中均會約定按照合同價格進(jìn)行一定比例的下浮進(jìn)行結(jié)算，如果合同被認(rèn)定無效后，承包人主張僅按照合同價格結(jié)算，不適用下浮率的約定，將會使承包人在無效合同中獲得比有效合同更多的利益，會嚴(yán)重助長承包人惡意追求合同無效的后果，破壞建筑市場的誠信秩序及健康良性發(fā)展。

1.2 無效合同的損失賠償責(zé)任界定

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第三條規(guī)定，結(jié)合《民法典》第一百五十七條關(guān)于民事法律行為無效的法律后果可知，施工合同無效后，發(fā)承包雙方均可要求對方返還財產(chǎn)、折價補(bǔ)償、賠償損失。但是由于建筑工程屬于特定的不動產(chǎn)，用途具有專屬性，一般不宜變現(xiàn)。建筑工程由發(fā)包人定作，承包人承攬，通過承包人的人力、材料、機(jī)械等付出，最終物化為建筑成果。該建筑成果對發(fā)包人具有很高的使用價值，故實踐中不宜判決發(fā)包人向承包人返還財產(chǎn)?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀龡l規(guī)定的結(jié)算方式，即為一種建設(shè)工程的折價補(bǔ)償方式。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第三條對過錯方的損害賠償責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定，該規(guī)定彌補(bǔ)了合同無效后當(dāng)事人無法確定實際損失而導(dǎo)致權(quán)利得不到保障的情形。實踐中，針對發(fā)包人主張的工期索賠能否參照合同中關(guān)于工期延誤違約責(zé)任的約定也存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同無效當(dāng)然導(dǎo)致工期、違約等條款均無效，不能適用工期延誤違約責(zé)任，但基于公平原則和誠實信用原則，可以適當(dāng)補(bǔ)償發(fā)包人的工期延誤損失，該損失僅限于實際產(chǎn)生的損失。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于建設(shè)工程存在特殊性，因此發(fā)包人一般難以舉證證明工期延誤對其造成的實際損失，如依據(jù)“誰主張、誰舉證”原則將導(dǎo)致發(fā)包人承擔(dān)舉證不能的后果，最終會導(dǎo)致利益失衡，有違公平原則。故應(yīng)允許發(fā)包人在施工合同無效的情況下，參照合同工期延誤違約責(zé)任的約定主張工期損失[2]。

文章傾向于第二種觀點(diǎn)，因為在這種情況下，施工合同無效是因承包人原因?qū)е?，發(fā)包人對此不存在過錯，工期延誤違約責(zé)任條款往往是雙方基于可預(yù)見損失和心理價值預(yù)期后制定的，符合雙方的真實意思表示。由于承包人原因?qū)е潞贤瑹o效，而發(fā)包人又很難直接舉證證明因工期延誤給其帶來的實際損失時，應(yīng)允許其參照無效合同約定的工期延誤違約責(zé)任條款主張其實際損失，這樣做更加符合誠實信用原則及公平原則，避免發(fā)包人的權(quán)利救濟(jì)落空。

1.3 未取得“四證”的施工合同效力及結(jié)算

建設(shè)工程在施工過程中一般需要辦理“四證”，未取得“四證”簽訂的施工合同效力如何，《民法典》未進(jìn)行規(guī)定。《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二條也僅規(guī)定了未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的施工合同無效，未規(guī)定未取得其他“三證”的施工合同效力問題，對此，應(yīng)分別進(jìn)行認(rèn)定。

第一，由于實踐中用地許可是規(guī)劃許可的前置程序，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的也不可能取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，故《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二條的規(guī)定必然適用于未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的情形；第二，國有土地使用證的取得屬于自然資源部門行政管理范疇，建筑工程施工許可證的取得屬于建設(shè)行政主管部門的行政管理范疇，未取得該“兩證”而簽訂的施工合同，應(yīng)屬于違反行政管理性規(guī)定，可能受到相關(guān)行政部門的處罰，但并不影響施工合同的效力[3]；第三，由于未辦理規(guī)劃審批手續(xù)而簽訂的施工合同，在法律上屬于違法建筑，可能存在嚴(yán)重的質(zhì)量安全隱患，將未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)作為判斷施工合同效力的標(biāo)準(zhǔn)可促使建筑市場健康良性發(fā)展。

關(guān)于未取得規(guī)劃許可證導(dǎo)致合同無效的結(jié)算問題，司法實踐中存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以參照《民法典》第七百九十三條規(guī)定；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為未取得規(guī)劃審批手續(xù)的建筑物屬于違法建筑，政府部門應(yīng)立即拆除該違法建筑，承包人應(yīng)返還所收取的工程款，并且雙方再根據(jù)各自過錯大小要求賠償各自實際損失。

這兩種觀點(diǎn)均有其合理之處，實踐中應(yīng)根據(jù)具體案情加以區(qū)分判斷。如果施工完成的建筑物未取得規(guī)劃審批手續(xù)，經(jīng)政府相關(guān)行政主管部門確認(rèn)為違法建筑并做出責(zé)令拆除的行政決定時，此時就無法按照《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二條的規(guī)定進(jìn)行處理，而應(yīng)按照《建設(shè)工程司法解釋（二）》第三條規(guī)定確定各方實際損失。反之，承包人有權(quán)請求參照合同約定折價補(bǔ)償。這樣分情況處理的方式能夠更好地兼顧當(dāng)事人各方利益以及維護(hù)建筑市場的良好秩序。

2 非強(qiáng)制性招標(biāo)工程的價款結(jié)算

2.1 非強(qiáng)制性招標(biāo)工程的價款結(jié)算規(guī)則

建設(shè)工程項目分為強(qiáng)制性招標(biāo)工程和非強(qiáng)制招標(biāo)工程，對于強(qiáng)制性招標(biāo)工程，適用《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十一條規(guī)定沒有異議，但對于非強(qiáng)制性招標(biāo)工程的結(jié)算一直存在爭議?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》出臺以后，對非強(qiáng)制性招標(biāo)工程的價款結(jié)算問題即予以了明確規(guī)定。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第九條規(guī)定可以看出，最高院制定該項規(guī)定是綜合考慮了維護(hù)招投標(biāo)市場的競爭秩序、建設(shè)工程施工合同的特殊性和復(fù)雜性、合同當(dāng)事人各方之間契約自由、公平原則等因素。這樣規(guī)定，可以達(dá)到民事主體之間的私益與招投標(biāo)市場競爭秩序的公益之間的平衡，這是因為建設(shè)工程招投標(biāo)程序的設(shè)立不僅是為了平衡施工合同雙方的利益，同時也關(guān)系招投標(biāo)競爭秩序的公平價值，不能以破壞招投標(biāo)市場競爭秩序為代價來維護(hù)當(dāng)事人雙方的私益。以中標(biāo)合同作為結(jié)算價款的依據(jù)有利于維護(hù)招投標(biāo)競爭秩序，同時也能弘揚(yáng)公平正義。同時該條也能指出了例外的情形，這也是考慮到了建設(shè)工程周期長、履約情況復(fù)雜等具體特點(diǎn)，使施工合同當(dāng)事人能夠在客觀情況發(fā)生重大變化后能夠及時做出相應(yīng)的調(diào)整，避免當(dāng)事人之間利益嚴(yán)重失衡。

2.2 以另行簽訂的施工合同作為結(jié)算依據(jù)的情形

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第九條規(guī)定了發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生難以預(yù)見的變化時，可以以雙方另行簽訂的施工合同作為結(jié)算依據(jù)的例外情形。該條例外情形的規(guī)定，也是充分考慮了建筑行業(yè)市場行情復(fù)雜、履約周期長、影響建設(shè)工程施工的因素眾多等客觀情況。在非強(qiáng)制性招標(biāo)工程的履約過程中，應(yīng)平衡各方當(dāng)事人的利益，促進(jìn)建筑市場公開公平競爭，維護(hù)交易自由，從而真正實現(xiàn)實質(zhì)正義。關(guān)于如何認(rèn)定該條所規(guī)定的客觀情況變化，應(yīng)滿足以下三個條件：（1）該客觀情況應(yīng)是當(dāng)事人在招投標(biāo)過程中難以預(yù)見到的；（2）該重大客觀情況的變化必須發(fā)生在招投標(biāo)程序以后；（3）客觀情況的變化應(yīng)屬于重大變化，對該變化的認(rèn)定應(yīng)達(dá)到足以改變當(dāng)事人訂立中標(biāo)合同基礎(chǔ)的程度。如果不賦予當(dāng)事人變更合同實質(zhì)性內(nèi)容或另行簽訂合同的權(quán)利，將會導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重受損，從而無法維護(hù)民事交易應(yīng)遵循的交易自由及公平正義原則[4]。

2.3 先簽訂施工合同后進(jìn)行招標(biāo)的價款結(jié)算問題

關(guān)于實踐過程中存在的發(fā)包人與承包人先行簽訂實際履行合同，后再通過招標(biāo)程序簽訂中標(biāo)合同的行為應(yīng)如何進(jìn)行結(jié)算的問題《建設(shè)工程司法解釋（二）》未進(jìn)行規(guī)定。在此，對于非強(qiáng)制性招標(biāo)工程，發(fā)包人與承包人在招投標(biāo)程序前簽訂的施工合同并不應(yīng)認(rèn)定為串標(biāo)行為，不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定為無效合同。發(fā)包人與承包人在履行招投標(biāo)程序后簽訂的中標(biāo)合同也應(yīng)根據(jù)是否屬于雙方真實意思表示進(jìn)行判斷，如果中標(biāo)合同并非其雙方真實意思表示，則應(yīng)依據(jù)《民法典》第一百四十六條規(guī)定，認(rèn)定發(fā)包人與承包人簽訂的中標(biāo)合同無效。此時先簽訂的施工合同有效，而中標(biāo)合同無效，故應(yīng)按照先簽訂的施工合同確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果發(fā)包人與承包人通過招投標(biāo)程序簽訂的中標(biāo)合同屬于雙方真實意思，則該份簽訂在后的中標(biāo)合同應(yīng)屬于對在先簽訂的施工合同進(jìn)行的變更，則當(dāng)然以簽訂在后的中標(biāo)合同作為雙方工程價款結(jié)算的依據(jù)。

3 “沉默視為認(rèn)可”條款與工程價款結(jié)算

建筑行業(yè)中，發(fā)包人對竣工結(jié)算文件久拖不決的現(xiàn)象非常普遍，對此《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十條進(jìn)行了明確規(guī)定，該條又被稱為“沉默視為認(rèn)可”條款，但在該條款施行過程中，仍然存在幾類焦點(diǎn)問題未進(jìn)行明確規(guī)定，在實踐當(dāng)中引發(fā)很大的爭議?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》出臺后，也未進(jìn)一步對相關(guān)焦點(diǎn)問題進(jìn)行明確，導(dǎo)致實踐中仍然存在很多與“沉默視為認(rèn)可”條款相關(guān)的爭議問題未得到有效解決。

3.1 通用合同條款是否適用于第二十條規(guī)定

司法實踐中，關(guān)于《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第14.2條約定能否適用于第二十條規(guī)定存在嚴(yán)重分歧，江蘇省高院認(rèn)為只有專用條款約定才能適用于第二十條規(guī)定，而通用條款則不能適用。支持江蘇省高院觀點(diǎn)的一方認(rèn)為，《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》制定的目的是為了提高施工合同簽訂的效率和規(guī)范性，當(dāng)事人一般不仔細(xì)審核合同通用條款的內(nèi)容，而是直接在施工合同中予以套用，通用合同條款屬于格式條款，并非當(dāng)事人之間的真實意思表示。反對江蘇省高院該規(guī)定的一方認(rèn)為，通用合同條款屬于施工合同不可分割的一部分，其之所以運(yùn)用到發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同中，肯定是雙方共同協(xié)商確定的結(jié)果，不存在虛假意思表示，其當(dāng)然應(yīng)適用于《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十條規(guī)定[5]。

文章贊同第二種觀點(diǎn)，主要理由如下：第一，發(fā)包人與承包人在簽訂施工合同時，可以自由選擇使用或者不使用通用條款，不屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定必須使用的條款。既然其被納入發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同當(dāng)中，即表明其是經(jīng)過了發(fā)包人與承包人共同協(xié)商確定后的結(jié)果，屬于雙方真實意愿。第二，我國建筑行業(yè)市場日益規(guī)范，發(fā)包人與承包人在履約過程中也變得越來越專業(yè)。雙方在簽訂施工合同前，既然要引用《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款，會先仔細(xì)斟酌條款內(nèi)容后再決定是否予以使用，或者進(jìn)行變更修改后再使用。既然最終的施工合同通用條款中存在該約定，雙方都應(yīng)該嚴(yán)格遵守該約定。第三，通用條款并非《民法典》第四百九十六條規(guī)定的格式條款，其不應(yīng)因此被認(rèn)定為無效條款。根據(jù)《民法典》四百九十六條規(guī)定，通用條款既非某一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的，同時也并非是當(dāng)事人雙方未經(jīng)協(xié)商的條款，不屬于格式條款，不存在《民法典》關(guān)于民事法律行為無效的情形，符合雙方真實意思表示，應(yīng)適用于第二十條規(guī)定。

3.2 合同無效后“沉默視為認(rèn)可”條款是否繼續(xù)適用

施工合同無效后的價款結(jié)算問題《民法典》第七百九十三條已經(jīng)作出了明確規(guī)定，但是實踐中，合同無效后“沉默視為認(rèn)可”條款是否繼續(xù)適用存在比較大的爭議。合同無效后“沉默視為認(rèn)可”條款不再適用，具體理由如下：第一，“沉默視為認(rèn)可”條款不應(yīng)認(rèn)定為工程價款結(jié)算條款，《民法典》第七百九十三條規(guī)定的參照合同約定應(yīng)作限定解釋，只能參照合同中關(guān)系到工程價款結(jié)算的約定，而“沉默視為認(rèn)可”條款屬于價款結(jié)算程序性條款，不直接影響工程價款結(jié)算，不應(yīng)參照適用。第二，根據(jù)《民法典》第五百零七條規(guī)定，合同無效后，僅能適用其中有關(guān)爭議解決的條款，很明顯，“沉默視為認(rèn)可”條款并不屬于《民法典》第五百零七條規(guī)定的爭議解決條款。既然其不屬于民法典規(guī)定的在合同無效后可以適用的條款，則不應(yīng)繼續(xù)適用。

3.3 發(fā)包人答復(fù)程度的認(rèn)定方法

《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十條僅規(guī)定了發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，至于發(fā)包人如何答復(fù)才算提出合理異議未進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定。實踐中，針對如何認(rèn)定發(fā)包人答復(fù)的程度進(jìn)而排除第二十條的適用，也屬于爭議較大的司法難題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人只要在約定期限內(nèi)作出了任何形式的答復(fù)，即可排除第二十條規(guī)定的適用。這是因為第二十條規(guī)定的是發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，該規(guī)定并未要求發(fā)包人做出答復(fù)的程度，也就意味著，發(fā)包人只要在約定時間內(nèi)做出了答復(fù)，就不應(yīng)視為其認(rèn)可竣工結(jié)算文件。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人必須對承包人的竣工結(jié)算文件做出實質(zhì)性答復(fù)，要有初步證據(jù)和理由能夠證明其對結(jié)算文件有合理異議的，才能排除第二十條的適用。僅憑形式答復(fù)不能當(dāng)然否定“沉默視為認(rèn)可”條款。

針對如何認(rèn)定發(fā)包人答復(fù)的程度，應(yīng)結(jié)合具體案情進(jìn)行分析判斷，不宜限定統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在形式答復(fù)和實質(zhì)答復(fù)中找到平衡點(diǎn)。結(jié)合發(fā)包人提出的答復(fù)意見和理由，以及承包人不予認(rèn)可發(fā)包人答復(fù)的抗辯理由等綜合判斷，必要時也可以委托第三方鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行鑒定，以此得出裁判結(jié)論。