潘芳芳*

引言

人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，在生物學(xué)、醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域都帶來巨大改變。在中國目前的不孕不育率已經(jīng)高達(dá)12.5%至15%的情況下，與“凍卵代孕”“借腹生子”相關(guān)的新聞時常見諸報端，代孕技術(shù)從出現(xiàn)就一直伴隨著合法與否的爭議。2016年上海市全國首例非法代孕引發(fā)監(jiān)護權(quán)糾紛案，將代孕引向風(fēng)口浪尖；①《“全國首例非法代孕引發(fā)的撫養(yǎng)糾紛案今天宣判！“代孕雙胞胎”歸誰了？》，見《上海法治報》2016 年6 月17 日。2019年，上海法院再次受理一樁因代孕引發(fā)的撫養(yǎng)權(quán)糾紛，主審法官需要在“代孕媽媽”與“代孕委托人”之間為孩子確定最終的撫養(yǎng)權(quán)歸屬。②《上海男子花一套房的錢借腹生子，兩年后親媽反悔，法官犯難了...》，見《上海法治報》2019 年19 月22 日。現(xiàn)實生活的大量需求導(dǎo)致代孕現(xiàn)象屢禁不止，在這樣的背景下，人們爭議和關(guān)注的內(nèi)容已經(jīng)不僅局限于代孕行為本身是否合法的層面，而是另一個更加迫切需要被解決的問題——代孕子女的撫養(yǎng)歸屬。2016年的案件，一審和二審的法官做出了完全相反的判決結(jié)果，引發(fā)熱議；2019年代孕案的判決結(jié)果也讓人們頗為關(guān)注。法官處理此類案件屢屢犯難，問題的癥結(jié)點在于，時至今日此類糾紛的處理我國依舊欠缺法律的規(guī)范和指引。代孕子女撫養(yǎng)歸屬問題直接關(guān)乎兒童利益，更與家庭、社會和國家的未來穩(wěn)定相連結(jié)，亟待學(xué)界和立法者對之進(jìn)行探討和規(guī)制。

一、代孕子女撫養(yǎng)歸屬存疑

代孕是指一名女性代替另外一名女性懷孕生子，為生理上不能或者不適宜懷孕的婦女提供人工輔助生殖。按照數(shù)學(xué)的排列組合方式，根據(jù)生殖細(xì)胞精子、卵子的來源不同，代孕的種類可以做如下劃分：

表1 代孕的類型

有生殖障礙的患者，想“真正”擁有屬于自己的孩子，都希望孩子攜帶有自身的遺傳物質(zhì)，所以在技術(shù)得以支撐的前提下往往都會選擇人工輔助生殖的方式生育。相對于傳統(tǒng)的生殖方式，人工輔助生殖過程需要高科技與技術(shù)的支撐，過程復(fù)雜且經(jīng)濟成本高昂，代孕尤甚，還需要向代孕母支付不菲的“代孕費用”。所以根據(jù)代孕產(chǎn)生的價值和意義，結(jié)合我國社會實際情況，1、2、3、4是代孕發(fā)生的常見情形，即夫妻至少一方在代孕過程中提供生殖細(xì)胞；5、6情況在現(xiàn)實生活中較為少見，所以在文章中不予探討。

（一）代孕挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的生育模式

1. 生育行為與性行為、血緣關(guān)系的分離

科學(xué)的進(jìn)步帶給人類日新月異的變化，技術(shù)的變革使人類見證了一個又一個的奇跡。生物技術(shù)所取得的突破，使神秘的生殖過程為人類所破解,“一個迄今一直在人體的黑暗中發(fā)生的過程，不但被帶到了實驗室的光明之中，而且還被置于人類的控制之下，超過了通常意義上的進(jìn)步”①[德]庫爾特·拜爾茨：《基因倫理學(xué)》，馬懷琪譯，華夏出版社2000 年版，第1 頁。。生殖過程的每一個步驟與規(guī)律，都逐漸被人的技術(shù)所掌握和控制。人工生殖方式的出現(xiàn)，打破了人類社會一直以來所延續(xù)的自然生殖的傳統(tǒng)，并沖擊了因為自然生殖方式而形成的社會觀念、倫理道德和法律制度。②吳漢東主編：《高科技發(fā)展與民法制度創(chuàng)新》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第172 頁。傳統(tǒng)的生殖是一個自然過程，與男女性行為不可分離，父母親與自己的子女有直接的基因和血緣關(guān)系，子女與父母的關(guān)系明確、穩(wěn)定。而新型的人工生殖手段，把性與生殖、生物學(xué)父母與社會學(xué)父母分開，能否生殖以及采取何種方式生殖都可以人為的選擇和改變，打破了人類延續(xù)千萬年的自然生殖規(guī)律。③胡慶澧、陳仁彪、張春美主編：《基因倫理學(xué)》，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社2009 年版，第9 頁。

傳統(tǒng)上，人類只能通過自然生殖進(jìn)行代際更新，使生命延續(xù)。男女性行為、妊娠和分娩過程與親子間的血緣、基因關(guān)系自然聯(lián)結(jié)。以天然、傳統(tǒng)方式生殖，人們在選擇配偶時就確定了未來孩子的母親和基因來源，子女的生物學(xué)母親就是法律意義上母親，不存在爭議。但如今，代孕技術(shù)的發(fā)展與完善，使性行為、妊娠和分娩過程可以根據(jù)人的意志而實現(xiàn)分離，遺傳物質(zhì)的提供、受精、著床、妊娠和分娩都可以存在時間和空間的分裂，代孕子女的備選父母不具有單一性。④關(guān)劍夫：《科技進(jìn)步拓展意思自治之適用空間——論代孕中親子關(guān)系的認(rèn)定的規(guī)制模式選擇》，載《科技與法律》2016 年第1 期，第52-65 頁。根據(jù)不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，代孕子女可能會同時存在5個相關(guān)聯(lián)的“父母”：提供生殖細(xì)胞的“遺傳學(xué)父母”、懷孕分娩的“生物學(xué)母親”和委托代孕的兩個“意愿父母”。⑤汪麗青：《人類輔助生殖——私法調(diào)整機制研究》，法律出版社2016 年版，第109 頁。毋需傳統(tǒng)的男女性行為，具備生殖細(xì)胞和第三人提供子宮就可以進(jìn)行妊娠、分娩，傳統(tǒng)的以婚姻、性行為、血緣為基礎(chǔ)的生育方式遭受嚴(yán)重挑戰(zhàn)。⑥潘迪：《生殖革命與人權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015 年版，第13 頁。

2. 代孕母生育目的特殊

繁衍后代不僅是人類長河生生不息的動力之源，也是社會穩(wěn)定的基本保障。⑦王怡：《代孕合法化爭議的法理辨析》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2013 年第4 期，第135 頁?！安恍⒂腥?，無后為大”，我國向來重視家族的傳承和延續(xù)，生兒育女，傳宗接代是一個家庭的核心價值之所在。生物工程和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使患有生育疾病的人們可以通過人工輔助生殖手段實現(xiàn)自己的夢想和愿望。代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種，專門針對無法親自進(jìn)行妊娠、分娩的女性患者，由代孕母（代孕過程中出借子宮、代替他人懷孕生子的女性）替代其進(jìn)行生育過程。

從行為的目的角度出發(fā)，代孕行為產(chǎn)生的根源即在于委托方因生殖障礙采人工輔助生殖手段即代孕的方式，委托代孕母代孕生子；代孕母為了實現(xiàn)委托方的期望，代替生育，延續(xù)基因，免除其“無后”的遺憾。代孕母在代替生育時，不管是出于經(jīng)濟利益獲取“代孕費”，還是有其他的原因如親朋之間的互助、志愿行為回報社會等，代孕過程中，代孕母都不具備親自撫養(yǎng)教育小孩的主觀意愿，也沒有相應(yīng)的精神和物質(zhì)準(zhǔn)備。

3. 親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則之突破

傳統(tǒng)母子關(guān)系的認(rèn)定，延續(xù)羅馬法“分娩者為母”的標(biāo)準(zhǔn)，以分娩、生育子女的事實確定母子關(guān)系。這種認(rèn)定方式建立在傳統(tǒng)、自然的生育方式基礎(chǔ)上，由想要照顧撫養(yǎng)孩子的主體提供基因并懷孕生產(chǎn)，但運用于人工輔助生殖子女的親子關(guān)系認(rèn)定上，會顯現(xiàn)出一定的局限。人工授精和試管嬰兒技術(shù)的運用，使得受精卵的形成可以脫離男女性行為而發(fā)生；生殖細(xì)胞捐獻(xiàn)使得手術(shù)父母與生育的子女間可以不具備基因與血緣關(guān)聯(lián)；代孕行為則使得妊娠分娩孩子的主體與生殖細(xì)胞提供主體分離、客觀上孕生子女的事實主體與主觀上想要撫養(yǎng)教育孩子的主體發(fā)生分離。①張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第158 頁。

人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展使精子、卵子的捐贈成為普遍的醫(yī)療行為。捐贈者往往匿名，欠缺成為父母的意愿。采用人工輔助生殖技術(shù)生育的子女，與想要孩子的受術(shù)夫妻不一定有基因聯(lián)系，現(xiàn)行法突破了“血緣關(guān)系說”的禁錮，根據(jù)主體意愿來確定子女撫養(yǎng)歸屬。②1991 年《最高人民法院關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》：“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！倍?，作為人工輔助生殖技術(shù)一種，進(jìn)行妊娠分娩的代孕母只是為了代替她人懷孕，委托方才是主觀上愿意照顧、撫養(yǎng)孩子的主體。采用該技術(shù)的委托方與孩子之間缺乏懷孕分娩事實的聯(lián)系，也應(yīng)當(dāng)突破“分娩說”的禁錮，根據(jù)主體意愿明確子女撫養(yǎng)歸屬。

（二）關(guān)于子女撫養(yǎng)歸屬的立法缺失

1. 公法上代孕行為之禁止

代孕是隨著“試管嬰兒”技術(shù)成功采用后出現(xiàn)的。作為一種人工輔助生殖技術(shù)和手段，代孕的實施必須要有專業(yè)的人員、技術(shù)和設(shè)施的支持。衛(wèi)生部于2001年2月20日頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和第15號令《人類精子庫管理辦法》；2001年5月14日，又以衛(wèi)科教發(fā)〔2001〕143號發(fā)布了《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)》《人類精子庫技術(shù)規(guī)范》和《實施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》。此后，還公布了《人類精子庫倫理原則》及《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫評審、審核和審批管理程序》。衛(wèi)生部于2003年6月27日公布新修的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》。上述部門規(guī)章中，對代孕均在醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員角度采取了統(tǒng)一的全面禁止的態(tài)度。③1、《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條明確規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”，并在第二十二條規(guī)定了違法開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)的法律責(zé)任，包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任；2、2003 年修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》第三條規(guī)定了實施技術(shù)人員禁止實施代孕技術(shù)；3、《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗實施細(xì)則》要求已經(jīng)審核批準(zhǔn)的開展人類輔助生殖技術(shù)和設(shè)置人類精子庫的機構(gòu)，應(yīng)在正式運行2 年期滿前3 個月內(nèi)，通過轄區(qū)省級衛(wèi)生行政部門向衛(wèi)生部提出校驗申請，如存在買賣配子、合子、胚胎，實施代孕技術(shù)的情況的，則校驗不合格。

在解決生殖障礙為不孕不育患者帶來福音的同時，代孕在法律、道德、倫理方面也帶來了不少的挑戰(zhàn)。由于涉及主體多，存在很多潛在的危險和矛盾，還會涉及人權(quán)與尊嚴(yán)的爭論，代孕受到批評與反對。從宗教的角度而言，代孕損害了夫妻雙方自然為人父母的權(quán)利，損害嬰兒因天意而出生的權(quán)利，違反生命基本法則的平等；從社會學(xué)角度而言，代孕商業(yè)化會導(dǎo)致嬰兒商品化，成為對代孕母的剝削。代孕母租賃子宮導(dǎo)致身體的工具化和商品化，侵犯代孕母人格尊嚴(yán)。基因提供者、懷孕和分娩者與最終想要撫養(yǎng)子女的主體之間的分離，使所生子女撫養(yǎng)歸屬問題變得復(fù)雜，對傳統(tǒng)的家庭、親子關(guān)系的理解遭受沖擊，倫理關(guān)系混亂。從法律角度而言，灰色產(chǎn)業(yè)鏈和違法行為挑戰(zhàn)法律底線，復(fù)雜的主體關(guān)系導(dǎo)致無論是立法還是司法環(huán)節(jié)都面臨難以抉擇的困境。

衛(wèi)生部出臺的行政性文件，對醫(yī)療機構(gòu)和相關(guān)醫(yī)務(wù)人員的行為予以禁止，已經(jīng)從根源上杜絕了代孕行為的發(fā)生，闡明了立法者的態(tài)度和選擇，即代孕行為在我國屬于禁止性的非法行為。

2. 代孕子女的撫養(yǎng)歸屬判決結(jié)果不一

我國目前尚未制定任何關(guān)于代孕子女法律地位和撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題的法律法規(guī)，有關(guān)規(guī)章中禁止代孕僅是對醫(yī)療機構(gòu)的規(guī)范，難以成為子女撫養(yǎng)歸屬的依據(jù)，因而審判實務(wù)中就代孕子女撫養(yǎng)糾紛的處理標(biāo)準(zhǔn)不一，判決結(jié)果各行其是。有的判決代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)歸代孕母；①廈門市思明區(qū)人民法院所審理的一起撫養(yǎng)費糾紛案件中，社會父母支付代孕母20 萬元請代孕母基因代孕為其生育子女，代孕母生下孩子后拒絕交付，在社會父母不愿意支付撫養(yǎng)費的情況下，代孕母將其訴至法院，法院以代孕協(xié)議違反衛(wèi)生部禁止代孕的規(guī)定為由認(rèn)定協(xié)議無效，孩子歸代孕母撫養(yǎng)，社會父母每月支付撫養(yǎng)費。有的判決代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)歸委托方；②常德市鼎城區(qū)人民法院在代孕母拒絕交付妊娠代孕所生子女被社會父母提起訴訟后，認(rèn)為代孕協(xié)議不違反法律禁止性規(guī)定而有效，小孩監(jiān)護權(quán)歸社會父母。還有的判決子女應(yīng)該由委托方父母撫養(yǎng)但代孕母享有探視權(quán)。③柳州市中級人民法院在代孕母起訴社會父母不允許其探視孩子時調(diào)解結(jié)案，認(rèn)為子女應(yīng)該由社會父母撫養(yǎng)但代孕母享有探視權(quán)的結(jié)果。

整理因代孕產(chǎn)生糾紛的案件可見，爭議主體主要是代孕母和委托代孕的夫妻，焦點集中于孩子親子關(guān)系的認(rèn)定以及最終直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。法官會因為代孕行為本身被行政性法律文件禁止，代孕協(xié)議無效而認(rèn)為子女的撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)該歸屬于代孕母。也會因為禁止代孕行為的法律文件效力不足以作為判案依據(jù)而根據(jù)當(dāng)事人是否具有成為父母的意愿來確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬于委托方。生殖障礙夫妻為了擁有自己的孩子選擇以代孕方式生育小孩，代孕母出于特定的原因代其妊娠、分娩，法官將代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬于委托方，不僅尊重當(dāng)事人之間的意愿，而且也是對子女最大利益考量的選擇，使孩子能夠成長在一個愿意對其負(fù)責(zé)、撫養(yǎng)的完整的家庭中。④汪麗青：《人類輔助生殖—私法調(diào)整機制研究》，法律出版社2016 年版，第132-133 頁。

法官判案以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。在缺乏法律依據(jù)的情況下，又不能拒絕裁判，只能按照自身對法律的理解，做出衡量和選擇。鑒于出發(fā)點和思維角度的差異，引發(fā)的后果就是同案不同判，有損法律的威嚴(yán)和公民對法治的信仰。

二、域外法評析

（一）域外立法考察

各國（區(qū)域）立法態(tài)度具體情況：⑤汪麗青：《人類輔助生殖—私法調(diào)整機制研究》，法律出版社2016 年版，第118 頁。（見下頁）

（二）比較法歸納總結(jié)

1. 代孕合法與否的態(tài)度差異性

立法態(tài)度與選擇往往與一個國家的政治、經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展程度和風(fēng)俗習(xí)慣、觀念相適應(yīng)，這就決定了兩大法系關(guān)于代孕的立法態(tài)度和模式存在很大差異。

大陸法系國家對代孕現(xiàn)象的立法思想相對保守，普遍予以禁止。代孕由于涉及主體多，存在很多潛在的危險和矛盾，還會涉及人權(quán)與尊嚴(yán)的爭論，代孕受到批評與反對。這種立法態(tài)度的國家以德國、法國、日本、瑞典為典型，對于子女關(guān)系的認(rèn)定，在堅持子女利益最大化原則下，代孕母利益得到優(yōu)先考量，絕對的采取“分娩者為母”的規(guī)則，作為委托方的不孕夫婦在特殊情況下（代孕母撫養(yǎng)損害子女利益），只能通過收養(yǎng)或其他法律要求的形式獲得子女撫養(yǎng)權(quán)。

英美法系的國家以英國、美國大部分州、加拿大為典型，對代孕持較為開放的態(tài)度，除部分限制（禁止商業(yè)代孕、代孕母、委托方需滿足一定條件等）外，原則上認(rèn)可該種人工輔助生殖手段。英國是人工輔助生殖技術(shù)發(fā)展最早、最快的國家，關(guān)于代孕的探討和解決也比其他國家更為領(lǐng)先，專門出臺和制定了對人工生殖進(jìn)行規(guī)范的法律。美國各州文化差異較大，對待代孕的態(tài)度不一，但2000年修訂的《統(tǒng)一親子法》對代孕及代孕協(xié)議的效力問題都相對和緩，滿足一定的程序要件即予以認(rèn)可，關(guān)于親子關(guān)系的認(rèn)定也遵循代孕技術(shù)的初衷，即通過一定的程序設(shè)計，委托方父母最終可獲得代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)。①張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，72-74 頁。

表2 域外不同國家（地區(qū)）有關(guān)代孕的立法態(tài)度

2. 相同的價值追求——“兒童利益最大化”

親子關(guān)系是家庭關(guān)系中最近、最直接的關(guān)系，親子關(guān)系的確定，是親子間權(quán)利義務(wù)發(fā)生的前提。②余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007 年版，第253 頁。家庭關(guān)系中，兒童處于父母的監(jiān)護之下，生活、成長和教育等都由父母負(fù)責(zé)。親子相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本屬于私法調(diào)控范圍，國家原則上不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干涉，但兒童作為社會和國家未來發(fā)展的基礎(chǔ)所在，其發(fā)展和教育程度不僅關(guān)乎家庭未來的幸福，更是與國家的未來發(fā)生牽連。處于弱勢群體的兒童，身體和心理都不成熟，生存和發(fā)展都需要得到特別的照顧，權(quán)利很容易遭受侵害。家庭是兒童生存成長的核心場所，是兒童權(quán)利保護的最后一道屏障，創(chuàng)造和諧、穩(wěn)定、幸福的家庭環(huán)境和親子關(guān)系，追求兒童利益的最大化，是立法者和司法者共同的價值追求。

世界各國的親子關(guān)系立法，經(jīng)歷了從“家族本位”到“親本位”最終到“子女本位”的發(fā)展歷程，①王麗萍：《親子法研究》，法律出版社2004 年版，第1-29頁。當(dāng)代的親子關(guān)系無論是立法者對法律地位的確認(rèn)、親子相互間權(quán)利義務(wù)的劃分，還是司法者在家事糾紛解決處理中的利益衡量，都將兒童利益保護作為核心標(biāo)準(zhǔn)，②曹賢余：《兒童最大利益原則下的親子法研究》，群眾出版社2015 年版，第59-61 頁。代孕所引發(fā)的一系列問題的解決自然不例外。為避免親子關(guān)系混亂，立法環(huán)節(jié)盡量在孩子出生之前就明確法律地位，為孩子確定穩(wěn)定的親子關(guān)系；涉及爭議司法判決中，根據(jù)一系列參考因素如撫養(yǎng)代孕子女的意愿、爭議雙方所能夠為子女提供有力生長環(huán)境的能力、家庭環(huán)境等來明確代孕子女直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，盡量為子女提供穩(wěn)定、舒適、幸福的成長環(huán)境，保障子女在適宜的環(huán)境中接受教育和撫養(yǎng)。

3. 固守傳統(tǒng)的“分娩者為母”規(guī)則

除了我國臺灣地區(qū)和越南之外，無論是對代孕絕對禁止的大陸法系還是有限放開的英美法系國家，普遍都固守傳統(tǒng)的“分娩者為母”的母子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，認(rèn)可了妊娠并生育孩子的女性在代孕過程中，對生殖過程的付出要比捐卵者更多，面臨更多危險，投入更多感情，有權(quán)優(yōu)先擁有孩子的撫養(yǎng)歸屬權(quán)。③余提：《各國代孕法律之比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第37 頁。

但代孕技術(shù)，本身就是醫(yī)學(xué)上為了幫助不能親自懷孕生產(chǎn)的委托方所取得的成就。委托方在技術(shù)允許的條件下選擇代孕，他們才是意愿上想成為代孕子女父母的人，由他們獲得撫養(yǎng)權(quán)才應(yīng)該推定為最有利于子女的利益。既要固守傳統(tǒng)的規(guī)則，又要符合當(dāng)代的親子立法的價值追求“兒童利益最大化”，只能在確定最終的撫養(yǎng)歸屬時做出調(diào)整——在認(rèn)可代孕技術(shù)的國家，作為委托方的不孕夫婦如果符合相關(guān)的程序要件，如代孕協(xié)議經(jīng)過有權(quán)機關(guān)的審查認(rèn)可批準(zhǔn)生效后，可由司法機關(guān)經(jīng)過一定的程序變更原始的親子關(guān)系，獲得代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)；在不允許代孕的國家，以德國為例，如果孩子撫養(yǎng)權(quán)交由委托方的確更加有利于子女的利益，也可以將撫養(yǎng)權(quán)交給委托代孕方，但要通過其他途徑如收養(yǎng)等。

“分娩者為母”的母子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，建立在傳統(tǒng)的自然生殖方式基礎(chǔ)上，前提是基因提供者、生育子女者和想要撫養(yǎng)照顧子女者一體統(tǒng)一。但代孕是一種新型的人工輔助生殖技術(shù)，生育的方式和手段已經(jīng)發(fā)生變化，“分娩者為母”的規(guī)則反映出應(yīng)對新興事物時法律所固有的滯后性。在新的技術(shù)手段和理念下卻堅持傳統(tǒng)的認(rèn)定規(guī)則，不免發(fā)生矛盾與沖突。

4. 司法確權(quán)的終局性

除了以法國為特例的，立法上絕對禁止代孕母以任何形式將代孕子女交與委托方父母撫養(yǎng)的規(guī)定，司法實踐必須嚴(yán)格遵從以外，其他的國家不論是英美法系還是大陸法系，在立法者從原則和基礎(chǔ)上對代孕子女的法律地位作出規(guī)定以后，生活中發(fā)生了爭議交由司法機關(guān)判決衡量時，都會以“兒童利益最大化”作為核心價值目標(biāo)，對現(xiàn)實的因素作全面綜合專業(yè)的分析、評價和考量，最終權(quán)衡利弊，選擇對子女成長、教育最為有利的一方作為代孕子女的最終撫養(yǎng)權(quán)歸屬主體。

法律的生命力是在司法實踐中得以彰顯的。事先的、一般性的抽象出來的立法選擇，在紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實中難免會顯得僵硬和不適。司法實踐者根據(jù)立法者的精髓和價值目標(biāo)選擇的結(jié)果，可以與事前的立法選擇一致，也可能會根據(jù)現(xiàn)實情況的不同做靈活的變動。以德國為例，雖絕對的禁止代孕行為并規(guī)定代孕子女以“分娩者為母”，但在代孕母撫養(yǎng)照顧子女不利于子女的成長和教育委托方撫養(yǎng)對孩子最有利時，司法者也會做出靈活處理，比如讓委托方父母通過收養(yǎng)獲得子女法律父母的地位；再比如英國，即便放開了代孕的實施，但也不允許當(dāng)事人之間完全自由的訂立人身契約，憑借代孕協(xié)議就獲得法律身份，即便協(xié)議合法有效委托方也需要通過向司法機關(guān)申請親權(quán)令的方式實現(xiàn)目的，必須由司法機關(guān)把握好最后一關(guān)，進(jìn)行司法確權(quán)。①潘迪：《生殖革命與人權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015 年版，第33-47 頁。

三、代孕子女撫養(yǎng)歸屬之管見

一般的人工輔助生殖手段如人工授精和試管嬰兒等，集中于解決不孕障礙中生殖細(xì)胞的提供和胚胎形成問題，而代孕技術(shù)的出現(xiàn)在此基礎(chǔ)上得到更進(jìn)一步的發(fā)展——解決女性因子宮障礙不能親自懷孕生育的問題，為更多的生殖障礙患者帶來福祉。打破常規(guī)所帶來的成果往往無法立刻得到普遍的認(rèn)可。代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種，遭遇到和人工授精、試管嬰兒曾經(jīng)一樣的質(zhì)疑與爭議，但基于技術(shù)的成熟和現(xiàn)實的迫切需求，現(xiàn)實生活中受術(shù)者眾多。立法的滯后導(dǎo)致“新成果”代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)屬至今仍然懸置，既不利于代孕子女的利益，也不利于家庭和社會的穩(wěn)定。

無論將來立法關(guān)于代孕的態(tài)度如何，代孕子女的親子關(guān)系認(rèn)定在價值、理念和思路上，都應(yīng)順應(yīng)親子法領(lǐng)域的趨勢，在遵循兒童利益最佳的原則下，兼顧委托方和代孕母利益。

（一）委托方父母地位優(yōu)先

傳統(tǒng)的親子關(guān)系立法建立于傳統(tǒng)的的自然生殖方式上，生殖細(xì)胞的提供與血緣、懷孕分娩一體，往往重視親子間血統(tǒng)、基因與分娩事實的聯(lián)系。代孕作為一種人工輔助生殖技術(shù)，突破和改變了以往的生殖基礎(chǔ)。親子關(guān)系的建立應(yīng)當(dāng)更加注重于身份安定、子女最佳利益和當(dāng)事人意愿等因素。

1. 委托方具有撫養(yǎng)子女的意愿

盡管委托代孕方一方可能與子女不存在血緣關(guān)系，也非生育子女的主體，但代孕行為的產(chǎn)生根源即在于委托代孕方想通過生物和醫(yī)學(xué)的最新發(fā)展成果來實現(xiàn)自己的生育目的，擁有屬于自己的孩子，想撫養(yǎng)子女的意愿顯而易見。由于存在生殖障礙無法自然生殖，才無奈采用人工輔助生殖的形式。所以，在明確代孕子女的親子關(guān)系和撫養(yǎng)歸屬時，委托代孕方應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先地位。立法上應(yīng)推定，將代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬于委托方最有利于子女的利益，除非有相反的證據(jù)表明該推定不成立。

具體到委托人的法律地位，可借鑒德國家庭法的“照料人”制度。即在子女的父母無力或者是不愿意照料子女時，可以考慮將子女送交到其他愿意照顧的家庭進(jìn)行照料，愿意代替父母對子女進(jìn)行照顧的人被稱為“照料人”。與收養(yǎng)制度不同之處在于，收養(yǎng)是先有收養(yǎng)關(guān)系的確立，才使養(yǎng)父母負(fù)有和履行撫養(yǎng)照顧子女的義務(wù)；而照料人制度中，先有照料人對代孕子女撫養(yǎng)照顧的事實，在司法機構(gòu)確認(rèn)照料人的撫養(yǎng)照顧最有利于子女利益時確定二者之間的父母子女關(guān)系。子女在照料人家庭長期生活以后，形成了穩(wěn)定的家庭關(guān)系，和照料人在事實上產(chǎn)生了類似于父母子女關(guān)系，在照料人家庭生活最有利于子女的成長與學(xué)習(xí)，此時家庭法院就可以發(fā)布命令，讓子女留在照料人處，與照料人之間正式成為法律意義上的父母子女關(guān)系。②[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第343-345 頁。照料人的產(chǎn)生是因為父母“無力或者是不愿意”照料孩子。

大多情況下，代孕母代孕行為的發(fā)生，都是出自于幫助委托方，代替委托方懷孕生子，自身沒有撫養(yǎng)孩子的意愿。代孕行為所涉及的主體中，作為生殖細(xì)胞捐獻(xiàn)者的第三人因為主觀上不具有撫養(yǎng)意愿，被排除到代孕子女撫養(yǎng)主體之外，代孕母沒有理由因為提供子宮幫助委托方懷孕分娩就被動的賦予代孕子女母親的法律地位。不具備撫養(yǎng)意愿，卻被動地賦予扶養(yǎng)權(quán)利和義務(wù)，不僅違背了代孕母的代孕意愿，也不利于子女身份的穩(wěn)定和成長的利益。特殊情況下，代孕母態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變，想要獲得子女的撫養(yǎng)照顧權(quán)，也需要根據(jù)特殊情況的處理規(guī)則。

2. 委托方能提供更加有利于子女利益的家庭環(huán)境

兒童的成長需要完整健全的家庭環(huán)境，代孕母未婚單身的情況下，不利于子女身心的健康，即便代孕母承諾會組建健全的家庭，但未來丈夫?qū)Υ凶优膽B(tài)度未知，將子女交由未婚代孕母撫養(yǎng)可推定為不利于子女利益最佳化。除非發(fā)生爭議時代孕母已明確可建立健全的家庭，且未來丈夫承諾一定會將代孕子女視為自己子女。

如代孕母已婚，丈夫或者是家庭其他成員不愿意接納代孕子女，或無法為代孕子女創(chuàng)造良好的成長、教育環(huán)境，包括代孕母家庭沒有穩(wěn)定收入、經(jīng)濟條件匱乏（鑒于中國目前代孕母多為了獲取經(jīng)濟利益而代孕掙錢養(yǎng)家）。無法為子女成長提供良好家庭氛圍，包括代孕母夫妻關(guān)系不好，脾氣、品行生活習(xí)慣不佳等。而委托方有強烈的擁有子女的意愿，在物質(zhì)上和精神上都對代孕子女的到來做了充分的準(zhǔn)備，有意愿也有能力給代孕子女提供更加健康美好的家庭環(huán)境。

（二）兼顧孕母的利益

1. 孕母經(jīng)歷十月懷胎的過程

代孕母在十個月的懷胎和分娩過程中所經(jīng)歷的煎熬與痛苦，從懷孕早期的妊娠反應(yīng)，到中期的病痛、胎動，到最后分娩的劇痛，是一般人難以想象和忍受的。除此之外，整個懷孕過程，還要承擔(dān)各種風(fēng)險，需要孕母高度謹(jǐn)慎和小心對待。為了知曉嬰兒發(fā)育是否正常，孕母需要定期接受產(chǎn)檢，整個孕期都需要全力為胎兒提供充足營養(yǎng)和舒適環(huán)境；即便是辛苦煎熬十月期滿，分娩的時候風(fēng)險系數(shù)仍然很高，因難產(chǎn)、出血等癥狀給生命帶來威脅的前例比比皆是。所以，即便代孕母妊娠分娩的目的是為了幫助別人，自身沒有撫養(yǎng)教育孩子的意愿，但在經(jīng)歷過痛苦與風(fēng)險之后，與嬰兒產(chǎn)生了感情，想要改變原來的想法，決定留下孩子自己撫養(yǎng)，與委托方產(chǎn)生爭議也是可以理解的事情，利益也應(yīng)該得到兼顧和考量。

2. 設(shè)置代孕母六個月考慮期

孩子從出生到六個月大，可以推定為由代孕母撫養(yǎng)對子女最為有利，除非有證據(jù)證明該種推定不成立。代孕母可以在孩子剛出生就選擇將孩子交付給委托方撫養(yǎng)，也可以暫時保留直接撫養(yǎng)孩子的權(quán)利，在六個月期限內(nèi)仔細(xì)考慮代孕子女的去留問題。

設(shè)置六個月的考慮期限，首先是出自于嬰兒利益考量。依據(jù)心理學(xué)“依戀理論”，嬰兒從出生到6個月左右會經(jīng)歷典型的“母體依戀”（也叫做“子宮依戀”）階段、泛化的“類子宮依戀”階段、分化的“類子宮依戀”階段和“社會子宮依戀”階段。代孕母懷胎十月，母體的子宮為嬰兒提供了一個舒適的環(huán)境，嬰兒會形成對母體子宮環(huán)境的依戀，從出生到六個月左右這種依戀會一直持續(xù)，外界環(huán)境的變化也很容易引起嬰兒對子宮環(huán)境的“懷念”。六個月以后的“社會子宮依戀”階段，嬰兒開始能夠逐步融入社會環(huán)境，與周圍慢慢接觸多的成人形成具體的新的依戀關(guān)系，撫養(yǎng)者通過適當(dāng)?shù)膿狃B(yǎng)行為與嬰兒慢慢熟悉，為嬰兒創(chuàng)造一個穩(wěn)定、可預(yù)測和控制的環(huán)境氛圍，像一個社會性質(zhì)的“子宮”，使嬰兒可以獲得舒適感、安全感和穩(wěn)定感。

六個月的考慮期限，一來與“依戀理論”相契合，即嬰兒從出生到六個月大對子宮的依戀逐步減弱，新環(huán)境的認(rèn)知和開始適應(yīng)形成依戀以六個月大為分界線。①周宗奎主編：《兒童青少年發(fā)展心理學(xué)》，華中師范大學(xué)出版社2011 年版，第218-281 頁。其次，也為了兼顧代孕母利益。社會現(xiàn)實中，代孕母代孕行為的產(chǎn)生，非基于傳統(tǒng)的“傳宗接代”，代孕母不管是為了經(jīng)濟利益還是出于親友之間的感情，都是“為了幫助別人而生育”，缺乏成為代孕子女母親的意愿和準(zhǔn)備；但長期的懷孕過程中，代孕母可能會與子女之間產(chǎn)生感情，想要改變行為初衷把本應(yīng)該交付給委托方的孩子“據(jù)為己有”。但此時的想法可能出于一時激動，沒有考慮自身的家庭狀況如經(jīng)濟條件，丈夫是否同意自己行為，家里有其他成員的情況下是否愿意接納該子女等。六個月的考慮期限，可以給代孕母充分的考慮時間，綜合各方面因素作成熟的思考，確定自己是否確定想要、是否有能力承擔(dān)親自撫養(yǎng)子女的義務(wù)。

（三）事實撫養(yǎng)關(guān)系決定親子關(guān)系

從產(chǎn)生的根源和關(guān)系來講，家庭是由婚姻關(guān)系、自然生育或者是法律擬制形成的親子關(guān)系基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，相互間具有親屬關(guān)系的群體之間構(gòu)建的最基本的社會單位；①余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007 年版，第92 頁。從功能角度而言，家的作用在于“家庭成員在生活中相互依靠，共同生活，相互關(guān)心、照顧、認(rèn)同和支持”②潘芳芳：《論繼父母子女關(guān)系之立法完善》，中南財經(jīng)政法大學(xué)2018 年碩士學(xué)位論文。。從功能主義出發(fā)代替產(chǎn)生根源來確定彼此間的身份關(guān)系，建構(gòu)法律上“家庭成員”的概念，是家庭法現(xiàn)在及未來的發(fā)展趨勢。③劉征峰、楊狄：《論現(xiàn)代家庭法中的事實親子關(guān)系》，載《法大研究生》第一輯，第186-203 頁。功能主義視角下建構(gòu)的“家庭成員”觀，更加關(guān)注彼此間實質(zhì)意義上的聯(lián)結(jié)，重視“共同生活”的事實?？陀^上共同生活和相互扶助的事實和主觀上愿意成立身份關(guān)系的意愿，在法律意義上超越了血緣和基因關(guān)系，成為衡量父母子女關(guān)系的重要因素。④[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第270 頁。

“身份占有”的事實可作為判斷主體間身份關(guān)系的依據(jù)，這在很多國家都有法可依。⑤參見陳國柱譯：《意大利民法典》，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第48 頁；徐滌宇譯：《智利共和國民法典》，北京大學(xué)出版社2000 年修訂本，第33 頁；羅結(jié)珍譯：《法國民法典（上冊）》，法律出版社2010 年版，第270 頁；薛軍譯：《阿塞俄比亞民法典》，廈門大學(xué)出版社2013 年版，第111 頁。“身份占有在親子關(guān)系的認(rèn)定上是最好的證據(jù)。持續(xù)、公開、善意的占有某身份，達(dá)到身份的占有所具備的效果以后，在親子關(guān)系的認(rèn)定之中，可以阻止其他的承認(rèn)、宣告和訴訟的提起。”⑥吳天月、徐滌宇：《論身份的占有——在事實和法律之間》，載《法商研究》2000 年第6 期，第68-72 頁。代孕子女出生以后，由固定主體進(jìn)行撫養(yǎng)照顧，在事實撫養(yǎng)關(guān)系經(jīng)過一定的期限（可參照《民法總則》中三年的訴訟時效），照顧子女的主體與代孕子女就會形成穩(wěn)定的家庭關(guān)系，與代孕子女在事實上成立父母子女關(guān)系。滿足該條件，該主體就可以向法院提出申請，確定其與代孕子女之間的親子關(guān)系。法官經(jīng)審查認(rèn)定該主體符合條件時，可以通過發(fā)布命令等程序，宣布該主體成為代孕子女法律意義上的父母。

（四）特殊情況的處理

生育子女以后，代孕母與委托方雙方都想獲得撫養(yǎng)權(quán)的情況可稱之為“積極性代孕爭議”。在“積極性代孕爭議”下，可根據(jù)上文的推定規(guī)則，孩子從一出生到六個月期間發(fā)生爭議，可推定為代孕母獲得撫養(yǎng)權(quán)對孩子更為有利，除非委托方可以提供充足的證據(jù)推翻該推定，證明代孕母對子女撫養(yǎng)照顧對孩子不利；六個月期限經(jīng)過以后雙方發(fā)生爭議，則推定為委托方獲得撫養(yǎng)權(quán)對子女最為有利，除非代孕母提供充足的證據(jù)推翻該推定，證明為了子女利益，自身比委托方更適宜對子女進(jìn)行撫養(yǎng)照顧；而任何一方對子女撫養(yǎng)照顧都沒有引起爭議，事實撫養(yǎng)關(guān)系經(jīng)過三年穩(wěn)定期限以后就產(chǎn)生“身份占有”的效力，該事實撫養(yǎng)人可以通過司法機關(guān)的審查認(rèn)可，建立與子女之間法律上的父母子女關(guān)系。

代孕子女出生后如因身體缺陷或其他原因，代孕母與委托方都不愿意撫養(yǎng)子女，即為“消極性代孕爭議”。此時，代孕母可以根據(jù)委托方夫妻至少一方與代孕子女存在基因和血緣上的聯(lián)系，而提起“強制認(rèn)領(lǐng)”之訴，由法院通過訴訟程序確認(rèn)代孕子女與委托方夫妻之間的血緣關(guān)系，由委托方承擔(dān)代孕子女的撫養(yǎng)照顧義務(wù)。

結(jié)語

人工輔助生殖技術(shù)的進(jìn)步，開啟了人類了解、掌握和控制生育過程的新紀(jì)元，使傳統(tǒng)意義生育行為變得人為可控，是生殖功能缺陷群體者的福祉。代孕使生育過程與性行為、血緣關(guān)系的分離，使原本一體統(tǒng)一的遺傳學(xué)父母、生物學(xué)父母和意愿父母發(fā)生了分離，所以傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定方式已經(jīng)無法適用于經(jīng)由人工輔助生殖技術(shù)所生育的子女。從比較法的角度對各國相關(guān)立法進(jìn)行考察評析，將域外經(jīng)驗我國社會現(xiàn)實的特殊性相結(jié)合，再通過對親子關(guān)系立法價值追求和功能目的的探究，確立代孕子女親子關(guān)系立法中“兒童利益最大化”的基本原則，根據(jù)代孕行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)確定委托代孕方優(yōu)先的法律地位，兼顧代孕母利益為其設(shè)置六個月考慮期限。出生到六個月階段推定為代孕母獲得撫養(yǎng)權(quán)對子女最有利；六個月以后委托方撫養(yǎng)對子女更為有利；一方與代孕子女形成事實撫養(yǎng)關(guān)系的情況下確認(rèn)“身份占有”效力，通過司法確認(rèn)認(rèn)可其與子女間親子關(guān)系。雙方都不愿意撫養(yǎng)孩子時由代孕母向法院提起強制認(rèn)領(lǐng)之訴，保障代孕子女權(quán)利和利益。既要保障子女利益，又要兼顧代孕母和委托方以及社會和國家利益，在不受未來代孕行為合法與否的影響前提下明確代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題，確定立法規(guī)則。