金龍鑫

(杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院，浙江 杭州 311121)

一、目前房屋租賃行為登記的概況

房屋租賃在我國現(xiàn)階段意義重大，特別是住宅類租賃，對于解決因房價過高而導(dǎo)致的居住問題有非常重要的作用，由此產(chǎn)生的相關(guān)法律問題也逐漸得到有關(guān)部門的重視。但當(dāng)前對房屋租賃行為是否需要登記以及是否應(yīng)該登記，在學(xué)界和司法實務(wù)中多有分歧意見。房屋租賃行為本為債之行為，本質(zhì)上可視為用益之債，[1]傳統(tǒng)民法理論上對于房屋租賃行為，也認(rèn)為非屬物權(quán)，乃屬債權(quán)。[2]我國《城市房地產(chǎn)管理法》從1995年第一次公布到2007年和2009年的兩次修改中，對租賃行為是否登記的規(guī)定都是“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！倍鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定并沒有涉及房屋租賃合同的效力問題，登記備案在性質(zhì)上應(yīng)是國家對房屋租賃行為所進行的公法意義上的管理，不是確認(rèn)合同效力的要件，且最高人民法院也做出司法解釋，將房屋租賃合同是否登記不作為合同生效的法定要件，故一般認(rèn)為房屋租賃合同的登記應(yīng)為一備案程序，或者說是非必要程序，是否登記，不影響房屋租賃合同的效力。目前所謂的房屋租賃登記，部分為外來流動人口辦理居住證需要，去公安部門或街道辦事處(鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府)的綜治辦或流動人口服務(wù)中心這類機構(gòu)辦理，其登記的目的是辦理居住證，這就使得登記的信息與實際情況有較大出入，不足以憑此來討論買賣不破租賃問題；部分存在于公租房租賃行為中，但公租房性質(zhì)上不同于普通私房，其不會產(chǎn)生買賣不破租賃的問題，故本文不具體討論公租房的租賃登記。

以筆者對杭州及周邊城市幾家房屋中介公司所進行的調(diào)查來看，在幾家大型中介2012年至2016年有記錄的住宅房屋租賃合同中，沒有一例進行登記；筆者通過網(wǎng)絡(luò)調(diào)查自行配對締結(jié)房屋租賃的合同中，亦沒有一例行進登記。同時，筆者通過調(diào)查問卷的形式所收回的有效問卷統(tǒng)計，在近一百份有效回收問卷內(nèi)，愿意對自己所進行的房屋租賃行為進行登記的情況為：出租方為零；承租方來看，若登記不收取費用，則有近七成表示愿意登記，其中近一半表示希望進行登記。若登記收取費用，承租方只有一例表示愿意登記，但希望費用上限在50元以內(nèi)。

筆者之調(diào)查只能表明一部分人對房屋租賃登記的情況，但可窺一斑。從問卷調(diào)查的情況來看，多數(shù)不愿意進行登記的承租方，主要是因為費用問題，其次是隱私原因；而出租方則有多方面的原因，包括費用問題、有可能涉及的稅費問題(包括所得稅、增值稅等)、房屋產(chǎn)權(quán)問題及隱私問題等。對愿意登記的承租方，基本理由是為了保障自己在房屋租賃過程中的合法權(quán)益。由于調(diào)查問卷內(nèi)沒有一例出租方愿意登記的情況，故無法從主動性上確定支持出租方進行登記的原因，只能從不愿意進行的角度來考慮被動登記的可能性。

從調(diào)查以及平時生活印象來看，存在一個明顯的現(xiàn)象：承租人在不附加其他費用的前提下愿意進行登記(也有外地進城務(wù)工人員因辦理居住證而必須提供已登記的房屋租賃合同的原因)，而出租人則不愿意進行登記。租賃權(quán)具體為承租人所掌握，且現(xiàn)代民法意義上的租賃權(quán)其所包含的內(nèi)容也與傳統(tǒng)民法所謂之租賃權(quán)有一定程度的更新。隨著租賃制度的深入發(fā)展，租賃權(quán)所代表的意義也發(fā)生了變化，有學(xué)者認(rèn)為：無論就承租人所支付租金在其總收入中所占比例，還是租賃合同的履行對承租人生活或經(jīng)營活動的影響程度而言，租賃合同在承租人生活中所占之地位，實未必亞于買賣合同。[3]故為保護自己的租賃權(quán)益，多數(shù)承租人愿意甚或希望在合理承受的范圍內(nèi)，將租賃合同進行登記。

二、對租賃行為進行登記的法律目的(登記的優(yōu)劣比較)

(一)當(dāng)前房屋租賃登記行為有關(guān)的法律目的猜測

根據(jù)已經(jīng)頒布且未被廢止的有關(guān)房屋租賃登記的相關(guān)法律法規(guī)、部委規(guī)章、地方法規(guī)及規(guī)章來看②，目前的登記主要是行政機構(gòu)負(fù)責(zé)，其主要是為了行政管理的需要，應(yīng)該說備案的作用更多，且該登記是否應(yīng)用于公示還有待商榷。同時，地方司法界秉承最高院“法釋[2009]11號”的規(guī)定，認(rèn)為登記不作為房屋租賃合同的生效要件，且有觀點認(rèn)為《城市房地產(chǎn)管理法》第五十三條規(guī)定的向有關(guān)部門登記備案，屬于政府對房屋的一種管理行為，本身不影響租賃合同的效力③。將當(dāng)前對房屋租賃進行的登記列為行政管理，不涉及合同或者當(dāng)事人行為的效力問題，更不要說登記的公示及公信力或其對抗效力了。

筆者試著推導(dǎo)對房屋租賃行為進行登記的目的，從而猜測有關(guān)部門進行管理的內(nèi)容。

1.征稅

眾所周知，雖然我國有國企，但國家收入明顯不能單靠國企這一條線來應(yīng)付龐大的支出，稅收依舊是我國政府的重要收入來源。對房屋租賃進行登記，可以明確應(yīng)稅主體，為租金課稅的有效性提供支持和保障。

但由于我國稅務(wù)體制和其他配套的不完善，納稅人很難明確自己納稅后取得的權(quán)利和利益，對大多數(shù)國人民眾來說，納稅人的權(quán)益是虛無縹緲的，而付出稅金卻是實實在在的。于是，能不納稅則盡量不納稅已成了很多國人的習(xí)慣。登記，多了交稅的義務(wù)，卻沒有得到相應(yīng)的利益；不登記，也沒有任何損失，甚至從一定程度上來說，還得利了。作為正常的民事主體，趨利避害，自然會選擇不登記。特別是對出租方來說，由于其為所得稅或增值稅的應(yīng)稅主體，更不愿意對自己的房屋出租行為進行登記，在很多場合下，甚至反對登記，以維護自己的既得利益。目前我國的房屋租賃市場，依舊是出租方市場，除個別情況外，房東們不愿意甚或反對登記，房客們自然不可能去進行登記。

2.明確實際權(quán)屬

房屋租賃中，出租人并非必須是所有權(quán)人，以國內(nèi)房屋屬性來看，將公房拿來出租的情況也屢見不鮮。房改雖然進行了這么多年，但依舊有部分居民未參加房改，依舊以公房的形式承租，擁有時人稱為房卡之物④。這部分公房在實際意義上已等同于私房，其出租人勢必只能是公房承租人。另外還有其他一些如單位分房，卻一直未辦理房產(chǎn)證等情況⑤。對房屋租賃行為進行登記，可以明確出租人與所有權(quán)人之間的關(guān)系，進而明晰租賃合同的效力，以維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3.采集房地產(chǎn)市場相關(guān)信息，為與其有關(guān)的分析與決策提供相關(guān)資料

我國人口眾多，人員流動性相比以前也有很大提高，特別是一些大城市，外來人口比較多，租房現(xiàn)象也比較普遍。對房屋租賃市場進行合理的登記，有助于制定恰當(dāng)?shù)南嚓P(guān)法規(guī)政策，增強市場經(jīng)濟活性的同時，有效的保障當(dāng)事人相關(guān)權(quán)益。

4.行政管理的需要

當(dāng)前多數(shù)地方對房屋租賃進行登記備案的本意即是對房屋租賃雙方進行管理，特別是對承租方進行有效的管理。由于多數(shù)承租人為外來人員，城市地方行政管理部門通過對房屋租賃的登記，可以有效的監(jiān)控本地域范圍內(nèi)的外來人員情況，對相關(guān)行為做合理的引導(dǎo)和規(guī)范。

(二)對房屋租賃進行登記的應(yīng)然作用

那么，對房屋租賃行為進行登記的目的到底是什么？其本質(zhì)是為了便于國家對該行為進行管理，還是使該行為具備相應(yīng)的法律效力？傳統(tǒng)民法中，登記本身就有一種公示的效力，即某一法律行為通過完成登記這一形式，進而具備進一步的法律效力。一些國家更是將登記作為指定法律行為的生效要件，房地產(chǎn)交易、不動產(chǎn)抵押等登記皆如是。

但是，從現(xiàn)有情況來看，與不動產(chǎn)有關(guān)的登記，能具備進一步法律效力的，絕大多數(shù)是針對物權(quán)行為，而不是像租賃這樣傳統(tǒng)上不屬于物權(quán)的行為。由于房屋租賃本身的相對性和任意性，一般不需要涉及登記并公示的效果，甚至租賃合同的當(dāng)事人不愿意進行公示。

在效力上，我國學(xué)者傳統(tǒng)上將登記的效力分為登記成立和登記對抗等學(xué)說主義，這樣能夠形象的描述并適用關(guān)于登記效力的問題。從法理上來看，租賃的登記主要因為租賃的關(guān)系有可能涉及到第三方利益，故而以登記的形式來避免因第三方行為可能造成的對租賃關(guān)系當(dāng)事人的利益損害，或者說利用登記行為來保護潛在第三方的利益。若該租賃關(guān)系不會涉及到第三人利益，則無所謂登記，僅債法一般保護即可。

房屋租賃行為可能涉及的第三人包括兩類：一類是同樣為租賃關(guān)系的當(dāng)事人，主要為租賃競爭者。這一類第三人其實本身不作為實際意義上的第三人存在，其只是與該租賃關(guān)系并存的另一租賃關(guān)系，無需適用特別保護。第二類就是通常所見的物權(quán)關(guān)系當(dāng)事人，包括自物權(quán)人和他物權(quán)人。在目前，由于此類案件中的他物權(quán)人主要為擔(dān)保物權(quán)人，其只在乎物的價值，而不在意物的使用權(quán)，一般不會主動干預(yù)物權(quán)的租賃使用狀。矛盾糾紛主要出現(xiàn)在所有權(quán)人與租賃權(quán)人之間，這兩類人之間的糾紛焦點為房屋的使用，包括房屋的實際使用和權(quán)益使用⑥。由于涉及到物法與債法，兩類人對于房屋的使用均有理由，但買賣不破租賃的觀念已經(jīng)深入人心，為各國法律所承認(rèn)，所以，在不考慮其他因素的環(huán)境下，傳統(tǒng)租賃權(quán)人對房屋的使用權(quán)要優(yōu)于物法上的所有權(quán)人對房屋的使用權(quán)。

可私法自治條件下，在沒有登記或類似的公示資料提供信息情形下，作為買房人在買賣時無法明確所購買房屋是否出租。因為即便房屋空置，也可能屬于出租的情況，承租人的主要義務(wù)是交付租金，并非實際居住。當(dāng)賣方不誠信，沒有如實告知房屋租賃情況時，買賣完成后，買方即面對買賣不破租賃的這個難題。雖然我國有規(guī)定房東對購買者有誠信告知義務(wù)，但在履行上沒有其他完善的制裁措施，面對利益，部分房東往往鋌而走險(如杭州濱江錦繡江南20年租賃案)⑦。西方國家由于司法環(huán)境體系相對比較完善，房東的告知義務(wù)履行得比較徹底，對房屋租賃的登記與否區(qū)別不大⑧，以美國為例，出于各種考慮，在聯(lián)邦和各州理論界和司法界都承認(rèn)房東的各項義務(wù)，迫使房東保護租客的法定權(quán)益，并在合理原因下，保護租客的個人信息不泄露。[4]而英美法在對租賃的公示方式上，要求承租人實質(zhì)占有且絕對占有，這是租賃合同能夠生效的一個最基礎(chǔ)的構(gòu)成要件。[5]法律也明確房東交付給承租人將房屋(利益)的義務(wù)，盡管美國法對交付的要求要略低于英國法。[6]房東對購買人的有告知義務(wù)，或者說第三人通過合法途徑，能夠了解目標(biāo)房屋是否被出租，只是暫時不能明確承租人是誰。英國法基于《2002年土地登記法》的規(guī)定，7年以上的土地租賃必須進行登記，否則不存在法定地產(chǎn)權(quán)，對承租人將非常不利。[7]買賣不破租賃規(guī)則設(shè)置的原本目的是保護承租人，但如何認(rèn)定租賃，或者說如何保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益是一個現(xiàn)實問題。若是用第三人不知情的任意性約定來排除經(jīng)過公示的物權(quán)，將會帶來極大的負(fù)面影響。近些年發(fā)生的多起利用假性長期租約限制購房者權(quán)利，或者規(guī)避法院執(zhí)行等規(guī)避法律制裁的案件，也說明了房屋租賃登記的必要性和緊迫行。[8]

雖然其他各國對租約的簽訂有不同的規(guī)定，但起碼會有讓無辜相關(guān)第三人了解并知悉的機制。而我國的房屋租賃合同簽訂環(huán)境與美國和歐洲各國大相徑庭，相互之間并不存在切實的可比性。

誠然，買賣不破租賃指的是不能利用買賣的理由使原本存在的租賃合同無效，簡言之就是新房東在租賃合同中代替了原房東的地位。按此認(rèn)識，若房屋所有權(quán)人愿意支付違約金，照樣能收回房屋的使用權(quán)，其等于代替原房東支付了該筆費用，理論上新房東能向原房東追討?？扇羰菍⒆赓U權(quán)上升至物權(quán)或者物權(quán)化的債權(quán)后，新房東即便愿意支付違約金，租客不愿意的前提下，也無法收回房屋的使用權(quán)。即便如前者支付違約金后可收回房屋，在我國目前的司法環(huán)境下要完成新房東向原房東的追討行為，現(xiàn)實中相當(dāng)困難。如果可以提前預(yù)防這類事情發(fā)生，即從根源上消滅了因買賣不破租賃而產(chǎn)生的糾紛。

房屋買賣不可能將利益保護機制單純地建立在雙方當(dāng)事人的誠信上，必須要有相應(yīng)的法律手段加以規(guī)制。目前雖然有房屋租賃登記的一些規(guī)定，但所規(guī)定的租賃登記機構(gòu)五花八門，新近頒布的《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記暫行條例》及實施細(xì)則都沒有規(guī)定房屋租賃相關(guān)內(nèi)容進行登記的條款。且由于租賃本身為傳統(tǒng)債法上的行為，故目前法律承認(rèn)不經(jīng)登記的租賃行為的效力。即對于房屋租賃來說，在法律意義上，登記與不登記是一樣的，國家層面上，尚無已登記的租賃行為優(yōu)于未登記的租賃行為這一說。這樣一來，無論從法律規(guī)范角度來看，還是從實際利益角度來看，普通房屋租賃行為皆不會辦理登記。那么，買方就無法從第三方客觀的了解交易標(biāo)的物的租賃情況，也就無法有效的保護自己的利益。甚至買看起來沒有租客的房子，還不如買一套確實有租客的房子靠譜。單靠賣方聲明這種東西，在國內(nèi)目前的配套法治環(huán)境下，是對法治理念的一種侮辱，即便能夠到時候追究賣方的責(zé)任，也無法切實保障買方對房屋的使用權(quán)。

三、對房屋租賃行為進行登記的法理基礎(chǔ)和必要性

(一)法理基礎(chǔ)

物權(quán)法與合同法理論和法律條款中皆有“買賣不破租賃”的相關(guān)內(nèi)容，這就將租賃的效力及于房屋的買賣之上。不動產(chǎn)登記的目的是為了公示，進而產(chǎn)生公信力，對物權(quán)有限制作用的其他權(quán)利，理應(yīng)進行登記。從租賃合同本身來看，不論采用法定契約承受模式還是有權(quán)占有維持模式，[9]都有一個前提——買受人知道租約的存在。即若買受人無法從正常合法的渠道獲得有關(guān)所購買房屋的租賃信息，其當(dāng)然不應(yīng)對租約負(fù)責(zé)，或不接受該租約的限制。

從權(quán)利屬性上看，學(xué)界對租賃權(quán)屬性的觀點不一，但承認(rèn)租賃權(quán)具有一定物權(quán)屬性的學(xué)者不少，有認(rèn)為租賃權(quán)本身即應(yīng)為物權(quán)之一，[10]甚至有學(xué)者認(rèn)為具有使用收益功能的租賃權(quán)即具有針對租賃物的有效支配權(quán)。[11]從國外學(xué)界的觀點來看，作為大陸法系代表的德國法在學(xué)理上承認(rèn)租賃權(quán)的物權(quán)效力，認(rèn)為無論如何，對不動產(chǎn)承租人之支配權(quán)而言，此屬于強化的繼受保護，使之取得進一步的物權(quán)化效力。[12]日本法在租賃這一項上，由于人多地少的基礎(chǔ)原因，更體現(xiàn)出房屋或土地租賃權(quán)的價值，學(xué)理上認(rèn)為許多立法都在加強以建筑物所有為目的之租賃權(quán)，使其接近地上權(quán)，而且也一直在謀求地上權(quán)本身的強化。[13]以獲得房屋租賃權(quán)的物權(quán)化效力。此外，瑞士民法更是直接規(guī)定只有登記的租賃關(guān)系才能適用“買賣不破租賃”規(guī)則。

依照《物權(quán)法》關(guān)于占有的規(guī)定，租賃合同成立后，承租人憑借租賃合同關(guān)系，對房屋進行占有，此種占有屬于有權(quán)占有，能產(chǎn)生占有權(quán)。此權(quán)利是否為物權(quán)雖然學(xué)說上有較大爭議，不過作為占有法律制度的進化，現(xiàn)代民法學(xué)理上已經(jīng)逐漸接受占有權(quán)的物權(quán)屬性，[14]不論其為承租人還是所有人。

傳統(tǒng)民法將房屋承租人的占有作為一種公示手段，進而欲使第三人了解房屋的租賃狀況，這在此觀念產(chǎn)生之時是行之有效的，但現(xiàn)代生活的快節(jié)奏和高效率，再要用當(dāng)初的這種占有作為公示而產(chǎn)生公信力，對于現(xiàn)代人來說是殘酷的。筆者以為，若不登記，僅僅依靠承租人的占有作為公示手段，使第三人了解目標(biāo)房屋的承租信息，或者能夠認(rèn)為第三人應(yīng)該了解相關(guān)房屋租賃狀況，在現(xiàn)代生活環(huán)境下有相當(dāng)難度，不利于公平保護。

(二)必要性

實務(wù)中，不考慮權(quán)利屬性而將該權(quán)利進行登記則完全沒有問題。學(xué)界也認(rèn)為對不動產(chǎn)的租賃行為，可列入不動產(chǎn)登記的內(nèi)容，只是這些登記不是不動產(chǎn)物權(quán)登記，而是純粹的債權(quán)登記。不動產(chǎn)登記法對這些本質(zhì)上屬于債權(quán)的權(quán)利，只是承認(rèn)其登記能力。這也就是說，如果當(dāng)事人認(rèn)為其權(quán)利有必要納入登記而提起登記的申請時，登記機關(guān)可以進行登記。[15]

但是，登記之后，由于其基礎(chǔ)為債之關(guān)系，債之關(guān)系當(dāng)事人可能隨時協(xié)商一致，解除該債之關(guān)系，則是否要去進行注銷登記？參考地役權(quán)設(shè)置，地役權(quán)也產(chǎn)生于債之關(guān)系，既然地役權(quán)可以登記，那么因債之關(guān)系的任意性為藉口不予以登記似乎說不過去。當(dāng)然，過于頻繁的登記注銷行為對登記本身來說也是件麻煩事，所以，作為房屋租賃的登記，應(yīng)以登記對抗為原則，并且，不針對短期的房屋租賃行為⑨。

如果房屋租賃僅僅是債上的關(guān)系，不經(jīng)登記，不應(yīng)產(chǎn)生物上的效力?；趥鶆?wù)關(guān)系之占有權(quán)人，若得基于其占有權(quán)而提起返還之訴，則其不僅得以此對抗任意第三人，而且此種絕對效力，因有其更優(yōu)之占有權(quán)為基礎(chǔ)，不再是一種臨時保護，而是終局的保護。[16]已有學(xué)者認(rèn)為：“出租人不得在租賃期內(nèi)請求返還租賃物”，以及租賃物權(quán)利歸屬變動后承租人對租賃物的繼續(xù)占有、使用與收益之目的的途徑，與我國合同法的立法原意和法理并不吻合，于實踐也并非沒有弊端。[17]雖然租賃權(quán)整體上為債權(quán)，但就房屋租賃這一部分來看，學(xué)者們也不反對就部分房屋租賃行為進行登記。[18]單就不動產(chǎn)而言，有學(xué)者認(rèn)為：一宗不動產(chǎn)上是否存在租賃權(quán)對不動產(chǎn)的買受人而言具有利害關(guān)系，這就要求租賃權(quán)應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)登記中有所體現(xiàn)。如果立法者單方面強調(diào)“買賣不破租賃”，但不建立相應(yīng)的公示制度即便買受人具有信息獲悉途徑，那么買受人的利益就難免遭受不測之風(fēng)險。[19]房屋買賣需要進行登記，若堅持買賣不破租賃，則其不破之租賃，在形式上起碼應(yīng)讓相關(guān)利害人能從正常渠道了解該租賃的存在，否則，以任意的、不被他人獲知的租賃來制約需登記的買賣，實屬不智。

四、以登記為核心的房屋租賃市場體系的建立

(一)登記機構(gòu)

關(guān)于住宅類租賃的登記機構(gòu)是否應(yīng)為當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)權(quán)登記中心這一問題，各相關(guān)部門的規(guī)定并不完全一致⑩。地方規(guī)章相對比較詳細(xì)的規(guī)定了相應(yīng)的登記機構(gòu)，多數(shù)規(guī)定房屋租賃的登記部門為縣區(qū)一級的房產(chǎn)行政主管部門或房屋所在地的基層管理服務(wù)站等，但也有同一地方有不同的規(guī)定。這屬于行政行為，是為備案，而非法律上所謂之登記，其主要目的是對租賃行為的管理，甚至有些僅僅是為了辦理外來人員居住證的需要，與法律效力無涉，更不是如產(chǎn)權(quán)登記之公示行為。且管理機構(gòu)分散，很多地方各行其是，部分所謂登記機構(gòu)的設(shè)置，于相關(guān)法律規(guī)定不符，導(dǎo)致出現(xiàn)糾紛后是否能適用相關(guān)規(guī)定有待商榷。

依照《不動產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定及制定部門的解釋，考慮到地方特點，各地不動產(chǎn)登記機構(gòu)由地方?jīng)Q定，但是明確應(yīng)為縣級以上人民政府確定的一個部門。[20]即前述的街道辦、社區(qū)、基層服務(wù)站等對房屋租賃的登記應(yīng)逐漸被統(tǒng)一設(shè)置的不動產(chǎn)登記機構(gòu)所取代。

統(tǒng)一登記的目的之一就是結(jié)束不同登記機構(gòu)之間的登記造成的法律無所適從的狀況，隨著不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的逐漸深入，結(jié)合各地實際經(jīng)驗來看，包括房屋租賃在內(nèi)的不動產(chǎn)各項登記內(nèi)容，由不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機構(gòu)進行登記是為當(dāng)然之舉。

(二)登記房屋租賃范圍

哪些房屋租賃行為需要登記？目前房屋租賃按功能用途分，主要可分為三類：自住、經(jīng)商和擔(dān)保。從租期上看，自住類的最短，一般為半年到兩年，較少出現(xiàn)五年以上的自住類租賃；經(jīng)商類的租期相對自住類來說較長，一般為五年到十年，主要針對商鋪。住宅租用進行經(jīng)商涉及到周圍鄰居是否允許的問題，所以多數(shù)為開網(wǎng)店或不對外營業(yè)的辦公用房，租期一般也不會太長，與自住類相若；擔(dān)保類的租賃主要是以房屋租賃權(quán)益做擔(dān)保，所以涉及的租期較長，多數(shù)為最高限20年。擔(dān)保類的租賃就筆者個人觀點而言，由于物權(quán)法定主義，所以該類擔(dān)保不可能成為擔(dān)保物權(quán)，而從其本身各類表征上看，皆以債上擔(dān)保為宜。因為是債法上的問題，只要沒有違法，即應(yīng)允許，而不論其是否借用了租賃了形式。畢竟擔(dān)保類的租賃目的依舊是為了維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，最后實現(xiàn)也會以實際出租并收取租金補償債權(quán)缺失來完成。無論是目的還是手段，都不違法，應(yīng)該允許。當(dāng)然，若能對這些租賃進行有效規(guī)制，進而保護善意第三人的合法利益，就不會出現(xiàn)如杭州錦繡江南20年租賃權(quán)的案例了，也就不必出臺如何認(rèn)定租賃的指導(dǎo)意見了。

從目前各類房屋的租賃情況，結(jié)合浙江省高院出臺的文件來看，住宅類房屋一般以實際自住租賃為主；而非住宅類房屋的租賃情況就比較復(fù)雜，甚至有同一套房屋，即有商業(yè)辦公租賃的，又有擔(dān)保類租賃的。那么，有沒有必要將住宅與非住宅的租賃區(qū)分對待呢？

我國目前各項法律和政策都將商品房住宅與非住宅區(qū)別對待，甚至連水電煤氣這類配套設(shè)施都區(qū)分住宅與非住宅，究其原因，根底在于住宅在一定程度上還是屬于關(guān)系民生的大件，沒有住宅是不行的，而非住宅必須是在滿足一定程度的住宅需求的基礎(chǔ)上才能逐步成立的。對于針對普通大眾的住宅，政策法律采取保護甚至促進的做法；而對非住宅，一般采用限制的做法。對于住宅和非住宅區(qū)別對待，主要目的是保護各類當(dāng)事人的合法權(quán)益，因為住宅一般為民用，非住宅一般為商用。雖然我國法律體系上有所謂民商合一之說，但實際上依舊民商分立，對住宅和非住宅的規(guī)制也不能同日而語。住宅類租賃主要是滿足生活需要，而非住宅類的租賃主要是為了滿足生產(chǎn)經(jīng)營需要，兩者目的、性質(zhì)和作用皆不同。故而從當(dāng)前的環(huán)境來看，將住宅與非住宅的租賃區(qū)別對待是有必要的。

非住宅類的租賃行為，由于一般都涉及生產(chǎn)經(jīng)營目的，所以其登記不以租賃期限為限，應(yīng)全部進行登記，當(dāng)然，由于本身是債權(quán)行為，最高也只應(yīng)該賦予其登記對抗效力。至于登記部門，應(yīng)與住宅類租賃的登記部門一致。

綜上述，筆者以為，非住宅類的租賃，不論期限長短，皆應(yīng)登記；住宅類的租賃，僅需登記中長期租賃，短期租賃(2年以下)無需登記。關(guān)于兩年的時效，筆者以為，兩年以下的租賃，即便適用買賣不破租賃，對于房主來說，也就是兩年居住使用權(quán)的喪失，雖然在一定程度上可能會損害新房主的利益，但由于其利益可以向原房主追究，且利益并不巨大，作為新房主也能忍受。并且，由于我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展變化以及國人對住宅的傳統(tǒng)理念，真正需要房屋使用權(quán)的自住型租賃，一般也都在兩年以下，或者兩年一簽，三五年甚至十年二十年的租賃，在住宅類市場上并不多見。所以，從效率上看，兩年以上才需要進行登記，且登記賦予的是對抗效力。即兩年以上的住宅類登記。不登記也依舊是有效的，但是不能對新房主主張買賣不破租賃。其損失只能依照一般的債權(quán)關(guān)系，向原房主主張。

(三)登記的效果

從國外立法來看，德國法認(rèn)為：無論何種情形，基于債務(wù)關(guān)系之占有權(quán)人所獲得之保護，均系考量權(quán)利后之結(jié)果，具有穩(wěn)固之權(quán)利基礎(chǔ)，因此與純粹占有保護不同，系屬于終局之保護。[21]德國法明顯以買賣不破租賃為原則，但其不考慮對不動產(chǎn)租賃的登記，概因租賃登記過于麻煩，于德國人的立法理念與性格不符。而與德國法相近的瑞士法，在其債法典中卻規(guī)定不經(jīng)登記，租賃契約不適用第三人(買受人)，也就是說，瑞士債法認(rèn)為租賃的登記產(chǎn)生對抗效力，若不經(jīng)登記，則不適用買賣不破租賃。

對于住宅類房屋租賃，登記不是必要條件，筆者以為將登記作為對抗要件比較適宜，但并不是所有的住宅租賃都需要或者鼓勵去登記，從目前情況來看，兩年以上的住宅類租賃進行登記并賦予其對抗效力是相對可行的做法。

登記的目的主要是為了通過公示對租賃進行保護，現(xiàn)代民法在學(xué)理上越來越趨向于對房屋租賃權(quán)進行物權(quán)上的保護，認(rèn)為不動產(chǎn)租賃權(quán)不能適用物權(quán)救濟方式給予保護而否定不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)屬性是不能成立的。[22]采用不動產(chǎn)登記機構(gòu)對租賃進行登記，能讓他人尊重租賃權(quán)，而租賃權(quán)人則在適用買賣不破租賃這一原則上有絕對的話語權(quán)。

關(guān)于登記賦予對抗效力而非成立或生效效力，主要是因為租賃本質(zhì)上為債的行為，一般不需要適用物法上的效力，登記對抗效力足以應(yīng)對所有可能發(fā)生的問題。租賃合同登記后所產(chǎn)生的對抗效力是針對第三人的，即出租方和承租方之外的所有人都有可能被對抗，包括同樣與出租人簽訂了房屋租賃合同的其他所謂房屋承租人。當(dāng)然，若是為避免可能出現(xiàn)的糾紛，在房屋租賃登記是要求登記申請人提交承租人占有所登記房屋的證明，即可預(yù)防上述實際占有和登記之間的沖突。

租賃合同登記后，若要續(xù)租，是否需要再登記？對于續(xù)租而言，我國法律沒有特別規(guī)定，雖然其他法域有關(guān)于續(xù)租的一些限制性條款，但目前我國大陸地區(qū)尚無對續(xù)租的特別規(guī)定。筆者以為，若登記針對的是兩年以上的租賃合同，即便是兩年的租賃合同，兩年一登記也無不可，畢竟可以保護自己的債權(quán)。所以，若合同期滿后租賃雙方同需要續(xù)租，且需要對抗第三人的效力，則應(yīng)進行再次登記。原登記的效力僅適用原合同期限，不適用續(xù)展。

關(guān)于登記的例外，畢竟房屋租賃本質(zhì)上為一種債法上的行為，所以，還是應(yīng)以約定優(yōu)先，即若房屋買賣雙方在買賣合同中約定認(rèn)可未經(jīng)登記的房屋租賃合同，則該租賃合同應(yīng)具有對抗該房屋買賣合同中的買受人的效力，但不能對抗其他善意第三人。

房屋租賃登記的相關(guān)問題在現(xiàn)實生活中有很多，其中涉及當(dāng)事人和第三人利益的問題也較為復(fù)雜，本文僅對租賃登記在買賣不破租賃這一問題上做簡單的探討，希望能夠借此對房屋租賃登記的相關(guān)規(guī)范的完善提供一些幫助。

注 釋：

①目前學(xué)界多數(shù)承認(rèn)租賃合同不必經(jīng)過登記即為有效，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]11號)第四條規(guī)定：當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。本條規(guī)定也說明了登記不作為當(dāng)前房屋租賃合同生效的必備要件。

②參見《城市房地產(chǎn)管理法》《商品房屋租賃管理辦法》《加快培育和發(fā)展住房租賃市場的若干意見》《公安部、中央社會治安綜合治理委員會辦公室、民政部等關(guān)于進一步加強和改進出租房屋管理工作有關(guān)問題的通知》《上海市房屋租賃條例》《北京市房屋租賃管理若干規(guī)定》等相關(guān)內(nèi)容。

③參見《重慶市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》(2007年11月22日市高級人民法院審委會第564次會議通過)第40點。

④此處房卡指的是由地方房管部門頒發(fā)的租賃憑證，針對房管部門直管的公房。該房卡雖然僅代表租賃權(quán)，但由于針對公房，在房改后一般公房產(chǎn)權(quán)人對房卡的轉(zhuǎn)讓行為不做具體干涉。

⑤上世紀(jì)房改時期，國有單位分建房單位和非建房單位。建房單位能自建房屋分配給單位職工，非建房單位一般只能從地方房管部門獲得房屋。其中，部分建房單位由于一些手續(xù)不完善，導(dǎo)致房子已經(jīng)分配給職工若干年，但產(chǎn)證一直未能辦理的情況。另外，由于地方政策的原因，房改后一些地方政府和用人單位聯(lián)合推出的諸如人才專項房之類的，雖然辦理了相關(guān)三證，但既不能上市交易，也不能回購，存在產(chǎn)權(quán)爭議。

⑥筆者以為：房屋的權(quán)益使用，主要指的是房屋所有權(quán)人將房屋的租賃權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，作為某一債權(quán)行為的擔(dān)保。此類使用實際是一種擔(dān)保行為，債權(quán)人從租賃權(quán)中獲得債權(quán)的保障。由于租賃本身為債的行為，無需法律特別規(guī)定來適用，只需當(dāng)事人意思表示一致，不違反其他法律規(guī)定即可。

⑦參見2012杭濱民初字第833號，載于中國裁判文書網(wǎng)http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/zj/zjshzszjrmfy/hzsbjqrmfy/ms/201504/t20150414_7404644.htm。

⑧鑒于近年來反恐和治安等需要，美國和歐洲國家對外來人員的不動產(chǎn)租賃普遍采用鼓勵登記的措施，而出租人為了免責(zé)，也會主動登記。另外，以美國為例，所有通過房產(chǎn)中介完成的房屋租賃，都會由中介去相關(guān)部門進行登記備案。我國雖然有地方規(guī)定中介應(yīng)履行將房屋登記備案的制度，但從調(diào)查情況來看，幾乎沒有一家中介會將房屋租賃合同去進行登記。

⑨參考當(dāng)前房屋租賃市場的情況，特別針對住宅類租賃行為，筆者以為短期租賃是指租期兩年以內(nèi)的租賃行為。對于兩年以上的租賃行為，可視為中長期租賃行為。并且，所謂的兩年以上應(yīng)包括可推導(dǎo)的兩年以上，比如在租賃合同中約定“租期2年，到期后承租方有權(quán)自動續(xù)租2年，出租方不得拒絕”之類的條款，可推導(dǎo)租期為兩年以上。此類租賃行為，也應(yīng)視為中長期租賃，應(yīng)進行登記。

⑩以法律來看，《城市房地產(chǎn)管理法》第五十四條規(guī)定：房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。該條規(guī)定過于籠統(tǒng)。而住建部的《商品房屋租賃管理辦法》作為部委規(guī)章，其第十四條規(guī)定：房屋租賃合同訂立后三十日內(nèi)，房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)阶赓U房屋所在地直轄市、市、縣人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門辦理房屋租賃登記備案。具體到實務(wù)中，也很難確定是由哪個部門受理。