劉文冬

摘要 《國際法院規(guī)約》第38條第1款是對(duì)國際法形式淵源的權(quán)威說明。第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序，即法院裁判案件應(yīng)優(yōu)先適用條約，然后是習(xí)慣，最后才是一般法律原則。法院適用條約、習(xí)慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級(jí)關(guān)系。

關(guān)鍵詞 國際法淵源 國際條約 國際習(xí)慣

中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.002

在中外法學(xué)著作中，法的淵源有著不同的含義，有的是指法的歷史淵源，有的是指法的理論淵源，有的是指法的形式淵源，有的是指法的文件淵源，還有的是指法的文獻(xiàn)淵源。在國際法中，法律淵源一詞同樣被學(xué)者們賦予了多重含義。

國際法淵源是有多種含義的，可以分為實(shí)質(zhì)淵源、形式淵源、歷史淵源等等。盡管學(xué)者們對(duì)國際法淵源有不同的理解，但一般都認(rèn)為國際法淵源主要是指形式淵源，而國際法的實(shí)質(zhì)淵源主要由法哲學(xué)來進(jìn)行研究。本文所研究國際法的淵源僅是指國際法的形式淵源。

一、《國際法院規(guī)約》

聯(lián)合國六大機(jī)關(guān)中唯一辦公地點(diǎn)不在紐約而位于荷蘭海牙的國際法院是聯(lián)合國最主要的司法機(jī)關(guān)，主要負(fù)責(zé)審理國家之間的爭(zhēng)端?！秶H法院規(guī)約》的當(dāng)事國幾乎囊括了當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家。《國際法院規(guī)約》構(gòu)成《聯(lián)合國憲章》的一部分。

《國際法院規(guī)約》涉及國際法淵源的規(guī)定主要是第38條第1款：“一.法院對(duì)于陳訴各項(xiàng)爭(zhēng)端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：

（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。

（丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。

（寅）一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者?！?/p>

《國際法院規(guī)約》第38條第1款是關(guān)于國際法院裁判案件時(shí)適用法律的規(guī)定，條款中沒有直接提及“淵源”一詞，但是國際法學(xué)界一般認(rèn)為該條款是對(duì)國際法淵源的表述。如英國學(xué)者阿庫斯特認(rèn)為：這一條款通常被承認(rèn)為國際法淵源的一覽表。

該條款存在爭(zhēng)議的問題是，第38條第1款列舉的各項(xiàng)淵源是否存在序列優(yōu)先關(guān)系？法院在審理案件時(shí)是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先引用排序靠前的條約或國際習(xí)慣。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序，即法院裁判案件應(yīng)優(yōu)先適用條約，然后是習(xí)慣，最后才是一般法律原則。如英國學(xué)者斯塔克就認(rèn)為：在正常情況下，要優(yōu)先考慮為有關(guān)國家明示承認(rèn)的條約與公約;如無可適用的條約與公約，就要優(yōu)先考慮已確立的習(xí)慣規(guī)則;如無此類規(guī)則，就得求助于為文明各國所承認(rèn)的一般法律原則。法院適用的優(yōu)先順序表明：1.特別法優(yōu)于一般法適用。只拘束當(dāng)事國的條約相對(duì)于具有一般適用性的國際習(xí)慣，處于特別法的地位，應(yīng)優(yōu)先適用。2.國際法優(yōu)于國內(nèi)法適用。通過比較法的方法而查明和確認(rèn)的來自于國內(nèi)法的一般法律原則，一般認(rèn)為它只是起一種補(bǔ)充條約和習(xí)慣不足的作用。

法院適用條約、習(xí)慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級(jí)關(guān)系。但一些學(xué)者認(rèn)為，國際習(xí)慣法處于國際條約之上。如凱爾森認(rèn)為：條約之所以是一個(gè)造法事實(shí)，條約之所以確立義務(wù)和權(quán)利或者換句話說，條約之所以有拘束力，都是由于習(xí)慣國際法的一項(xiàng)規(guī)則，這項(xiàng)規(guī)則通常是用約定必須遵守這個(gè)公式表示出來的。這項(xiàng)規(guī)則是條約的效力理由，因而是條約即所謂約定國際法.以別于習(xí)慣國際法的.所創(chuàng)造的全部法律的淵源。在效力理由方面，約定國際法是低于習(xí)慣國際法的。后者在國際法秩序的層次結(jié)構(gòu)中代表著高于前者的水平。

對(duì)于凱爾森的觀點(diǎn)，菲德羅斯并不認(rèn)同。菲德羅斯認(rèn)為：即使這個(gè)主張是正確的，從此也只得出這一結(jié)論：規(guī)定條約成立的那些國際習(xí)慣法規(guī)范處于條約法之上?？墒牵词故沁@些規(guī)范也可以通過一個(gè)范圍廣泛的集體條約來予以變更，這是不可能有什么疑問的。

比利時(shí)學(xué)者約斯特·鮑威林提出：好像為一般人們接受的看法是，國際法淵源沒有固有的等級(jí)。與國內(nèi)法中的大多數(shù)等級(jí)不同，從某一國際法淵源衍生的規(guī)則不是比像創(chuàng)設(shè)某一規(guī)則或程序的機(jī)構(gòu)所遵循的淵源形成的另一規(guī)則具有更高價(jià)值的優(yōu)先等級(jí)。國際法中缺乏正式的等級(jí)，這是所有國際規(guī)則都是以這樣或那樣的方式源自國家同意這一推定的直接后果。因此，既然所有的規(guī)則基本上都來自相同的來源（國家同意），那么，可以推定它們具有相同的約束價(jià)值。因此，規(guī)則來自條約的事實(shí)并不一定意味著，它優(yōu)先于習(xí)慣法和一般法律原則。習(xí)慣法也未必優(yōu)先于一般法律原則。

2006年聯(lián)合國國際法委員會(huì)第58屆會(huì)議上，研究“國際法不成體系問題”的專題研究組在向委員會(huì)提交的報(bào)告中就國際法的等級(jí)問題，明確指出：國際法的規(guī)則和原則彼此無高下之分。不同淵源（條約、習(xí)慣和法律的一般原則）也不按任何普遍優(yōu)先順序排列。這是國際法系和國內(nèi)法系的一個(gè)關(guān)鍵區(qū)別。國內(nèi)法通常會(huì)形成以憲法為核心的效力等級(jí)不同法的淵源。以我國為例，憲法效力等級(jí)最高，其效力優(yōu)于其他一切法的淵源。憲法之下是全國人大和全國人大常委制定的法律，再之下是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，再之下是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等等。國際法中卻沒有類似于國內(nèi)法中憲法的淵源，而且國家之間也是彼此平等的，因此在國際法律規(guī)則之間也不存在普遍的優(yōu)先順序。不同的國際條約或國際習(xí)慣之間沒有效力等級(jí)的排序。

二、國際法淵源的種類

國際法的形式淵源有哪些呢？學(xué)者們的主張也不一致，歸納起來主要有：

（一）單一淵源說

以英國學(xué)者鄭斌為代表，其主張，國際習(xí)慣是唯一的國際法淵源，國際條約不是國際法的淵源。單一淵源說是比較極端的主張，它忽視了多邊造法條約在國際法淵源中的地位。誠然，有大量的條約不是國際法淵源，只是證明國際習(xí)慣的證據(jù)而已，但是像《聯(lián)合國憲章》這樣的多邊造法條約是可以作為國際法淵源的。僅僅因?yàn)闃O少數(shù)國家不參加條約不受條約約束，就否定多邊造法條約具有一般國際法的約束力是片面的，因?yàn)閲H習(xí)慣也不能對(duì)所有國家具有約束力。國際條約對(duì)第三國不適用，國際習(xí)慣對(duì)“堅(jiān)持反對(duì)者”不適用。從嚴(yán)格意義上講，條約和習(xí)慣都不具有普遍拘束力。在缺乏國際立法機(jī)關(guān)而又高度分權(quán)的國際社會(huì)中，對(duì)于國際法淵源的界定不應(yīng)采用過于苛刻的標(biāo)準(zhǔn)。

周鯁生指出：從實(shí)事求是的觀點(diǎn)出發(fā)，一般認(rèn)為凡是世界上絕大多數(shù)國家，包括主要的國家（在現(xiàn)代意義上特別是五大國）在內(nèi)，共同參加的造法條約，即具有一般國際法的約束力。這種造法條約不能因?yàn)橛袠O少數(shù)國家不參加或者新產(chǎn)生的國家來不及參加而認(rèn)為不具有一般法律的效力，盡管個(gè)別不參加的國家可以保有不受公約約束力的權(quán)利。諸如擁有196個(gè)締約國的《兒童權(quán)利公約》、擁有193個(gè)締約國的《聯(lián)合國憲章》、擁有191個(gè)締約國的《維也納外交關(guān)系公約》、擁有180個(gè)締約國的《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護(hù)人員包括外交代表的罪行的公約》、擁有179個(gè)締約國的《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約>，這些普遍的多邊造法性條約都應(yīng)當(dāng)被視為國際法的淵源。個(gè)別國家雖沒有成為上述公約締約國，但在國際實(shí)踐中也不會(huì)違反公約的普遍性要求。

而且一些多邊造法條約也都承認(rèn)條約為國際法淵源之一。例如《聯(lián)合國憲章》序言中的表述就可以驗(yàn)證條約是國際法淵源?！皠?chuàng)造適當(dāng)環(huán)境，俾克維持正義，尊重由條約與國際法其他淵源而起之義務(wù)，久而弗懈”，顯然是把條約作為國際法淵源看待的。它反映了各國的共識(shí)即，條約是國際法的淵源之一。

（二）多重淵源說

認(rèn)為國際法的淵源不僅是國際習(xí)慣和國際條約，還有其他淵源。如國際法庭的裁決、知名國際法學(xué)者的著作、各國外交文件等等。

堅(jiān)持多重淵源說的學(xué)者通常是對(duì)國際法淵源做廣義的理解而不是局限于形式淵源.極有可能是把國際法的文件淵源、歷史淵源也擴(kuò)容進(jìn)來。

（三）雙重淵源說

主張只有國際條約和國際習(xí)慣才是國際法的淵源。凱爾森認(rèn)為，習(xí)慣和條約是一般國際法所僅有的法律淵源。前蘇聯(lián)學(xué)者也多堅(jiān)持雙重淵源說。

（四）三重淵源說

主張國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則屬于國際法的淵源。我國多數(shù)學(xué)者都持這一觀點(diǎn)，幾乎是學(xué)界共識(shí)。

王鐵崖先生在1981年版的《國際法》中指出：法院規(guī)約第三十八條所規(guī)定的一般法律原則是文明各國所承認(rèn)者。重要的是關(guān)于承認(rèn)的規(guī)定。顯然，沒有經(jīng)過各國承認(rèn)的一般法律原則是不能成為國際法淵源的，而只有各國所承認(rèn)的一般法律原則才是國際法淵源。既然要經(jīng)過承認(rèn)，而且國家是通過國際條約或國際習(xí)慣而明示或默示表示承認(rèn)的，那么，在這個(gè)意義上，一般法律原則就融合于兩個(gè)主要國際法淵源——國際條約和國際習(xí)慣之中，而不是獨(dú)立的國際法淵源。

但是王鐵崖先生在1995年版的《國際法》中似乎是修正了此前的看法。一般法律原則既然是各國法律體系所共有的原則，而各國法律體系是各國意志的體現(xiàn)，各國的承認(rèn)可以說包含在各國的法律體系之中，而似乎是無需各國另作承認(rèn)的表示。

一般法律原則是否必須經(jīng)過國際條約或國際習(xí)慣的國際化，才能成為國際法的淵源。筆者認(rèn)為，一般法律原則即各國法律體系中所共有的原則，這些國內(nèi)法原則的存在體現(xiàn)了各國的國家意志。各國的國家意志是同意將這些原則在本國國內(nèi)適用。那么在國家沒有通過國際條約或國際習(xí)慣而明示或默示表示承認(rèn)這些原則的前提下，國家是否同意了這些原則在國際社會(huì)適用呢？各國法律體系中所共有的原則不是偶然的借鑒也不是外在力量的強(qiáng)制，而只是因?yàn)檫@些法律原則所承載的價(jià)值是具有普遍性的。普遍價(jià)值應(yīng)該適用于任何情境，對(duì)于任何方式、任何階段的人類良善生活來說都是必須的，體現(xiàn)普遍價(jià)值的法律原則自然是國內(nèi)社會(huì)和國際社會(huì)所共同需要的。這種客觀需要的存在，決定了各國對(duì)這些原則在國際社會(huì)適用的默示同意。德國學(xué)者沃爾夫剛·格拉夫·魏智通指出：與國際習(xí)慣法不同的是，一般法律原則不需要實(shí)踐條件并可能通過國家的無形的承認(rèn)臨時(shí)形成。概言之，一般法律原則無須經(jīng)過國際條約或國際習(xí)慣的國際化，就可以直接成為國際法的獨(dú)立淵源。

很多權(quán)威學(xué)者也是承認(rèn)一般法律原則作為國際法淵源的地位?！秺W本海國際法》提出，《國際法院規(guī)約》第38條第1款（寅）項(xiàng)在國際法歷史上是一個(gè)重要的標(biāo)志，因?yàn)橐?guī)約各當(dāng)事國明白地承認(rèn)了在習(xí)慣和條約之外有第三個(gè)國際法淵源。

綜上所述，國際習(xí)慣、國際條約和一般法律原則都屬于國際法的淵源，而且這些國際法淵源之間沒有效力等級(jí)之分。