趙桂玉，叢彥國

（1.鹽城師范學(xué)院 法政學(xué)院，江蘇 鹽城 224007；2.中國國新控股有限責(zé)任公司法律合規(guī)部，北京 100038）

在私募股權(quán)基金行業(yè)，基金管理人超額收益權(quán)條款的適用已日益普遍，但卻鮮有學(xué)者從法律角度對超額收益權(quán)的概念、來源、合理性、性質(zhì)和效力等問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，對超額收益權(quán)在國有私募股權(quán)基金中的適用及其對國有資產(chǎn)保值增值的意義則研究更少。這與私募股權(quán)基金的發(fā)展需求不相適應(yīng)，本文的研究可在一定程度上豐富現(xiàn)有理論并指導(dǎo)實務(wù)，為進(jìn)一步在理論和實踐方面展開研討做鋪墊。

一、超額收益權(quán)之概念探析

在我國私募股權(quán)基金行業(yè)中，超額收益權(quán)是因?qū)嵺`的需要而產(chǎn)生的，其本身并不是一個法學(xué)理論上的概念，現(xiàn)行法律也未對其進(jìn)行明確和具體的規(guī)定。在私募股權(quán)基金中，當(dāng)基金管理人的業(yè)績達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)時，即超出基準(zhǔn)投資收益而產(chǎn)生超額投資收益時，一般會約定除了獲取基準(zhǔn)收益外，基金管理人還享有獲取超額收益的權(quán)利?；鸸芾砣双@得超額收益的額度取決于當(dāng)事人的具體約定，在實踐中，一般表現(xiàn)為將一定比例的超額投資收益分配給基金管理人。由此可見，超額收益權(quán)實際上是因基金管理人的業(yè)績突出而產(chǎn)生了超額投資收益，從而將該超額投資收益的一定比例支付給基金管理人，作為對其業(yè)績的獎勵。因此，將超額收益權(quán)稱為“超額投資收益分配請求權(quán)”或“超額投資收益業(yè)績報酬請求權(quán)”似乎更合理。

超額收益權(quán)與保險受益權(quán)、信托受益權(quán)不同，保險受益權(quán)和信托受益權(quán)均是由法律明確規(guī)定的權(quán)利，有固定的權(quán)利人。在保險法中，保險受益權(quán)是基于保險受益人的存在而產(chǎn)生的概念，是指保險受益人基于人身保險合同所享有的保險金請求權(quán)[1]。在信托法中，信托受益權(quán)也是基于信托受益人身份而由信托受托人享有的權(quán)利[2]。雖然保險合同、信托合同可分別對保險受益權(quán)、信托受益權(quán)的具體權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行靈活設(shè)計，但在特定的法律關(guān)系中，這兩項權(quán)利是不可以被排除的。這兩項權(quán)利均有明確的權(quán)利主體和法律適用，保險法、信托法與普通民法是特別法與一般法的關(guān)系。但在私募股權(quán)基金領(lǐng)域，并不存在專門的部門法對基金管理人的超額收益權(quán)進(jìn)行專門規(guī)范。

二、超額收益權(quán)的來源及其合理性

（一）超額收益權(quán)的來源

在私募股權(quán)基金中，基金財產(chǎn)的收益權(quán)本屬于投資者或基金，但基金管理人所謂的“超額收益權(quán)”并不是其對基金財產(chǎn)的收益權(quán)，而是基金管理人的業(yè)績報酬請求權(quán)，表現(xiàn)為分配請求權(quán)。這一權(quán)利并非來自法律的直接規(guī)定，而是來源于當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)的約定。例如，美國《投資顧問法》并未規(guī)定基金管理人的超額收益權(quán)，但允許當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)自由約定業(yè)績報酬①See:the Section 205 of the US Investment Adviser of 1940.；再如，歐盟《另類投資基金管理人指令》指導(dǎo)性地規(guī)定了若薪酬與業(yè)績掛鉤，則要對基金與基金管理人的總業(yè)績進(jìn)行綜合評價，但也未直接規(guī)定基金管理人的超額收益權(quán)②See:the Annex II of the EU Alternative Investment Fund Managers Directive(2011/61/EU).。

為了實現(xiàn)基金管理人和投資者的利益一致目標(biāo)，同時為了對基金管理人產(chǎn)生足夠的激勵作用，私募股權(quán)基金一般采用以下的基金收益分配方式:首先向投資者返還投資本金；其次向投資者支付約定的優(yōu)先收益；再次剩余收益按照約定的比例在基金管理人和投資者之間進(jìn)行分配。在分配的時點(diǎn)上，可以有下列幾種:一是按單個項目的退出收益進(jìn)行分配，每個項目之間獨(dú)立核算；二是按基金整體退出后進(jìn)行分配，將基金作為一個整體，在基金清算時再分配；三是按當(dāng)事人約定的周期進(jìn)行分配，例如一個標(biāo)準(zhǔn)年。在上述分配過程中，就可能會產(chǎn)生基金管理人的超額收益權(quán)。與基金管理人約定超額收益權(quán)條款的另一方當(dāng)事人則會是投資者或基金自身。其一，基金管理人與投資者約定超額收益權(quán)。這種情況常見于合伙型基金的合伙協(xié)議中，普通合伙人（GP）作為基金管理人與有限合伙人（LP）約定超額收益權(quán)，此時GP 也具有投資者身份，GP 在此種情況下的超額收益權(quán)屬于基金收益分配條款設(shè)計的一部分。在契約型基金中，也是由投資者與基金管理人訂立基金合同，但基金管理人未必同時具有投資者身份。其二，基金管理人與基金約定超額收益權(quán)。在委托管理中，是由基金管理人與基金約定超額收益權(quán)條款，例如在外聘基金管理人的公司型基金中，基金管理人就是與基金約定超額收益權(quán)條款。不過在實務(wù)中，合伙型基金的委托管理協(xié)議可能是由GP代表合伙企業(yè)與基金管理人訂立。在顧問管理型基金中，超額收益權(quán)條款一般包含在基金投資顧問協(xié)議中，此時是由投資顧問享有超額收益權(quán)。

正因超額收益權(quán)來源于當(dāng)事人約定，故并無專門調(diào)整超額收益權(quán)的法律法規(guī)，其在法律適用上更多的是適用合同法。但超額收益權(quán)條款并未包含在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）所規(guī)定的15 種有名合同中，法律并未授予其一定的名稱和規(guī)則，故該條款屬于一種無名合同，主要適用《合同法》總則的規(guī)定，并可參照《合同法》分則或其他法律最相類似的規(guī)定。

（二）超額收益權(quán)的合理性

超額收益權(quán)的存在有其法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實需要，同時也是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，是投資者與基金管理人的一種利益平衡設(shè)計。

首先，超額收益權(quán)符合委托代理理論。委托代理理論關(guān)注的是，在委托人和代理人之間發(fā)生利益沖突而雙方又存在信息不對稱的情況下，委托人如何通過機(jī)制設(shè)計有效地激勵代理人[3]。應(yīng)用到私募股權(quán)基金中，就是在投資者和基金管理人利益訴求不一致時，投資者如何通過設(shè)計最優(yōu)的報酬契約來有效地激勵基金管理人。委托代理理論以兩個基本假設(shè)為前提:一是委托人和代理人之間存在利益沖突；二是委托人和代理人之間存在信息不對稱。信息不對稱是委托代理問題的關(guān)鍵，若兩者之間的信息是對稱的，即使存在利益沖突也可通過契約來平衡雙方利益。利益沖突是代理人背離委托人利益的動機(jī)，而信息不對稱則為此提供了機(jī)會[4]。信息不對稱使基金管理人有可能為自己爭取到更多的利益，而投資者也會相應(yīng)地保護(hù)自己的權(quán)益，這便產(chǎn)生了對基金管理人的激勵約束問題。

其次，超額收益權(quán)有利于適度控制基金管理人的“羊群行為”（herd behavior）?；谖写黻P(guān)系，基金管理人對投資者負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)，在私募股權(quán)基金中，勤勉義務(wù)主要表現(xiàn)為謹(jǐn)慎投資義務(wù)。但基金管理人是否違反了謹(jǐn)慎投資義務(wù)并不容易判斷，特別是在缺少判例法傳統(tǒng)的我國。在實踐中，基金管理人為防范風(fēng)險、獲取穩(wěn)定的管理費(fèi)和業(yè)績報酬，往往采用跟風(fēng)的羊群行為戰(zhàn)術(shù)，這在我國更為普遍。產(chǎn)生羊群行為的原因有很多觀點(diǎn)，包括:推測信息說，認(rèn)為基金管理人會對投資收益較好的基金進(jìn)行分析，從而模仿該基金管理人的投資行為[5]；相似信息和經(jīng)驗分享說，認(rèn)為獲取、使用相似的信息、資料會使投資決策趨同，而且投資者之間存在分享信息的可能性[6]；聲譽(yù)說，認(rèn)為基金管理人會模仿他人投資以維護(hù)自己聲譽(yù)[7]；報酬說，認(rèn)為基金管理人的業(yè)績水平要與其他基金管理人對比評判，從而決定其報酬，這會促使基金管理人模仿同行[8]。上述觀點(diǎn)均有合理之處，基金管理人的羊群行為也有一定積極意義，只是過度的羊群行為會使基金管理人產(chǎn)生依賴心理，而超額收益權(quán)條款的設(shè)計有利于提高基金管理人競爭意識，防范其依賴心理和懶惰行為。

再次，超額收益權(quán)是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。私法自治的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由特別是締約自由，但私法自治并不是絕對的，締約自由必須兼顧公平，合理確定雙方的權(quán)利義務(wù)，平衡各方利益；同時，締約自由還要受到誠實信用和不得違背公序良俗這兩大原則的限制。我國著名法學(xué)家江平教授認(rèn)為，市場的自由和秩序是市場法治的兩大組成部分:僅有自由而無秩序的市場雖“活”，但卻“亂”；僅有秩序而無自由的市場是“不亂但也不活”。只有把二者結(jié)合起來，市場才會“活而不亂”[9]。在私募股權(quán)基金中，設(shè)計超額收益權(quán)條款是當(dāng)事人對基金投資收益的一種處分，一般屬于基金內(nèi)部自治范圍，主要由市場機(jī)制調(diào)整，法律應(yīng)保護(hù)其公平性。但若行為人以超額收益權(quán)為工具獲取不正當(dāng)利益，則喪失了其原本具有的正當(dāng)性，需要法律來重構(gòu)這一秩序，恢復(fù)其正當(dāng)性和公平性[10]?，F(xiàn)我國私募股權(quán)基金以契約型為主，尊重基金管理人與投資者之間的約定，既符合金融投資市場規(guī)律，更體現(xiàn)了多部私法的文本內(nèi)容。例如，《證券投資基金法》第3條第3款規(guī)定，私募基金的收益分配、風(fēng)險分擔(dān)由基金合同約定；《合伙企業(yè)法》第18 條、第33 條第1 款規(guī)定，利潤分配、虧損分擔(dān)優(yōu)先適用合伙協(xié)議的約定?？梢?，在基金合同中約定管理人享有超額收益分配請求權(quán)，沒有法律障礙，與《證券投資基金管理公司管理辦法》（2020 修正）第37 條要求的“維護(hù)基金持有人的利益”“優(yōu)先保障基金份額持有人的利益”并不沖突。

三、超額收益權(quán)的性質(zhì)與法律效力

（一）超額收益權(quán)的性質(zhì)

超額收益權(quán)在外表上具有物權(quán)的一些特征，但超額收益權(quán)并非資產(chǎn)收益權(quán)①資產(chǎn)收益權(quán)這一概念也是因?qū)嵺`的需要產(chǎn)生的，亦非法學(xué)理論中的概念。資產(chǎn)收益權(quán)是以特定資產(chǎn)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，并以基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流入收益作為前提，由收益權(quán)的權(quán)利人向收益權(quán)的承諾方要求現(xiàn)金流入收益轉(zhuǎn)付的請求權(quán)。資產(chǎn)收益權(quán)并非分配請求權(quán)，也非業(yè)績報酬請求權(quán)，兩者分屬不同的法律關(guān)系。參見梅健:《資產(chǎn)收益權(quán)作為信托財產(chǎn)的可行性研究——基于商事信托的組織法屬性》，《研究生法學(xué)》2016年第5期；郭諧怡、包長河:《防范收益權(quán)類理財產(chǎn)品風(fēng)險》，《中國金融》2015年第2期。，也非強(qiáng)調(diào)以某項資產(chǎn)作為基礎(chǔ)，其表面上為分配請求權(quán)，實為業(yè)績報酬請求權(quán)。超額收益權(quán)只可向與基金管理人約定該條款的相對方行使，是基金管理人的一種請求權(quán)而非支配權(quán)，并且只有在實現(xiàn)超額收益權(quán)后基金管理人對該權(quán)利項下的款項才享有支配權(quán)?；鸸芾砣说某~收益權(quán)，在本質(zhì)上也不具有法定的優(yōu)先性、排他性、永久性以及追及效力等物權(quán)的基本特征。超額收益權(quán)與所有權(quán)權(quán)能中的“收益權(quán)”也不同。物權(quán)法中的所有權(quán)有四項權(quán)能，即占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，其中的“收益權(quán)”是指從財產(chǎn)上獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，民法上的收益主要指的是孳息。民事主體擁有某物的目的均是為了在此物上獲取某種經(jīng)濟(jì)利益，只有在實現(xiàn)了這種經(jīng)濟(jì)利益后，所有權(quán)才是現(xiàn)實的[11]。而基金管理人的超額收益權(quán)是針對超額收益權(quán)條款相對方的權(quán)利，而非直接針對基金財產(chǎn)，這與所有權(quán)中的“收益權(quán)”并不相同。

實際上，超額收益權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于債權(quán)?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第223 條列舉了“應(yīng)收賬款”這一可以出質(zhì)的權(quán)利。根據(jù)中國人民銀行于2007 年9 月發(fā)布的《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》（中國人民銀行令〔2007〕第4 號）的規(guī)定，應(yīng)收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)，而“提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)”則屬于應(yīng)收賬款②應(yīng)收賬款包括下列權(quán)利:（1）銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物，供應(yīng)水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等；（2）出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)；（3）提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)；（4）公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費(fèi)權(quán)；（5）提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。參見:《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第4條。。在私募股權(quán)基金中，基金管理人為投資者和基金提供基金管理服務(wù)，因基金管理人的業(yè)績突出而產(chǎn)生了超額投資收益，從而使基金管理人有權(quán)按照約定獲取該超額投資收益的一定比例，以作為自己的業(yè)績獎勵。故超額收益權(quán)是因基金管理人提供服務(wù)而享有要求投資者或基金付款的權(quán)利，基金管理人的超額收益權(quán)屬于“提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)”，其法律關(guān)系是投資者、基金與基金管理人之間的債權(quán)關(guān)系③也有學(xué)者認(rèn)為，收益權(quán)不同于債權(quán)，債權(quán)在財務(wù)上表現(xiàn)為應(yīng)收賬款，而收益權(quán)在財務(wù)上表現(xiàn)為預(yù)測的現(xiàn)金流，這兩者最大的區(qū)別在于前者為既有，后者為“預(yù)測”，收益權(quán)中的收益具有不確定性。但筆者認(rèn)為，收益的不確定性不足以影響超額收益權(quán)的債權(quán)性，況且在基金管理人行使超額收益權(quán)時，收益是確定的。參見杜佳盈:《收益權(quán)類資產(chǎn)證券化風(fēng)險及防范研究》，《金融發(fā)展研究》2017年第4期。。

因此，超額收益權(quán)雖在外表上具有物權(quán)的一些特征，但其并非資產(chǎn)收益權(quán)，而是基金管理人的一項業(yè)績報酬請求權(quán)，屬于債權(quán)。

（二）超額收益權(quán)的法律效力

超額收益權(quán)一般均具有法律上的效力。根據(jù)締約自由原則，若訂立超額收益權(quán)條款的雙方當(dāng)事人均具有相應(yīng)的主體資格，意思表示真實，兼顧公平，誠實信用，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗，則該條款就應(yīng)當(dāng)是有效的，對雙方當(dāng)事人具有法律上的拘束力。就法律的性質(zhì)而言，作為秩序與正義綜合體的法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序[12]。訂立超額收益權(quán)條款本是雙方當(dāng)事人的自由，但若違反了公平和誠實信用，則將會被視為違反了正義的社會秩序，法律就會加以干涉。同時，超額收益權(quán)條款的內(nèi)容也不得違反法律和公序良俗。將違反強(qiáng)制性規(guī)定和違背公序良俗的行為確認(rèn)為無效，也是各法域的通常做法[13]。著名法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納也認(rèn)為，對抗公共政策的契約不應(yīng)具有法律上的強(qiáng)制力，是不可實施的[14]。

超額收益權(quán)的行使要以基金管理人的業(yè)績達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)為前提，這屬于附條件的民事法律行為，更確切地說，屬于法律行為的某個條款附條件，所附條件僅限制著法律行為項下的某項義務(wù)的履行效力，即將超額收益權(quán)的行使或?qū)Ψ搅x務(wù)的履行效力附加了條件[15]。若基金管理人的業(yè)績未達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，則基金合同本身還是有效的，但基金管理人并不享有超額收益權(quán)。各法域民法也均對附條件的行為進(jìn)行了規(guī)定①例如，《德國民法典》第158條規(guī)定:（1）法律行為系附停止條件而實施的，該停止條件所決定的效力在條件成就時發(fā)生。（2）法律行為系附解除條件而實施的，該法律行為的效力在條件成就時終止；原先的法律狀態(tài)于此時恢復(fù)?！度毡久穹ǖ洹返?27 條規(guī)定:（1）附停止條件的法律行為，自條件成就時發(fā)生效力；（2）附解除條件的法律行為，自條件成就時喪失效力；（3）當(dāng)事人已做出條件成就的效果溯及于成就之前的意思表示時，從其意思?！俄n國民法典》同《日本民法典》的規(guī)定相似。。在私募股權(quán)基金中，若將基金管理人的業(yè)績達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)約定為是基金管理人的一項義務(wù)，而非簡單地將其作為基金管理人享有超額收益權(quán)的一個條件，則此基金合同屬于雙務(wù)合同。從法律關(guān)系上講，這屬于附條件的民事法律行為與先履行抗辯權(quán)的競合。在此合同中，雙方當(dāng)事人所互負(fù)的債務(wù)是有先后履行順序的，若基金管理人的業(yè)績未達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)則構(gòu)成違約，對方有權(quán)拒絕向其支付超額收益。

四、超額收益權(quán)在國有私募股權(quán)基金的適用

（一）國有私募股權(quán)基金的內(nèi)涵界定

國有私募股權(quán)基金這一稱謂與國有企業(yè)類似，是指具有國有屬性的私募股權(quán)基金，在該基金中，國家所持基金份額比例高于50%，或雖低于50%但國家對該基金具有控制力。

私募股權(quán)基金常見的組織形式有公司型、合伙型和契約型三種，公司型和合伙型基金具有外在的企業(yè)組織形式，可以根據(jù)對國有企業(yè)的認(rèn)定來識別該基金的國有屬性。我國學(xué)界一般采納國家控制力說來界定國有企業(yè)，在該學(xué)說基礎(chǔ)上，我國立法進(jìn)一步采納了更為具體的持股比例說（或稱資本結(jié)構(gòu)說）來認(rèn)定國有企業(yè)[16]。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，國有企業(yè)具體包括“國有獨(dú)資企業(yè)”“國有獨(dú)資公司”“國有資本控股公司”“國有資本參股公司”，這些都是國家出資的企業(yè)。而國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益，就是國有資產(chǎn)②參見《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第2條。，對于公司型企業(yè)而言，這種權(quán)益就是股權(quán)[17]。

但上述規(guī)定卻未提及合伙型企業(yè)，這給合伙型企業(yè)的國有屬性認(rèn)定帶來了困難。2016年6月發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委、財政部令，2016 年第32 號）采用了“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”③“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”包括:（1）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨(dú)資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；（2）在（1）中所列單位、企業(yè)單獨(dú)或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（3）在（1）（2）中所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；（4）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。參見《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第4條。這一表述，使合伙企業(yè)的國有屬性認(rèn)定有了規(guī)章層面的依據(jù)。但契約型基金并沒有外在的企業(yè)組織形式，故對契約型基金的國有屬性認(rèn)定仍有困難。不過通過上述分析可知，我國目前對國有屬性的認(rèn)定強(qiáng)調(diào)的是國有資本所占的比例以及國有資本是否居實際控制地位，參照此標(biāo)準(zhǔn)，可將下列兩類契約型基金認(rèn)定為具有國有屬性:一是國有資本所占基金份額比例超過50%；二是雖然國有資本所占基金份額比例未超過50%，但通過協(xié)議安排，基金中的國有資本能夠?qū)嶋H支配該只基金④參見石育斌、何偉、樂維的《當(dāng)基金遇到“國有”——私募基金“國有”屬性的認(rèn)定問題》。https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/101d4bad96ac5088.aspx，2017-04-12.。

（二）超額收益權(quán)對國有私募股權(quán)基金的意義

私募股權(quán)基金的目的一般是為了獲取投資收益，實現(xiàn)投資者利益最大化，具體要在防控風(fēng)險的前提下以最小的成本獲取最大的投資收益，國有私募股權(quán)基金也不例外。同時，國有私募股權(quán)基金不但要承擔(dān)國有資產(chǎn)保值增值的重任，而且還肩負(fù)有較多的社會責(zé)任，這給國有私募股權(quán)基金的投資收益提出了更高的要求。

國有企業(yè)在我國具有重要地位，“國有企業(yè)屬于全民所有，是推進(jìn)國家現(xiàn)代化、保障人民共同利益的重要力量。國有企業(yè)總體上已經(jīng)同市場經(jīng)濟(jì)相融合，必須適應(yīng)市場化、國際化新形勢，以規(guī)范經(jīng)營決策、資產(chǎn)保值增值、公平參與競爭、提高企業(yè)效率、增強(qiáng)企業(yè)活力、承擔(dān)社會責(zé)任為重點(diǎn)，進(jìn)一步深化國有企業(yè)改革”。因此，國有私募股權(quán)基金具有重要的戰(zhàn)略意義，設(shè)立國有私募股權(quán)基金是“完善國有資產(chǎn)管理體制，以管資本為主加強(qiáng)國有資產(chǎn)監(jiān)管，改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制”的必然要求①參見《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013 年11 月12 日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過）。，是國有資本運(yùn)營的重要方式，也是國有企業(yè)改革的應(yīng)有內(nèi)容。

習(xí)近平總書記在經(jīng)濟(jì)工作會議上列舉了國有企業(yè)“國有資本運(yùn)行效率有待進(jìn)一步提高”“國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重”等問題，還曾指出國有企業(yè)改革要“以增強(qiáng)企業(yè)活力、提高效率為中心”，要“有利于國有資本保值增值、有利于提高國有經(jīng)濟(jì)競爭力、有利于放大國有資本功能”[18]。在國有私募股權(quán)基金中適用超額收益權(quán)，有利于提高國有資本運(yùn)行效率、實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值。超額收益權(quán)條款是對基金管理人的一種激勵機(jī)制，基金管理人為獲取更多的業(yè)績報酬，便會努力為基金獲取更多的投資收益，從而實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值，最終使各方利益共贏。另外，受“思維定式”的影響，有人可能會認(rèn)為在國有私募股權(quán)基金中，基金管理人享有超額收益權(quán)即意味著國有資產(chǎn)流失，這種觀點(diǎn)并不科學(xué)。當(dāng)產(chǎn)生超額投資收益時，只是將該收益的一定比例分配給基金管理人，而投資者將獲得其余部分，并沒有給國有資產(chǎn)造成損失?；鸸芾砣双@取該收益是以其服務(wù)作為對價的，而非無償取得。

（三）適用超額收益權(quán)的國有資產(chǎn)保護(hù)

將超額收益權(quán)適用于國有私募股權(quán)基金，在爭取投資收益的同時要注意保護(hù)國有資產(chǎn)，防范國有資產(chǎn)流失，促進(jìn)國有資產(chǎn)的保值增值。目前我國在該領(lǐng)域的立法并不完備，國有私募股權(quán)基金的國有資產(chǎn)保護(hù)需要從以下方面予以完善。

一是非公司型基金的國有資產(chǎn)保護(hù)問題。我國目前關(guān)于國有資產(chǎn)保護(hù)的法律法規(guī)基本是以國有企業(yè)作為調(diào)整對象，在法律層面尚未直接確認(rèn)合伙型基金的國有企業(yè)身份，這便容易忽視合伙型基金中的國有資產(chǎn)保護(hù)。更為重要的是，大量存在的契約型基金不具有外在的企業(yè)組織形式，對契約型基金的國有資產(chǎn)保護(hù)更容易被忽視。因此，應(yīng)當(dāng)重視非公司型基金中的國有資產(chǎn)保護(hù)。在私募股權(quán)基金中，國有資產(chǎn)不僅可以表現(xiàn)為股權(quán)，而且可以表現(xiàn)為合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，還可以表現(xiàn)為契約型基金中的基金份額。但無論表現(xiàn)為何種形式，作為國有資產(chǎn)，均應(yīng)得到有效的保護(hù)，不可因私募股權(quán)基金組織形式的不同而使國有資產(chǎn)的保護(hù)力度存在差異。我國應(yīng)完善國有資產(chǎn)保護(hù)相關(guān)立法，在企業(yè)國有資產(chǎn)立法的基礎(chǔ)上推進(jìn)投資基金中的國有資產(chǎn)保護(hù)立法。要在立法上明確界定投資基金的概念，并承認(rèn)投資基金的組織性，特別是要完善契約型私募基金立法，認(rèn)可契約型基金的信托法律關(guān)系。

二是對基金管理人管理費(fèi)的規(guī)制問題。我國并沒有專門規(guī)定基金管理人的管理費(fèi)問題，在私募股權(quán)基金實踐中，管理費(fèi)一般是由基金管理人事先擬定好的基金合同來確定，這使經(jīng)驗不足的投資者處于相對劣勢地位[19]。基金管理人可以利用其優(yōu)勢地位限制、免除其義務(wù)和責(zé)任，加大其權(quán)利和利益，這不利于國有資產(chǎn)的保護(hù)。我國私募股權(quán)基金尚處于發(fā)展期，在國有基金加速發(fā)展的背景下，確有必要在國有私募股權(quán)基金中對基金管理人的管理費(fèi)進(jìn)行規(guī)范，以防范基金管理人的業(yè)績報酬與其真實業(yè)績不符。根據(jù)目前的法律環(huán)境，筆者建議應(yīng)由基金業(yè)協(xié)會出臺超額收益權(quán)規(guī)范性指引文件及合同范本，使基金管理人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相一致，平衡基金管理人與合同相對方的權(quán)利和義務(wù)。同時，國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)可對國有私募股權(quán)基金中基金管理人管理費(fèi)進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督和指導(dǎo)，在確保投資收益的同時將風(fēng)險控制在合理范圍內(nèi)，避免超額收益權(quán)條款的設(shè)計給國有資產(chǎn)造成損失。

三是被任命的管理者履行其受托義務(wù)問題。在國家出資企業(yè)中，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)任命或建議任命高級管理人員，被任命的管理者對企業(yè)負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)。在國有私募股權(quán)基金超額收益權(quán)條款設(shè)計中，不應(yīng)忽視被任命的管理者的受托義務(wù)。一要防范被任命的管理者與基金管理人存在不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)關(guān)系，避免以提高投資收益為名利用超額收益權(quán)進(jìn)行利益輸送；二要杜絕被任命的管理者利用超額收益權(quán)條款將其責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給基金管理人。在國有私募股權(quán)基金中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化所任命的經(jīng)營管理者的受托義務(wù)。在忠實義務(wù)方面，要防范利益沖突和利益輸送，嚴(yán)格基金管理人的選聘程序，通過市場化的競爭機(jī)制選聘基金管理人，超額收益權(quán)條款的設(shè)計要有專業(yè)人士參與，合理論證基金管理人獲取業(yè)績報酬的條件，科學(xué)計算基金管理人獲取超額收益的數(shù)額。在勤勉義務(wù)方面，要理順?biāo)蚊慕?jīng)營管理者和基金管理人之間的委托關(guān)系，所任命的經(jīng)營管理者作為委托人，對國有資產(chǎn)保值增值的職責(zé)不因外聘基金管理人而免除，委托人要對基金管理人的選聘負(fù)責(zé)，并監(jiān)督其履行受委托事項。

五、結(jié)語

超額收益權(quán)實際上是因基金管理人的業(yè)績突出而產(chǎn)生了超額投資收益，從而將該超額投資收益的一定比例支付給基金管理人，作為對其業(yè)績的獎勵。超額收益權(quán)表面上為分配請求權(quán)，實為業(yè)績報酬請求權(quán)。本文以委托代理、羊群效應(yīng)和私法自治理論為基礎(chǔ)，結(jié)合私募股權(quán)基金的實踐做法，對基金管理人超額收益權(quán)的概念、來源、合理性、性質(zhì)和效力，以及超額收益權(quán)在國有私募股權(quán)基金的適用等問題進(jìn)行了較為系統(tǒng)的研究，在理論和實務(wù)上具有一定積極意義。目前，基金管理人超額收益權(quán)并未在法律法規(guī)中得以明確，相關(guān)法律規(guī)范中更多的是管理人忠誠、勤勉等義務(wù)性條款，現(xiàn)有規(guī)范只能在淺層次上約束管理人不違約、少犯錯，但無法激發(fā)監(jiān)管人為共同的超額收益而投入更多精力履行受托職責(zé)的熱情。鑒于此，本文建議在《中華人民共和國證券投資基金法》中增加私募股權(quán)基金管理人超額收益權(quán)的內(nèi)容，在《中華人民共和國民法典》①《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日施行）第三編合同第二分編規(guī)定了19類典型合同，第三分編規(guī)定了2類準(zhǔn)合同，基金合同并不在其中，目前基金合同的內(nèi)容適用通則中的一般規(guī)定及參照合伙合同關(guān)于共享利益、共擔(dān)風(fēng)險的協(xié)議。第二分編“典型合同”中增加“基金合同”章節(jié)，明確合同的概念、權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容，保障私募股權(quán)基金管理人期待的超額收益權(quán)，避免在合同履行中產(chǎn)生超額收益分配糾紛。證券投資基金業(yè)協(xié)會也可以在征求各方意見后聘請業(yè)內(nèi)專家起草形式、內(nèi)容完備的基金合同范本，供實踐中參考適用。作為私募股權(quán)基金的一種實踐做法，超額收益權(quán)將隨私募股權(quán)基金的發(fā)展而發(fā)生變化，故本研究也將隨之跟進(jìn)，轉(zhuǎn)換視角展開新的探討。