勾雪峰

(沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院，遼寧 沈陽(yáng) 110013)

一、問(wèn)題的提出

2020年伊始，為防控新型冠狀病毒肺炎疫情(以下簡(jiǎn)稱“新冠肺炎疫情”)，中央及各地方人民政府果斷采取限制人員流動(dòng)、企業(yè)停產(chǎn)停工等疫情防控措施。這些措施雖然有效遏制了疫情的發(fā)展，但也對(duì)民商事合同的履行產(chǎn)生了一定影響，相關(guān)合同糾紛不斷涌現(xiàn)。政府依法采取的疫情防控措施，在行政法上屬于行政行為；但從民法視角上，如何對(duì)疫情防控中政府行政行為的法律性質(zhì)進(jìn)行界定，成為學(xué)界熱議的問(wèn)題，亦是實(shí)務(wù)中妥善處理相關(guān)合同糾紛的關(guān)鍵。

該問(wèn)題首次引發(fā)關(guān)注是在2003年“非典”時(shí)期，當(dāng)時(shí)對(duì)“非典”及疫情防控措施的法律性質(zhì)有不可抗力、情事變更與意外事件等諸多觀點(diǎn)[1]。鑒于實(shí)踐中的爭(zhēng)議，最高人民法院在2003年發(fā)布了《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》。該通知規(guī)定對(duì)因“非典”疫情或政府的疫情防控措施致使當(dāng)事人不能履行合同而引發(fā)的糾紛，按照《合同法》第117條及第118條不可抗力的規(guī)定處理；對(duì)因疫情原因合同的履行對(duì)一方當(dāng)事人權(quán)益有重大影響，則按照公平原則處理。該規(guī)定并未明確 “非典”疫情及政府疫情防控措施的法律性質(zhì)。此后最高人民法院在2009年頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋二》)第26條規(guī)定了情事變更制度，該制度與不可抗力制度的司法實(shí)踐存在一定重合，導(dǎo)致司法裁判中對(duì)因疫情及疫情防控措施引起的合同糾紛，存在適用不可抗力、情事變更等不同裁判思路。根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在2003年至2020年間法院作出的355份涉“非典”疫情裁判文書中，有220份適用了不可抗力，其他裁判中存在適用情事變更、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則等多種情形(1)數(shù)據(jù)來(lái)源于中國(guó)裁判文書網(wǎng)，全文檢索：非典、疫情，案由：合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美m紛，最后訪問(wèn)時(shí)間2020年2月23日。典型觀點(diǎn)如在(2012)呼民二初字第33號(hào)判決中，法院認(rèn)為“非典”對(duì)賓館承租人構(gòu)成不可抗力；在(2018)魯06民終268號(hào)判決中，法院認(rèn)為對(duì)“非典”導(dǎo)致停業(yè)的營(yíng)業(yè)損失，應(yīng)適用情事變更。。有觀點(diǎn)認(rèn)為，裁判者僅是運(yùn)用結(jié)果導(dǎo)向思維進(jìn)行裁判，依據(jù)所追求的結(jié)果而選擇適用的法律規(guī)范[2]。

針對(duì)新冠肺炎疫情，2020年2月10日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委相關(guān)部門負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)中表示，新冠肺炎疫情以及政府采取的相應(yīng)疫情防控措施，對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，屬于不可抗力[3]。筆者認(rèn)為上述意見強(qiáng)調(diào)的不可抗力是對(duì)不能履行合同的當(dāng)事人而言，不能得出排除情事變更制度或其他法律制度的適用結(jié)論。為應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下可能存在的法律適用爭(zhēng)議，本文從政府疫情防控措施對(duì)民事合同履行的現(xiàn)實(shí)影響入手，結(jié)合《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)最新規(guī)定，對(duì)民法中不可抗力制度與情事變更制度的關(guān)系進(jìn)行分析，進(jìn)而明晰司法實(shí)踐中處理此類合同糾紛案件的審判思路。

二、政府行政行為對(duì)合同履行影響的類型化分析

就對(duì)合同履行的影響而言，疫情本身與政府防控措施有所不同。疫情本身雖然可能通過(guò)社會(huì)、心理效應(yīng)影響到合同的履行，例如造成市場(chǎng)恐慌心理，但往往不會(huì)產(chǎn)生客觀的、直接的阻礙(2)例如，銀川市中級(jí)人民法院在(2018)寧01民再71號(hào)判決中認(rèn)為，因韓國(guó)爆發(fā)中東呼吸綜合癥疫情，引發(fā)國(guó)內(nèi)赴韓旅游人群的恐慌，進(jìn)而影響當(dāng)事人履行客座的銷售義務(wù)。但此種心理因素對(duì)合同的影響應(yīng)僅針對(duì)特定行業(yè)而言，不應(yīng)過(guò)于泛化。。而政府防控疫情的行政行為，諸如隔離、停業(yè)、停工等，會(huì)對(duì)合同履行產(chǎn)生直接的影響。因此，本文亦主要對(duì)政府行政行為對(duì)合同履行的影響進(jìn)行討論。

(一)基于抽象行政行為與具體行政行為的分析

抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)別在于是否有特定的行政相對(duì)人。在疫情期間，政府典型的抽象行政行為表現(xiàn)為制定相關(guān)規(guī)范性文件，如新冠肺炎疫情中，國(guó)務(wù)院發(fā)布延長(zhǎng)春節(jié)假期通知及各地方政府制定的有關(guān)疫情防控措施的規(guī)范性文件。而具體行政行為可表現(xiàn)為對(duì)特定行政相對(duì)人物品的緊急征用及對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制隔離等。從民法的角度，抽象行政行為與具體行政行為都可能阻礙合同的履行，區(qū)別在于前者影響范圍更為廣泛，后者可能只影響特定主體的部分行為。因此，兩者在民法中產(chǎn)生的法律效果僅需遵循民法的評(píng)價(jià)體系，并無(wú)截然不同的區(qū)分。例如，在不可抗力的構(gòu)成上，只要符合不可抗力“三不能”的要件，兩者均可能構(gòu)成不可抗力[4]。

(二)基于合同類型的分析

政府的疫情防控措施主要涉及對(duì)社會(huì)主體行為的限制，因此，鑒于不同類型的合同義務(wù)履行方式不同，其受影響程度亦有所差別。

1.以線下履行方式為主的合同受影響較為顯著

從新冠肺炎疫情中各地政府發(fā)布的防控措施來(lái)看，主要是限制人員的接觸、聚集，政府對(duì)交通的管控主要影響到貨物的運(yùn)輸與流通。因此，以上述行為為主要義務(wù)履行方式的合同，會(huì)受到較嚴(yán)重的影響，較為典型的如買賣合同、商鋪?zhàn)赓U合同、建設(shè)工程施工合同等。在買賣合同中，由于政府采取停產(chǎn)、停工、員工隔離等措施，除了出賣人的生產(chǎn)活動(dòng)受到嚴(yán)重影響外，其貨物的運(yùn)輸也會(huì)受到交通管控的限制，導(dǎo)致合同標(biāo)的物無(wú)法按約定交付；又如，停工措施會(huì)影響建設(shè)工程施工合同工程進(jìn)度，導(dǎo)致工期延誤，進(jìn)一步致使商品房預(yù)售合同中出賣人逾期交房，產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。另外，疫情防控措施對(duì)一般的租賃合同影響并不顯著，但對(duì)商鋪?zhàn)赓U影響較大。政府采取的停業(yè)及限制出行措施可能造成商鋪無(wú)法營(yíng)業(yè)，商業(yè)區(qū)客流量也會(huì)明顯減少，承租人難以取得經(jīng)營(yíng)收益。

2.以線上履行方式為主的合同以及特殊行業(yè)的合同關(guān)系受影響相對(duì)較小

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，許多合同可通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)線上進(jìn)行訂立以及履行。由于不存在人和物的實(shí)體流動(dòng)，此種合同的訂立與履行受到政府防控行為的影響較小，例如互聯(lián)網(wǎng)虛擬物品的買賣合同、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)合同、通過(guò)線上方式履行的承攬合同等。另外，一些傳統(tǒng)的合同類型也衍生了線上模式，在一定程度上不受管控措施影響，例如部分餐飲企業(yè)采取外賣配送方式經(jīng)營(yíng)。當(dāng)然，由于一些線上合同關(guān)系仍然涉及到線下的履行行為，例如網(wǎng)購(gòu)交易中仍然涉及商品的實(shí)體運(yùn)輸，仍然會(huì)受到防控措施的限制，對(duì)此應(yīng)當(dāng)結(jié)合履行行為性質(zhì)具體分析。

此外，根據(jù)政府的要求，涉及保障城市運(yùn)行必需、疫情防控必需、群眾生活必需及其他涉及重要國(guó)計(jì)民生的相關(guān)企業(yè)不受遲延復(fù)工等政策的影響。因此，對(duì)于上述特殊行業(yè)，其合同履行所受影響相對(duì)較小。

3.合同中金錢債務(wù)的履行可能受到間接影響

一般而言，金錢支付行為本身較少受到外界因素影響。尤其在現(xiàn)代社會(huì)，金錢債務(wù)的履行可采用網(wǎng)上銀行、移動(dòng)支付等多種新型支付方式，一般很難受到疫情防控措施的阻礙。因此，對(duì)于以金錢給付為主要義務(wù)類型的借款合同、投融資合同以及其他合同中的金錢給付義務(wù)的履行，當(dāng)事人一般不得主張受到政府行政行為的影響而拒絕、遲延履行。但現(xiàn)代社會(huì)各行業(yè)密切關(guān)聯(lián)，相互間有很強(qiáng)的牽連性，疫情防控行為可能造成當(dāng)事人金錢支付能力的下降，進(jìn)而影響到金錢債務(wù)的履行。此種情況在法律上應(yīng)如何評(píng)價(jià)，筆者將在后文中予以闡述。

(三)基于合同履行受影響程度的分析

合同履行受影響程度的不同對(duì)法律適用有較大的影響，主要有以下幾個(gè)層次：

1. 致使合同不能履行

合同不能履行，學(xué)理上又稱履行不能，是指作為債權(quán)客體的給付不可能的狀態(tài)[5]。從法律效果的角度來(lái)看，履行不能賦予合同義務(wù)方對(duì)權(quán)利方要求履行的抗辯權(quán)，但不免除違約責(zé)任的承擔(dān)，而因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行可以作為免責(zé)事由。在疫情防控中，政府行政行為可能會(huì)造成部分合同不能履行，例如大型聚集性演藝活動(dòng)、酒店宴會(huì)的取消，部分鮮活易腐商品的買賣受到停業(yè)措施的影響不能履行等。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，合同履行渠道趨于多元化，如義務(wù)人具有替代履行的方式，則不足以構(gòu)成履行不能。

2. 致使合同遲延履行

政府應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的措施一般是暫時(shí)性的，隨著事件的結(jié)束會(huì)予以解除。因此，相較于合同徹底不能履行，政府行為造成債務(wù)人超出履行期限未能履行債務(wù)，進(jìn)而構(gòu)成遲延履行的情況在實(shí)踐中更為常見，如出賣人因停產(chǎn)不能按約定日期履行交貨義務(wù)、建設(shè)工程因停工造成工期延誤等。關(guān)于遲延履行是否得以援引不可抗力而免責(zé)的問(wèn)題，由于《合同法》第117條第一款僅規(guī)定“因不可抗力不能履行”，《民法典》第590條表述也未變化，均沒(méi)有明確規(guī)定遲延履行，有觀點(diǎn)認(rèn)為上述表述存在法律漏洞，應(yīng)通過(guò)補(bǔ)充規(guī)定的方式將遲延履行納入不可抗力免責(zé)的范疇[6]。鑒于《民法典》第590條關(guān)于“因不可抗力不能履行”的表述與《合同法》第117條基本一致，筆者認(rèn)為可通過(guò)擴(kuò)張解釋的方法，將“不能履行”理解為包括永久不能與一時(shí)不能，進(jìn)而將遲延履行納入不可抗力制度的調(diào)整范圍。

3. 合同繼續(xù)履行存在困難，合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)

合同雖然在客觀上可以繼續(xù)履行，但由于疫情防控行為，繼續(xù)履行合同對(duì)一方當(dāng)事人而言可能存在嚴(yán)重不公平或?qū)е庐?dāng)事人訂立合同時(shí)的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。此種情況較多的出現(xiàn)在商業(yè)、工業(yè)用房租賃的領(lǐng)域。雖然政府的停產(chǎn)、停業(yè)措施未直接影響承租人對(duì)租賃物的占有、使用，但由于承租人不能經(jīng)營(yíng)，無(wú)法取得經(jīng)營(yíng)收益，卻仍需支付租金，當(dāng)事人之間的利益存在失衡。此情形主要由《民法典》第533條規(guī)定的情事變更制度予以調(diào)整。但值得注意的是，《民法典》第563條第(一)項(xiàng)規(guī)定了因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)當(dāng)事人的解除權(quán)。因此，在合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，在具備情事變更要件的同時(shí)，可能也符合因不可抗力解除合同的規(guī)定，出現(xiàn)法條上的競(jìng)合[7]。此問(wèn)題涉及不可抗力與情事變更之間的關(guān)系，筆者將在下文中進(jìn)一步探討。

三、司法實(shí)踐的應(yīng)對(duì)思路

在民法上，政府行政行為對(duì)合同履行的影響主要涉及不可抗力與情事變更兩項(xiàng)制度。針對(duì)新冠肺炎疫情，各地方法院出臺(tái)的指導(dǎo)意見等文件也基本要求根據(jù)不可抗力或情事變更的規(guī)定對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行處理(3)例如，上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法保障的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“因疫情影響當(dāng)事人不能履行或履約對(duì)當(dāng)事人權(quán)益造成重大影響的，應(yīng)依照公平、誠(chéng)實(shí)信用等原則，綜合考量當(dāng)事人約定，疫情的發(fā)展階段，疫情與履約不能或履約困難之間的因果關(guān)系以及疫情影響的程度，根據(jù)不可抗力或情事變更等相關(guān)規(guī)定，結(jié)合案件具體情況，妥善處理”；江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于為依法防控疫情提供司法服務(wù)和保障的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“因政府行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于疫情影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行，適用不可抗力規(guī)定。因疫情形勢(shì)或防控措施導(dǎo)致繼續(xù)履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，可使用情事變更規(guī)定。當(dāng)事人合同有約定的按約定處理”。。筆者認(rèn)為首先應(yīng)對(duì)不可抗力與情事變更的關(guān)系予以厘清，再進(jìn)一步探討法律適用中應(yīng)注意的問(wèn)題。

(一)不可抗力抑或情事變更：法律適用上的厘清

關(guān)于政府行政行為是否可以構(gòu)成不可抗力的問(wèn)題，曾有學(xué)者持反對(duì)意見，認(rèn)為政府行為部分具有可預(yù)見性，不宜作為不可抗力[8]。但實(shí)證法并未將政府行為排除在不可抗力范疇外，例如《海商法》第51條中政府或者主管部門的行為可以作為海上貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的免責(zé)事由。在突發(fā)疫情中，由于事件本身具有突發(fā)性，政府的疫情防控行為對(duì)于一般合同主體而言是難以預(yù)見同時(shí)也不能避免或克服的。因此，無(wú)論是抽象行政行為還是具體行政行為，只要政府的防控行為符合“不能預(yù)見、不能避免且不能克服”的要求，均可構(gòu)成不可抗力。全國(guó)人大常委會(huì)法工委負(fù)責(zé)人的解釋也表明了此種立場(chǎng)。

政府行政行為是否可以作為引發(fā)情事變更的原因，涉及到不可抗力與情事變更之間的關(guān)系。從情事變更的沿革來(lái)看，最高人民法院在《合同法解釋二》第26條中規(guī)定情事變更的適用前提是客觀情況發(fā)生“非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”，似乎有意將不可抗力與情事變更作出嚴(yán)格區(qū)分，進(jìn)而形成了理論界所稱的“二元規(guī)范模式”，引發(fā)學(xué)界對(duì)兩者關(guān)系的爭(zhēng)論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，情事變更是不可抗力的上位概念，不可抗力是情事變更的一個(gè)具體情形[9]。有學(xué)者從情事的范圍出發(fā)，認(rèn)為如果將情事變更中的“情事”定義為包含戰(zhàn)爭(zhēng)、社會(huì)動(dòng)蕩、自然災(zāi)害等所有客觀事實(shí)的變動(dòng)，則不可抗力在邏輯上屬于該“情事”范疇；而如果將“情事”僅理解為與經(jīng)濟(jì)相關(guān)事實(shí)的變動(dòng)，則不可抗力與情事變更并無(wú)交集[10]。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，不可抗力引起的情事變化致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，應(yīng)適用不可抗力規(guī)則；而不可抗力致使合同履行嚴(yán)重困難，可通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則將其納入情事變更制度的調(diào)整范圍[11]。

實(shí)際上，由于不可抗力與情事變更在法體系上的位置不同，試圖對(duì)兩者作出非此即彼的區(qū)分是不科學(xué)的。與不可抗力作為免責(zé)事由不同，情事變更屬于責(zé)任不構(gòu)成的范疇，在時(shí)間維度上處于違約責(zé)任與免責(zé)之前[12]，即在當(dāng)事人主張情事變更時(shí)，如符合情事變更構(gòu)成要件則不再考察違約責(zé)任與免責(zé)事由。兩者并非同一層次的概念。因此，《合同法解釋二》第26條將不可抗力排除于情事變更的原因之外并不合理。正如王利明教授指出，情事變更制度考慮的是合同履行后果是否公平，而不應(yīng)將不可抗力排除在情事變更的原因外，且實(shí)際上難以將不可抗力與其他原因嚴(yán)格區(qū)分[13]。筆者注意到，在《民法典》第533條中，立法者也采納此觀點(diǎn)，刪去了“非不可抗力”的表述?？梢姴豢煽沽εc情事變更兩種制度并不是互相排斥的，不可抗力可以作為引起情事變更的原因之一。因此在疫情防控中，政府行政行為可能對(duì)合同的履行構(gòu)成不可抗力，也可能造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的顯著變化，進(jìn)而影響到當(dāng)事人訂立合同的基礎(chǔ)條件，從而為情事變更的適用提供空間。

綜上所述，筆者認(rèn)為對(duì)兩種制度的適用更合理的界定方式是根據(jù)合同履行受影響的程度。以合同能否得到履行作為兩種制度的區(qū)分點(diǎn)，體現(xiàn)了兩者功能定位的不同，具有較為明確的可操作性，法官與當(dāng)事人也更易于選擇[14]。具體而言，政府行政行為造成合同不能履行或遲延履行的情況，可適用《民法典》第590條關(guān)于不可抗力免責(zé)的規(guī)定；政府行政行為造成合同履行的嚴(yán)重困難，繼續(xù)履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公，則可依法適用情事變更的相關(guān)規(guī)定。而在政府行為致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，此時(shí)可能既符合《民法典》第563條第一項(xiàng)關(guān)于因不可抗力合同解除的規(guī)定，同時(shí)也符合《民法典》第533條關(guān)于情事變更解除合同的規(guī)定。此時(shí)的法律適用有兩種方案：一是允許當(dāng)事人自由選擇；二是依據(jù)《民法典》第533條要求當(dāng)事人以訴訟方式解除合同，即司法解除。與《民法典》第563條第一項(xiàng)規(guī)定的解除權(quán)相比，類似于特別法與普通法的關(guān)系，因此情事變更的規(guī)則應(yīng)優(yōu)先適用[15]。筆者認(rèn)為從法理角度，第二種觀點(diǎn)更有道理，且依據(jù)情事變更規(guī)則解除合同，法院可以更合理地確定合同解除的時(shí)點(diǎn)，有利于公平分配當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及損失負(fù)擔(dān)。

(二)不可抗力的適用進(jìn)路

以合同能否履行作為區(qū)分，當(dāng)政府行為致使合同不能履行(包括遲延履行)時(shí)，可適用《民法典》第590條的規(guī)定免除或減輕當(dāng)事人的違約責(zé)任；當(dāng)政府行為致使當(dāng)事人訂立合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人可依據(jù)《民法典》第563條第(一)項(xiàng)的規(guī)定解除合同。但在個(gè)案中，政府行為是否得以構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由或合同解除事由不能一概而論，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情具體分析。筆者認(rèn)為實(shí)踐中應(yīng)注意以下問(wèn)題：

1.優(yōu)先適用合同的特別約定

當(dāng)事人可以在合同中對(duì)不可抗力的范圍以及法律效果作出特別約定，稱為不可抗力條款。不可抗力條款與法律規(guī)定的內(nèi)容和范圍一致的，則產(chǎn)生與法律規(guī)定一樣的效果；不可抗力條款內(nèi)容與范圍超出法定不可抗力的，該條款在合同當(dāng)事人之間具有約束力，但不產(chǎn)生對(duì)抗第三人的法律效力[16]。因而，如不可抗力條款中對(duì)不可抗力的情形以及損失和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有特別約定的，應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先適用。另外，實(shí)踐中當(dāng)事人在合同中的約定可能體現(xiàn)出對(duì)不可抗力事由的預(yù)見性，例如對(duì)突發(fā)疫情期間合同的履行做了事先或者事后的準(zhǔn)備和安排，此時(shí)當(dāng)事人違反約定就不能依據(jù)不可抗力要求免責(zé)(4)參見山東省高級(jí)人民法院(2017)魯民申3250號(hào)案件。。

2.嚴(yán)格審查政府行政行為與合同履行障礙的因果關(guān)系

只有政府行政行為與合同履行障礙存在因果關(guān)系，才能發(fā)生適用不可抗力的法律效果。在司法實(shí)踐中，法官應(yīng)對(duì)政府行為是否客觀阻礙了合同義務(wù)的履行以及阻礙的程度予以著重審查，嚴(yán)格把握對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定。首先，從時(shí)間角度上，對(duì)于在政府采取疫情防控措施后訂立的合同，當(dāng)事人對(duì)于合同履行可能遇到的障礙應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)念A(yù)見性，因此，可以認(rèn)定此時(shí)的政府行為與合同履行的障礙之間不存在因果關(guān)系。其次，從構(gòu)成障礙的程度角度上，政府防控措施對(duì)不同類型的合同義務(wù)產(chǎn)生的障礙不同，許多合同義務(wù)存在替代履行的方式，因此，只有在政府行為對(duì)合同履行構(gòu)成重大性、根本性的障礙時(shí)，才能適用不可抗力規(guī)則。例如在貨物買賣合同中，出賣人在全國(guó)有多個(gè)廠區(qū)可以發(fā)貨，在僅有部分廠區(qū)停產(chǎn)的情況下，其不能依據(jù)不可抗力免除其遲延發(fā)貨的責(zé)任。對(duì)于金錢債務(wù)的履行，一般不能援引不可抗力要求免責(zé)，即使疫情防控措施造成債務(wù)人金錢支付能力的下降，其屬于債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的履行風(fēng)險(xiǎn)，一般不宜適用不可抗力免責(zé)。最后，還應(yīng)考量是否存在債務(wù)人自身的因素?！睹穹ǖ洹返?90條第二款規(guī)定了當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的不能免責(zé)。對(duì)于當(dāng)事人的拒絕履行或瑕疵履行，如發(fā)生在政府應(yīng)急措施實(shí)施前，也可類推適用該規(guī)則；如果瑕疵履行發(fā)生在政府應(yīng)急措施實(shí)施后，可視當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度與不可抗力的影響之間的比例，酌情認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任。另外，根據(jù)《民法典》第590條的規(guī)定，受政府行為影響的當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)通知相對(duì)人并提供證明，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

3.審慎運(yùn)用不可抗力解除合同

法院在適用不可抗力解除合同時(shí)，應(yīng)著重審查政府行為是否達(dá)到使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，從是否影響到合同權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的宏觀角度進(jìn)行衡量。例如對(duì)于一個(gè)長(zhǎng)達(dá)10年的租賃合同，幾個(gè)月的防控措施難以對(duì)其合同目的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響；而對(duì)于一些僅在春節(jié)、元旦特定時(shí)間開展的演出合同關(guān)系，本次新冠肺炎疫情防控措施就會(huì)致使合同目的完全落空。基于維護(hù)合同關(guān)系和社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的考慮，法官對(duì)解除合同應(yīng)當(dāng)審慎裁判。另外，如適用不可抗力免責(zé)規(guī)定而解除合同，使一方合同主體承擔(dān)絕大部分風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，如同時(shí)符合情事變更解除的要件，法院也可根據(jù)實(shí)際運(yùn)用情事變更規(guī)則公平分擔(dān)損失和風(fēng)險(xiǎn)。

(三)情事變更的適用進(jìn)路

政府疫情防控行為未對(duì)合同履行造成實(shí)質(zhì)障礙，但造成了合同基礎(chǔ)條件的重大變化時(shí)可適用情事變更規(guī)則。相較于《合同法解釋二》第26條，《民法典》第533條對(duì)情事變更規(guī)則作出了較大幅度的修改，主要將“客觀情況”修改為“合同基礎(chǔ)條件”，取消了“非不可抗力”以及“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的表述，增加了當(dāng)事人的再交涉義務(wù)。在具體適用情事變更制度時(shí)，有以下問(wèn)題需要探討：

1.認(rèn)定合同基礎(chǔ)條件重大變化需考慮的因素

首先，在我國(guó)現(xiàn)有法律制度中，情事變更中的情事變化一般是指客觀情事變化，即不包括合同當(dāng)事人共同的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。例如當(dāng)事人錯(cuò)誤相信雙黃連口服液對(duì)治療新冠肺炎的效果，認(rèn)為該藥品價(jià)格必然上漲，進(jìn)而訂立買賣合同。后來(lái)市場(chǎng)價(jià)格未發(fā)生變動(dòng)，當(dāng)事人不得援引情事變更制度要求變更或解除合同。對(duì)于此種情況，如符合“重大誤解”的，可按照《民法典》第147條關(guān)于重大誤解的規(guī)定處理。其次，客觀情事變化較為典型的是對(duì)價(jià)關(guān)系障礙，指合同對(duì)價(jià)不平衡導(dǎo)致動(dòng)搖合同基礎(chǔ)。較為典型的是在商鋪?zhàn)赓U合同中，由于政府防控措施導(dǎo)致商鋪停業(yè)或客流嚴(yán)重減少，承租人的營(yíng)業(yè)收入與租金負(fù)擔(dān)存在失衡。關(guān)于合同目的障礙，可參照前述因不可抗力解除合同中“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”的認(rèn)定；此外《民法典》第533條已刪去“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的表述，目的障礙可能不再屬于情事變化的情形。最后，合同基礎(chǔ)條件的變化必須達(dá)到重大的程度。在對(duì)價(jià)關(guān)系障礙中利益的失衡較為懸殊，例如商鋪承租人完全無(wú)法取得經(jīng)營(yíng)收入?yún)s需負(fù)擔(dān)高額租金。而一般的失衡當(dāng)屬正常風(fēng)險(xiǎn)的范疇，如對(duì)超市等可以正常開業(yè)的商鋪，即使疫情造成客流量的下降，也不宜適用情事變更制度。

2.以風(fēng)險(xiǎn)可承受性作為認(rèn)定“明顯不公平”的主要因素

該要件是情事變更與正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)最為關(guān)鍵的區(qū)別。對(duì)于“明顯不公平”的判斷，可從一般理性市場(chǎng)主體的角度進(jìn)行判斷，但關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人自身對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的可承受性，在實(shí)踐中很難確定一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。如對(duì)一個(gè)大型企業(yè)，繼續(xù)履行合同的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)一般市場(chǎng)主體較大，但未超過(guò)該企業(yè)可承受的限度，則不宜適用情事變更。相反對(duì)于中小企業(yè)，即便是較小的損失也難以承受，因此存在適用情事變更規(guī)則的空間。

3.公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的替代作用

由于最高人民法院曾要求法院在個(gè)案中適用情事變更規(guī)則時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法院甚至最高人民法院審核，程序較為繁瑣。從法理上而言，情事變更原則為誠(chéng)實(shí)信用原則的具體運(yùn)用。基于程序便利的考慮，實(shí)踐中部分法院在需要運(yùn)用情事變更原則時(shí)，采取了直接援引公平原則或誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行裁判。根據(jù)“禁止向一般條款逃逸”原則，筆者認(rèn)為在《民法典》已對(duì)情事變更制度有明確規(guī)定的情況下，此種做法并不可取。但基于實(shí)踐中相關(guān)案件不斷增加的現(xiàn)實(shí)需求，期待最高人民法院出臺(tái)相關(guān)解釋簡(jiǎn)化適用情事變更規(guī)則時(shí)的審核程序。

四、結(jié)語(yǔ)

不可抗力與情事變更之間并無(wú)明確的領(lǐng)域界分而是存在交叉關(guān)系。政府的疫情防控行為對(duì)合同履行可能構(gòu)成不可抗力，也存在情事變更的適用空間，兩者的區(qū)分關(guān)鍵在于合同履行受影響的程度。在兩者存在交叉的場(chǎng)合，情事變更具有類似特別法的性質(zhì)，可以予以優(yōu)先適用。鑒于新冠肺炎疫情對(duì)當(dāng)事人利益及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的沖擊，人民法院在處理相關(guān)合同糾紛時(shí)，在正確適用不可抗力與情事變更的同時(shí)，應(yīng)同時(shí)注重公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的運(yùn)用，合理分配損失與風(fēng)險(xiǎn)，盡量實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益均衡，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行提供司法保障。