李 文 超

(海南政法職業(yè)學(xué)院，?？?571100)

法學(xué)研究方法是觀察社會現(xiàn)象、分析問題、解決問題的方法和能力。只有掌握正確的法學(xué)研究方法才能形成法律思維，成為合格的法律人。目前國內(nèi)多數(shù)學(xué)者的研究都圍繞法律解釋、法律理解與運用、修補法律等問題進行，按照這種定義，只能夠稱為法學(xué)解釋學(xué)方法論，而非法學(xué)研究方法。本文將在法學(xué)研究方法的框架下闡述法學(xué)研究中提出對策的方法。

一、法學(xué)研究中提出對策要考慮的要素

法學(xué)研究提出對策首先要由破而立。何為破：從破解對方論點到確立己方的觀點。先從概念入手，對比異議雙方的概念，從概念的差異破解對方的論點，此為最快捷的破解對方觀點的方法。何為立：破解論點時，要給予論證，論證需要理由的支撐，此理由即為立。立在何處？即規(guī)則的制定。規(guī)則要在生活找，從生活的理由中去論證。法學(xué)研究從事的是社會科學(xué)，而不是人文科學(xué)，人文科學(xué)諸如詩歌、文學(xué)，可以僅僅憑想象創(chuàng)造，但社會科學(xué)必須經(jīng)過實踐，而生活就是實踐，所以法學(xué)研究所提出的對策來源于生活實踐本身。

但實踐本身并不是目的，提出對策才是目的。法學(xué)研究的重點就是研究現(xiàn)行法律的不足，從而提出完善現(xiàn)行法律的對策。由此，筆者將對法學(xué)研究中提出對策時要考慮哪些要素做以分析：

(一)新對策與原有規(guī)則相比，要具有明顯的優(yōu)勢和價值。如果只是細微改進，沒有明顯的優(yōu)勢和價值，缺乏根本性的改善，立法不可能為小小改進耗費巨大成本。因此，只有現(xiàn)行的缺陷太明顯，而所提的對策能做出較大的改善，該對策才具有必要性。

實施了50多年的勞教制于2013年12月28日閉幕的全國人大常委會通過并廢止。這不禁讓我們思考，緣何新對策能夠取代實施了50多年的舊規(guī)則？這就需要從舊規(guī)則的若干缺陷著手分析。勞教制度的弊端體現(xiàn)在缺乏明確的法理和法律依據(jù)，不僅與國際人權(quán)公約的立法精神相違背，且與我國的《憲法》《立法法》的規(guī)定存在明顯沖突?，F(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)的任建宇案、唐慧案已經(jīng)充分表明，勞動教養(yǎng)制度引起群眾廣泛的質(zhì)疑，嚴重阻礙了我國法治社會發(fā)展的方向。

在分析了舊規(guī)則的缺陷后，必須指出的是，如果取消舊規(guī)則，怎么消除取消后可能存在的負面效果的問題。例如，要如何處理廢止勞教制度后的原適用勞教的違法行為？2013年之前就有報道稱南京、蘭州、鄭州、濟南四城市已改革試用“違法教育矯治”取代勞動教養(yǎng)，違法教育矯治在程序上更加嚴格規(guī)范，較勞教制度的處罰恣意性更可取。因此，舊規(guī)則的取消不僅不會增加立法成本，而且有利于社會發(fā)展，同時其規(guī)范的違法行為也有新規(guī)則予以調(diào)整，是完完全全可以廢止的舊規(guī)則。

(二)提建議時要考慮局部利益和整體利益、眼前利益與長遠利益的沖突規(guī)則。法律在本質(zhì)上是一種利益調(diào)控機制，表達利益要求，平衡利益沖突，重建利益格局。而利益一方面是法的訴求和目標，另一方面利益的發(fā)展也促進了法的發(fā)展。法學(xué)研究中提出對策的規(guī)則要求局部利益服從整體利益、眼前利益服從長遠利益。這是因為法律本身是服務(wù)廣大人群的，是服務(wù)于長遠目標的。

2013年11月30日下午證監(jiān)會舉行新聞發(fā)布會發(fā)布《關(guān)于進一步推進新股發(fā)行體制改革意見》。這是逐步推進股票發(fā)行從核準制向注冊制過渡的重要步驟。我國新股IPO在暫停一年多后重新開閘，此次證券后市場的重大改革，不僅為國家實行股票發(fā)行注冊奠定基礎(chǔ)，更是黨的十八屆三中全會“推進股票發(fā)行注冊制改革”重大意義的體現(xiàn)。研習(xí)證監(jiān)會發(fā)布的《新股發(fā)行體制改革意見》，就能體會該意見是如何適用“局部利益服從整體利益、眼前利益服從長遠利益”的沖突規(guī)則?！缎鹿砂l(fā)行體制改革意見》的發(fā)布，以證券市場公平公開的整體利益考慮，對惡意炒新、財務(wù)造假等危害投資者的行為所獲得的局部利益起到積極的遏制作用，加強市場監(jiān)管，維護市場公平，從我國證券市場健康、有序、穩(wěn)定的發(fā)展的長遠利益來看，切實保護投資者特別是中小投資者的合法權(quán)益，平衡了審核發(fā)行制中審核機構(gòu)、上市公司和證券商“造價現(xiàn)象”的短期利益。

(三)所有的研究要在確定的研究范圍內(nèi)提出規(guī)則，最好是局部課題且要有背景支撐。因此，所提的研究對策要與整個研究背景符合。例如，對合同法的某條規(guī)定提出對策，就要考慮對策與整個合同法的體系是否匹配。研究者可以提出對策是整個體系的一個例外，但該例外要具備合理的前提，而且必須是非本質(zhì)的因素才可以存在。另外，我們提出的改革，一定是承認整個體制的合理性作為前提的，那么就不能因為局部問題去推翻整個系統(tǒng)。

深圳特區(qū)條例中有與國家法律規(guī)定不一致導(dǎo)致執(zhí)行困難的問題，其中比較突出的一個問題就是高新科技園區(qū)土地使用權(quán)司法強制執(zhí)行問題。《深圳經(jīng)濟特區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)條例》第28條規(guī)定：“禁止轉(zhuǎn)讓高新區(qū)內(nèi)以協(xié)議方式出讓的土地及其建筑物。因破產(chǎn)、清算、自愿或者強制遷出高新區(qū)等情形的，由市政府土地行政管理部門收回土地使用權(quán)。土地收回價格不得高于原出讓合同的剩余年期地價，建筑物補償價格不得高于建筑物成本價減折舊價。具體實施辦法由高新區(qū)行政管理機構(gòu)會同市政府土地行政管理部門另行制定?！钡?9條規(guī)定：“企業(yè)以拍賣、投標等非協(xié)議方式取得土地使用權(quán)或者房地產(chǎn)的，該土地使用權(quán)或者房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓或者出租，但受讓方和租方資格應(yīng)當符合本條例第36條規(guī)定的條件，其資格由高新區(qū)行政管理機構(gòu)認定?！鄙钲诒镜胤ㄔ簩ι钲诟咝聢@區(qū)土地進行司法拍賣時，還能按照上述規(guī)定與市政府協(xié)商，由市政府對即將拍賣的土地進行回購，以實現(xiàn)該條例對高新園區(qū)土地由當?shù)卣刂频牧⒎ㄒ鈭D。但如果外地法院對高新園區(qū)土地進行司法拍賣，并不當然遵守該條例，而是按照《民事訴訟法》和有關(guān)司法強制執(zhí)行的規(guī)定，對上述土地進行處置，直接向本地法院送達協(xié)助執(zhí)行的裁定。而迫于協(xié)助執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定，本地國土管理部門也不得不對上述裁定進行形式審查就辦理轉(zhuǎn)移登記了。而對某些案件國土管理部門以辦理轉(zhuǎn)移登記即違反特區(qū)條例為由拒絕協(xié)助執(zhí)行，又被外地法院處以妨礙訴訟的強制措施。可見，上述特區(qū)規(guī)定對整個司法體系的完整性和統(tǒng)一性缺乏考慮，沒有將其特殊規(guī)定放入國家的訴訟法的背景中考察是否匹配，也沒有顧及到其限制產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的措施與國家物權(quán)法等民事基本法律是否一致。故而產(chǎn)生在現(xiàn)實中本地國土房產(chǎn)部門屢次遭遇特區(qū)條例與訴訟法規(guī)沖突的問題。這就是新規(guī)則要以承認整個體系的合理性為前提，不得脫離甚至背離體系而獨樹一幟的例子。

(四)法律規(guī)則要具有很強的政治性、社會性。當研究者考慮一個新規(guī)則時，一定要考慮本國的政治背景。法律本身就是政治的、社會的。因此，所提對策不能對現(xiàn)有制度形成根本性的沖突。

法律體現(xiàn)了政治性，但必須注意：一個法學(xué)家一定是個社會改良者而非革命者。他一定是在尊重現(xiàn)有制度框架下去研究問題。而且，法律工作者可以有自己的政治信仰，但不能讓個人的政治信仰去影響自己的理性判斷。

法律體現(xiàn)了社會性，所以所提的對策要考慮公序良俗。如果一個規(guī)則與大多數(shù)人的價值選擇不合，一定存在不合理的地方。

2013年7月1日開始實施的《老年人權(quán)益保障法》第18條規(guī)定，“與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)常看望或者問候老年人”，這條被俗稱為“?；丶铱纯捶ā币鹆松鐣臒嶙h。有人質(zhì)疑，難道回家看看父母，也需要法律來催促了嗎？雖然贍養(yǎng)、看望父母原本是中華民族傳統(tǒng)孝道，但在人口紅利下降、國內(nèi)生產(chǎn)總值減少、國家產(chǎn)能過剩、就業(yè)率下降等等帶來的收入銳減，而老齡化加劇的多重不利因素下，就業(yè)人口能供養(yǎng)的非就業(yè)人口已經(jīng)在顯著減少，老年人的贍養(yǎng)難題日益突出，看望和問候更是闕如。社會風(fēng)氣的演化是和眾多因素關(guān)聯(lián)的，贍養(yǎng)人背離傳統(tǒng)孝道的做法有社會風(fēng)氣不良影響，也有現(xiàn)實生活困難的客觀不能，所以僅僅通過強制性的法律規(guī)定而且沒有相應(yīng)的違法責(zé)任規(guī)定要求贍養(yǎng)人回家看看更像是空洞無力的宣誓性立法，而且哪怕贍養(yǎng)人礙于法律規(guī)定回家看看也不符合廣大老年人所期待的受到關(guān)愛的方式。這顯然是違背公序良俗的立法。

(五)法學(xué)研究所提的對策要具有可操作性。規(guī)則必需有客觀條件及司法途徑予以配合，需要一定的民心和價值認同。在探求法律規(guī)則時，只求最合適的，而非最好的。何為最合適的？就是性價比最佳的。客觀條件可以改變的話，也可以將條件的改變寫入建議，這也屬于對策的內(nèi)容。

2013年圣誕節(jié)，網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了一些以圣誕老人為主題的諷刺時弊的段子 “圣誕老人來中國派發(fā)禮物途中，不慎摔倒，因無人扶起，至今還在地上趴著。因此，今年圣誕節(jié)取消?！崩先怂さ篃o人敢扶的怪現(xiàn)象源起南京彭宇案，被彭宇扶起并送院就醫(yī)的老人認為是彭宇撞傷了她，而南京法院的法官也質(zhì)問彭宇“不是你撞的人為什么要送院就醫(yī)”，完全忽視了普通侵權(quán)糾紛中因果關(guān)系由原告方舉證的規(guī)則，判決彭宇承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。此案對社會造成了非常嚴重的負面作用，以至于歷史悠久的“助人為樂”傳統(tǒng)道德變成了“助人后怕”的心理負擔(dān)。為了繼承發(fā)揚好人好事之風(fēng)，經(jīng)深圳市法制辦初步研究論證并提出的《深圳經(jīng)濟特區(qū)助人行為保護條例》，于2013年實施，旨在鼓勵和保護助人行為，以免除助人者后顧之憂，弘揚助人為樂的美德。在擬制定的主要制度中，助人行為社會鼓勵制度、助人者受幫助制度、助人行為免責(zé)制度和助人行為免予起訴制度將是主要內(nèi)容。最亮眼的規(guī)定之一就是在法律的框架下，該規(guī)定保護了救助人的權(quán)益，由‘有罪推定’轉(zhuǎn)變?yōu)椤疅o罪推定’和‘疑罪從無’，一定程度上消除了好人做好事的顧慮，減少自‘彭宇案’以來的不利影響。該規(guī)定不僅糾正了“彭宇案”中不當適用舉證責(zé)任規(guī)則的問題，還在現(xiàn)有的訴訟法和侵權(quán)法的規(guī)范下重申救助人無需承擔(dān)的舉證義務(wù)。這種規(guī)則有客觀條件及司法途徑予以配合，既符合一定的民心和價值認同，又具有可操作性。

二、為所提對策找合適的理由

所提對策不能無的放矢或過于寬泛，而要有具體的對策，如何讓對策具體化，需要合適的理由充實它。

(一)直接引用國外規(guī)定作為理由不可取。如果將國外規(guī)定作為理由，就要進一步證明國外背景與中國背景具有相似性。當背景相同，則具有可借鑒性。引進國外規(guī)定要特別注意信息的流失和扭曲。還有，國外經(jīng)驗并非只有一種，可能是N種，我們只是選擇最合適的一種作為借鑒的對象，所以要考慮多種選擇的比較。

人民大學(xué)自主招生腐敗案發(fā)后，教育部前發(fā)言人王旭明在做客人民微博“大智匯”訪談時認為，自主招生制度本身沒問題，制度設(shè)計者的初衷很好，但不管和尚的實際水平，經(jīng)會被念歪。王旭明表示，自主招生是國際上通行的大學(xué)招生制度，制度本身沒問題，但結(jié)合中國實際國情要完善和細化一些規(guī)則，尤其是對校長權(quán)力的制約和人大蔡(榮生)這樣的重大招生腐敗漏洞，如何防范，還需著力研究。王旭明還認為，很多制度不錯，設(shè)計者的初衷也很好，但往往忽略了中國國情，尤其是當前市場經(jīng)濟條件下道德環(huán)境不夠完善，造成了執(zhí)行出現(xiàn)問題的情況。正如王旭明所言“人常說，好經(jīng)被和尚念歪了，我說，好經(jīng)的設(shè)計者要看您底下的都是什么和尚，如果不管和尚的實際水平，只管經(jīng)好，也不行”。

從王旭明上述言論看來，僅僅以相似的國外制度作為國內(nèi)制度合理性的依據(jù)是不足為憑的，社會風(fēng)氣、監(jiān)督因素和法律責(zé)任的眾多不同都足以使相似的兩個制度產(chǎn)生不同的社會效果。因此，在提出移植某國外制度的時候，需要通盤考慮落實該制度配套的措施。通過對比和比較國內(nèi)外制度以及制度的配套措施，得出是否可以順利移植或者借鑒國外制度的建議。

(二)依據(jù)現(xiàn)有的法律框架和理論體系作為邏輯上的理由不可取。成文法國家是先有概念才有制度的，因此這種方式在研究成文法國家的制度時適用。在推導(dǎo)出所主張的結(jié)論時要注意，以成文法規(guī)則為前提進行的邏輯推理，運用的是“形式邏輯”的方法，這種方法僅僅是理性的思維方式，不考慮事物具體內(nèi)容的構(gòu)成，也就是說可能推導(dǎo)出來的結(jié)論與生活上的現(xiàn)象格格不入。所以，我們在運用邏輯推理進行推導(dǎo)時，還要注意運用“辯證邏輯”解決事物內(nèi)部矛盾，使推導(dǎo)出來的結(jié)論符合現(xiàn)實生活的邏輯。

(三)運用名人名言、名人著述作為論據(jù)不可取。這種所謂的論據(jù)缺乏說理，缺乏分析，不能作為論據(jù)。除非為了批判將其引用，否則簡單地截取名人的只言片語或者將某個語境、背景下的著述斷章取義，只有“拉大旗作虎皮”之嫌，不能起到充實論點的作用。

這樣的例子不勝枚舉。比如，用哈耶克所說的“法治意味著，政府除非實施眾所周知的規(guī)則，否則不得對個人實施強制”就打算論證法治就是依法而治太過片面和簡單。法治(rule of law)，是一個法律原則，指在社會中，法律是社會最高的規(guī)則，具有凌駕一切的地位，不得輕慢。所謂“凌駕一切”，指的是任何人包括管治機構(gòu)、法律制訂者和執(zhí)行者都必須遵守，沒有任何人或機構(gòu)可以凌駕法律，政府(特別是行政機關(guān))的行為必須是法律許可的。這些法律本身是經(jīng)過特定的立法程序產(chǎn)生的，以確保法律符合人民的集體意愿。法治至少存在兩個主要概念：狹義的法治認為法治本身并不包含“公正”，但為人提供一個尋求公正的法律框架和程序，依據(jù)法律治理事情；廣義的法治擴展了狹義的概念，內(nèi)涵包括保障人權(quán)及各種自由等基于法治的個人實質(zhì)權(quán)利[3]。從這個意義上說，對于法律沒有明確規(guī)定的事情，如何在法治的原則下判斷是否可行，或者在法律沒有規(guī)定的情況下如何做出合適的行為，這些判斷標準也應(yīng)當納入法治原則的應(yīng)有含義。這樣的分析看來，僅僅以哈耶克的那句名言就確認法治原則即是實體法和制定法，沒有關(guān)注到自然法或者社會價值觀體現(xiàn)的法治原則，會讓法治原則陷入機械僵化的唯法條是從的困境中，也與現(xiàn)實生活格格不入。

法學(xué)研究對策的提出，能否在現(xiàn)實中推廣，也要考慮客觀條件符合性，即需要相應(yīng)的司法環(huán)境、民心的認同、價值的認同等。當然所有對策本身不可能最好，只能最合適。